Медиация

Медиация Молотников Александр Евгеньевич, к.ю.н., директор по правовым вопросам КГ " Аспект" Общество, государство, право — все это динамические категории, постоянн о меняющиеся под воздействием различных факторов. Еще вчера казавшиеся незыблемыми вещи рассыпаются в прах и подвергаются забвению потомков. Н е является исключением и такая специфическая сфера, как разрешение спор ов и урегулирование конфликтов. Казалось бы, что может прийти на смену су дебным органам, являющимся неотъемлемым атрибутом государства и ведущ им свою историю с библейских времен? Первое, что приходит на ум, — третейские суды. Действительно, неплохая ал ьтернатива разрешения споров. Однако, несмотря на имеющиеся отличия от п ривычной судебной системы, все равно одна сторона проигрывает дело, а др угая выигрывает. Иными словами, обращаясь в государственную или в общест венную судебную инстанцию, нужно быть готовым к возможному проигрышу. И это логично, ведь ситуация, когда в результате разрешения спора обе стор оны конфликта остаются в выигрыше, в принципе невозможна. Так ли это? Есть мнение, что нет. Причина тому — появление нового способа разрешения спо ров и урегулирования конфликтов — медиации. Давайте разберемся, какие причины привели к возникновению медиации. Пре жде всего, это уже отмеченные особенности судебной системы, а также иные обстоятельства: в случае обращения в суд стороны предоставляют этому органу всю совокуп ность полномочий по разрешению спора. При этом, как отмечает немецкий ис следователь Катарина Грефин фон Шлиффен, именно суд определяет, когда пр оцесс начинается и когда закончится, каким образом он будет проведен, а т акже 1 его результат ; во многих странах (например, в США) одной из главных причин обращения к аль тернативным способам разрешения конфликтов стала высокая стоимость уч астия в судебном процессе. В США гонорары адвокатов порой достигают астр ономических величин; медленная процедура рассмотрения судебного спора, не позволяющая как м ожно скорее разрешить конфликтную ситуацию, что оказывает негативное в оздействие на бизнес-процессы; комплексность основной массы конфликтов, которые не ограничиваются ра мками одного судебного спора. Постепенно медиация стала играть серьезную роль в разрешении споров ме жду предпринимателями на Западе. В частности, в 1996 г. по результатам опроса , проведенного консалтинговой фирмой Deloitte&Touche, почти 2/3 опрошенных фирм и адво катских контор признали медиацию одной из предпочтительных 2 форм разре шения споров . Важность посредничества была признана даже на международном уровне, чт о выразилось в принятии Комиссией Организации Объединенных Наций по пр аву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) типового закона ЮНСИТРАЛ о междун ародной коммерческой 3 согласительной процедуре . Это произошло 24 июня 2002 г ода. В чем же основные особенности данного института, которые позволяют гово рить о возникновении принципиально нового способа разрешения конфликт ов? 1. Целью процедуры медиации является приведение сторон к достижению согл асия по ключевым моментам спора. Процедура медиации не ставит своей целью рассудить стороны, определив, ч то один из участников конфликта прав, а другой — виноват. Совсем нет. В ка честве наглядной иллюстрации можно проанализировать сложные конфликт ы, связанные, например, с перехватом корпоративного управления в акционе рном обществе, когда происходит борьба между двумя акционерами. В подавл яющем большинстве случаев определить, кто прав, а кто виноват в подобном конфликте, крайне затруднительно. При этом очень часто катализатором во зникающего конфликта может стать нарушение не правовых, а моральных нор м. За довольно небольшой промежуток времени ссора между партнерами може т обрасти большим числом исков и заявлений, поданных в компетентные орга ны. Для разрешения конфликта будет необходимо довести до логического за вершения каждое из этих обращений в суды и иные органы. Однако даже после получения одной из сторон положительных судебных решений нет никакой г арантии, что проигравшая сторона не начнет противоборство либо в судебн ой, либо 4 в иных плоскостях. В такой ситуации полностью разрешить конфликт можно лишь в том случае, е сли стороны придут к примирению, выработав общую позицию по ключевым мом ентам спора. Таким образом, данная особенность медиации одновременно го ворит и о ее коренном отличии от иных способов разрешения конфликтов. 2. Необходимым условием проведения медиации является желание обеих стор он достичь компромисса. Как уже отмечалось ранее, медиационная процедура не является судебной. З десь нет выигравшей и проигравшей стороны. Поэтому если одна из сторон н епременно хочет, чтобы ее противник по завершении примирительной проце дуры остался ни с чем, это не приведет к успеху медиации. Точно так же меди ация не будет иметь успеха, если один из конфликтующих не хочет завершен ия этой процедуры, постоянно затягивая процесс или иным образом препятс твуя достижению консенсуса. Разумеется, если бы мы вели речь о судебном с поре, то даже при подобном поведении одной из сторон суд мог бы вынести св ое решение по делу. Однако здесь это невозможно в связи с коренным отличи ем сути происходящих процессов. 