Правовой обычай как источник права

Заключение

Таким образом, особенности учения о законе и правовом обычае выразились в методологической ориентации правовых концепций. Рациональное назначение правотворческой деятельности противоречило иррациональному утверждению правового обычая в народном творчестве.
В идеалистической концепции закон должен носить нравственное оправдание, его недостаточно позитивно определять. Напротив, в социологическом позитивизме закон являлся проекцией общественного развития, имманентным обществу придатком. Положительный закон в школе «возрожденного естественного права» есть реализация и приятие государством естественного закона в конкретно-историческом пространстве.
Правовым концепциям была свойственна вертикальная иерархичность форм (источников) права, в которой выражена соподчиненная связь норм пра ...

Содержание
Введение 2
Глава 1. Понятие и динамика развития правового обычая как источника права 4
1.1. Вопросы становления обычая как источника права 4
1.2. Понятие и роль правового обычая в системе источников права современной России 9
Глава 2. Современное состояние и влияние правового обычая на современную правоприменительную практику 14
2.1. Правовой обычай и правоприменительная практика 14
2.2. Правовое обыкновение как результат трансформации правового обычая в правоприменительной практике 16
2.3. Место правового обычая в системе современного правового регулирования 20
Заключение 26
Список использованной литературы 28

Введение

С возникновением человеческого сообщества, сформировавшегося, кстати, благодаря общению людей друг с другом, центральным субъектом взаимодействия стал человек. По мере развития цивилизации ответственность человека за ее настоящее и будущее неуклонно возрастает. Считается доказанным, что реализация возможностей человеческого разума, например подготовка «информационного взрыва», фиксация повышения скорости вращения Земли вокруг Солнца и собственной оси, открытие генома и бозона Хиггса и др., объективно влечет, с одной стороны, возрастание объема и интенсивности человеческой коммуникации, а с другой - необходимость выработки правил, стандартов и процедур общения людей, общественных объединений, государственных образований .
В качестве базовых и наиболее результативных регуляторов от ношений, возникающих в рамках межгосударственного и межличностного взаимодействия, выступают национальные правовые системы (внутригосударственное право) и совокупность международно-правовых общепризнанных принципов и норм (международное право).
В настоящее время возрос интерес к истории Российского государства и проблеме специфики отечественной государственности. В конце XX и начале XXI в. современная Россия встала на путь построения демократического государства. Обновление механизма государственной власти и направлений его деятельности предполагает обращение к истории отечественной государственности и особенностям русской правовой культуры. Опыт развития российской государственности представляет собой неисчерпаемый источник ценнейшей теоретической и практической информации, использование которой поможет выбрать верное направление современного государственно-правового становления России.
Государство и право - явления взаимообусловленные. Государство подразумевает право, право подразумевает государство. Одинаково верно вести речь как о конституционном бытии государства - месте и роли государства в конституции, так и о государственном бытии конституции - месте и роли конституции в государстве. Подобные место и роль легко демонстрируются с помощью функционально-телеологического подхода - изучения функций и целей взаимного влияния государства и конституции. Когда мы рассматриваем функциональную связь права и государства, государство выступает целью, а право - средством; в функциональной же связи государства и права право выступает целью, государство - средством.
В кругу юридической общественности современной России ведется полемика относительно проблемы форм (источников) права , решение которой определяет правоприменительную практику. Вместе с тем правовая концепция, принятая в юридической науке, обуславливает соподчиненное существование форм (источников) права в соответствии с ее основополагающими началами и методологическим инструментарием. Современный правовед М.Н. Марченко подчеркивает, что «от того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права» . Так, Н.А. Тузов констатирует, что признание источников права «является едва ли не основным критерием типизации правопонимания» .
Осмысление поставленной проблематики должно основываться на генезисе российского правоведения и исторического опыта в области парадигм правопонимания. В рамках правовых концепций второй половины XIX - начала XX в. в России учение о формах (источниках) права, безусловно, влияло на понимание сущности права.
Вышесказанное обуславливает актуальность исследования объекта настоящей работы – правовой системы современной России. Предмет работы – правовой обычай как источник права. Целью настоящей работы является анализ сущности и содержания правового обычая как источника права.
Из цели работы исходят ее задачи:
определить понятие и динамику развития правового обычая как источника права;
изучить современное состояние и влияние правового обычая на современную правоприменительную практику.
Исходя из поставленных задач, структурно настоящая работа состоит из трех глав, в которых последовательно раскрываются поставленные выше вопросы.
Методологической основой исследования явились принципы и категории материалистической диалектики как общенаучного, фундаментального метода познания.
Источниками для написания работы послужили правовые акты и монографии различных авторов, посвященных исследуемой проблематике.