3. Процедура медиации осуществляется нейтральным посредником — медиат ором. Нейтральность — одна из ключевых характеристик лица, которое руководи т процессом медиации. Медиатор (он же посредник) никоим образом не заинте ресован в разрешении дела. Он не является предпринимателем, он не может п олучить выгоды от разрешения спора иначе как в связи с получением гонора ра (хотя гонорары некоторых медиаторов и не связаны напрямую с результат ом разрешения конфликта). Как правило, в качестве медиатора выступает пр офессионально обученное лицо, которое не только разбирается в сути возн икшего конфликта, но и тонко чувствует настроение противоборствующих с торон. Более подробно про медиатора будет рассказано чуть ниже. 4. Разработка решений конфликта осуществляется сторонами самостоятель но. Не отрицая ключевой роли медиатора (посредника) в разрешении конфликта, тем не менее, следует подчеркнуть, что стороны самостоятельно разрабаты вают пути решения конфликта. Основная задача медиатора заключается в св оеобразном погружении участников конфликта в «ситуацию». Медиатор тща тельно выявляет интересы каждой стороны, осуществляет своеобразный мо ниторинг конфликтной ситуации. Он может всего лишь поделиться со спорящ ими своим видением проблемы, но он не разрабатывает за них решение конфл икта. Традиционно жаркие споры вызывает вопрос о том, какова должна быть базовая профессия медиатора. Существует три основные точки зрения по да нному вопросу. 1) Медиатор должен иметь юридическое образование. Сторонники этой точки зрения полагают, что, только имея юридическое обра зование, посредник сможет разобраться во всех хитросплетениях взаимоо тношений сторон, что и позволит ему наиболее точно установить их интерес ы. Как правило, к медиатору обращаются при наличии уже рассматривающихся в суде дел. Вот почему медиатору целесообразно обладать определенными н авыками и профессиональными знаниями не только в сфере материального, н о и процессуального права. Правда, сторонники данной позиции забывают о том, что в основе конфликтов не всегда находятся юридические противореч ия. Судебное разбирательство всего лишь одно из проявлений конфликта, но не его первопричина. 2) Только хороший психолог может стать эффективным медиатором. В ходе процесса медиации посреднику приходится выслушивать обе сторон ы конфликта. Действительно, на ход этого процесса оказывает серьезное вл ияние наличие или отсутствие у медиатора навыков психолога. В некоторых странах медиаторами становились именно психологи, потому что им лучше, ч ем представителям других специальностей, удавалось привести стороны к примирению. Однако в связи с особым характером специальных знаний, котор ыми обладают психологи, возникают опасения, что представители этой проф ессии могут поддаться искушению начать манипулировать своими клиентам и. Для чего? Да хотя бы для того, чтобы завершить спор примирением сторон п ри наличии невыгодных условий для одного из конфликтующих. В то же время нельзя и преувеличивать опасность этого; возможности психолога небезг раничны, к тому же выявление фактов манипулирования клиентами может пос тавить крест на карьере медиатора. 3) Именно бывший судья в состоянии наиболее грамотно привести стороны к п римирению. Сторонники этой позиции полагают, что в процессе м едиации есть много общих моментов с процедурой судебного разрешения сп оров. В связи с чем было бы упущением не использовать уникальный опыт по р азрешению конфликтов, накопленный бывшим судьей. Не отрицая того факта, что из судей могут получиться хорошие медиаторы, следует отметить, что б ывшему судье бывает непросто вжиться в новую для себя роль. Дело в том, что изначально судья ориентируется не на примирение сторон, а на разрешение спора, а это не одно и то же. Здесь уместно привести подходящую цитату из и нтервью В.Ф. Яковлева, которое он дал 28 февраля 2007 года редактору сервера 5 «К онсультантПлюс» Н.А. Лашкиной : «Требуется исходная база: определенные ч еловеческие качества и определенные знания и навыки. Скажем, навыки и зн ания адвоката, судьи полезны, но они недостаточны. То есть для того, чтобы стать медиатором, адвокату или судье надо пройти дополнительную специа льную подготовку. Потому что это разные виды деятельности. Судья привык выносить решение. Медиатор решения не выносит. И если судья станет с ходу медиатором, то он попытается навязывать свою позицию. А это уже не медиац ия. То же самое адвокат. Он привык представлять интересы одной стороны. У н его психология так сформировалась. А в данном случае ему надо подавить в себе эту психологию и выработать другую. У судьи есть определенные предп осылки — он беспристрастен. Беспристрастность — это качество номер од ин медиатора. Этим он отличается от адвоката. Так что у каждой из этих проф ессий есть некоторые предпосылки для медиаторской деятельности, но не в се. Значит, требуется специальная подготовка все-таки дополнительная». Таким образом, следует признать, что наиболее эффективным медиатором мо жет стать лишь тот кандидат, который обладает юридическими знаниями, име ет навыки психолога и мудрость судьи. Интересен вопрос о порядке оплаты труда медиатора. На практике встречается два основных вида оплаты: почас овая и оплата, основанная на результате. Чем-то это напоминает оплату пра ктикующих юристов — в зависимости от сложности оказываемой консульта ции и решаемого вопроса она осуществляется в таком же порядке. Однозначн о сказать, какой способ лучше, довольно сложно. Минусы есть в каждом из обо значенных подходов. В частности, при почасовой форме оплаты недобросове стный медиатор может затягивать процедуру примирения сторон (кстати, эт о может происходить и неосознанно, учитывая специфику человеческой нат уры). В случае же с направленностью на результат есть риск того, что посред ник будет всеми силами стремиться завершить процедуру медиации, упуска я некоторые важные моменты и не учитывая интересы одной из сторон. Как же обстоят дела с медиацией в России ? Разумеется, в нашей стране причины обращения к медиации отличаются от з ападных. Прежде всего, следует отметить низкие официальные затраты стор он судебного разбирательства. Спорщикам не грозят высокие гонорары юри стов и неподъемные суммы государственных пошлин. Хотя довольно часто ст оронам конфликтов, особенно корпоративных, приходится в неформальном п орядке тратить огромные суммы, пытаясь склонить чашу весов отечественн ого суда в свою пользу. Кроме того, причиной, по которой российские компан ии все чаще стали обращать внимание на медиацию, является конфиденциаль ность всей процедуры. Обращаясь же в суд, приходится смириться с осознан ием необходимости раскрытия общественности многих нелицеприятных фак тов из жизни членов органов управления и акционеров компании. Кроме того , отечественных бизнесменов привлекает и скорость, с которой может быть разрешен тот или иной конфликт. Что, конечно же, является немаловажным фа ктором. В настоящее время благодаря усилиям группы энтузиастов отечественные предприниматели наконец-то получили возможность познакомиться с преим уществами медиации как способа разрешения споров. Помимо просветитель ской деятельности и первых опытов медиационного разрешения конфликтов в России были созданы Объединенная служба медиации (посредничества) при РСПП, а также Коллегия посредников-примирителей при ТПП России. Российс кий бизнес пока еще скептически смотрит на столь экзотическое явление, к ак медиация. Однако это не значит, что предпринимателям неинтересен новы й способ разрешения конфликтов. Совсем наоборот. Другое дело, что они пок а еще не убедились в том, что медиация — это как раз то, что им нужно. К сожалению, следует отметить, что без законодательной поддержки инициа тива по распространению медиации может так и остаться исключительно в т еоретической плоскости. Взять хотя бы статус постмедиационного соглаш ения — документа, подписываемого конфликтующими сторонами по заверше нии процесса медиации. Кроме того, имеется масса иных вопросов. Данная ситуация и заставила российские законодательные органы заинтер есоваться проблемой, стоящей перед новым способом разрешения конфликт ов. В частности, Совет Госдумы 15 марта текущего года рекомендовал к первом у чтению проект закона о примирительной процедуре с участием посредник а (медиации). Как сообщила газета «Ведомости», согласно этому законопрое кту обратиться к посреднику человек или компания смогут самостоятельн о или по рекомендации суда, если иск уже был подан. Выбрать посредника мож но будет из списка зарегистрированных арбитражным или районным судом м едиаторов, которым сможет стать любой дееспособный гражданин, не имеющи й судимости и не состоящий на госслужбе. Посредник путем строго конфиден циальных переговоров с обеими сторонами (процедура оговаривается аниями либо отдается на усмотрение медиатора) помогает им заключить при мирительное соглашение, которое будет иметь «обязательную силу», но в то же время исполняться добровольно. Прекратить примирительную процедур у конфликтующие стороны или посредник смогут в любой момент, если посчит ают, что дальнейшие переговоры бессмысленны и разрешить 6 проблему сможе т только суд. Таким образом, медиация является одним из альтернативных способов разр ешения конфликтов. Несмотря на сравнительно небольшую историю, она уже у спела завоевать уважение западных предпринимателей и приковать к себе внимание российского бизнеса. Хотелось бы надеяться, что она оправдает в озлагаемые на нее надежды и поспособствует улучшению инвестиционного климата в нашей стране. Список литературы Для подготовки данной работы были использованы материалы с сайта http://www.gaap.ru