Вместе с тем, как отмечают Я.В. Трофимов и С.Ю. Краснов, введение в ч. 1 ГК РФ понятия «обычай» и сохранение понятия «обычай делового оборота» как его разновидности неизбежно поставят перед правоприменительной практикой определенные трудности. Главное их различие заключается в сфере применения. Если обычай относится к любой сфере деятельности, то обычай делового оборота - только к сфере предпринимательской деятельности.Обратим внимание на то, что обычай до внесения изменений в ГК РФ не был возведен в ранг источников гражданского законодательства. Законодатель делал осторожные шаги по расширению источников, и прежде всего в области предпринимательской деятельности, хотя, безусловно, обычаи существовали и в других областях деятельности. Но как указал законодатель в пояснительной записке, «ссылки на обычай (наряду с обычаем делового оборота или торговым обычаем) содержатся в международных актах и включены в гражданские кодексы ряда государств». Поэтому изменения, внесенные в ст. 5 ГК РФ, полностью соответствуют положениям международных договоров РФ, которые в соответствии со ст. 15 Конституции и ст. 7 ГК РФ являются составной частью нашей правовой системы. Налицо необходимость унификации законодательства посредством расширения источников в пользу обычаев, как более широкого по сравнению с обычаем делового оборота.Анализ правовых актов показывает, что они содержат в своем составе нормы, позволяющие использовать обычай в качестве источника права. Между тем еще К.П. Победоносцев указывал, что юридические обычаи с трудом приводятся в известность и никогда не достигают полноты и определенности, свойственной положительному закону, о чем свидетельствуют и примеры из практики.Как принято в нашем гражданском обороте, арендная плата за пользование имуществом рассчитывается, начисляется и взимается ежемесячно (не еженедельно, не ежеквартально, а именно ежемесячно). Однако если мы обратимся к законодательству, то мы не найдем в нем общей нормы, которая устанавливала бы, что в случае отсутствия специального соглашения сторон об этом арендная плата уплачивается ежемесячно. Более того, п. 1 ст. 614 ГК РФ прямо указывает, что порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды, а в случаях, когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах. Участники же гражданского оборота уже настолько привыкли, что уплата арендных платежей производится ежемесячно, что никто даже и не задумывается, что такое положение вещей есть самый настоящий сложившийся обычай.Применение обычаев также можно обнаружить и в сфере правовой терминологии, используемой юридическим сообществом. Допустим, определенному лицу на праве частной собственности принадлежит некий индивидуальный жилой дом. Такое лицо для нас будет являться домовладельцем. Однако с гражданско-правовой точки зрения данный термин не совсем правилен, так как в этой ситуации больше подходил бы термин «домособственник» (ведь арендатор или хранитель - тоже владельцы вещи). Однако такой термин в силу устоявшегося обычая будет резать слух любому человеку - как юристу, так и неюристу. Аналогичная ситуация сложилась у нас и с термином «землевладелец», так как термин «землесобственник» тоже практически не используется в нашем юридическом обороте.Таким образом, введение обычая в качестве источника гражданского права является полезным, обоснованным и необходимым на современном этапе развития гражданского законодательства. Вместе с тем вряд ли можно утверждать, что обычаи делового оборота «ушли в историю», поскольку являются разновидностью обычаев, они могут по-прежнему использоваться в области предпринимательской деятельности даже и в том случае, если законодатель внесет поправки во все статьи ГК РФ, заменив термин «обычаи делового оборота» на «обычай».Полагаем необходимым остановиться на анализе еще одной юридической конструкции, схожей с обычаями. Речь идет об «обыкновениях», которые нельзя рассматривать в качестве разновидности обычаев.Самым кратким образом обыкновение можно охарактеризовать как конкретную практику взаимоотношений, установившуюся между конкретными сторонами, в рамках конкретного правоотношения между ними. Дореволюционный ученый-цивилист Л.С. Таль по этому поводу говорил, что обыкновение - это партикулярный обычай. Обыкновения фактически есть не что иное, как единообразие предшествующего поведения сторон некой сделки, которое с точки зрения права может рассматриваться в виде общей основы взаимопонимания при толковании употребляемых в договоре выражений и практических действий сторон. На такой вывод указывает нам и законодатель, закрепляя соответствующее правило в ст. 431 ГК РФ. Между сторонами к моменту возникновения спора должны быть какое-то время фактические отношения, в которых одно и то же действие или поведение постоянно повторяется с молчаливого согласия сторон. Достаточно наглядные и в то же время оригинальные примеры из области применения обыкновений можно найти в таком документе, как Принципы международных коммерческих договоров, разработанные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА).Важным является вопрос об условиях применения обычая в качестве источника права. Таких условий согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ два - обычаи не должны противоречить положениям законодательства или договору. Их не следует смешивать с признаками обычая (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод о том, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения.Глава 2. Современное состояние и влияние правового обычая на современную правоприменительную практику2.1. Правовой обычай и правоприменительная практикаВ некоторых отраслях современного российского права, например, в налоговом праве, подчеркивается почти полное отсутствие правовых обычаев среди источников права. Или, во всяком случае, крайне редкое их применение, «в основном в сферах, не имеющих прямого отношения к исчислению и уплате налогов». Это обусловлено существованием налоговых отношений исключительно в правовой форме: nullum tributum sine lege - нет налога без закона.Так, М.Ю. Орлов к особенности регламентации налоговых отношений относит то, что именно нормы права являются причиной возникновения налоговых отношений и никогда воля государства в налоговой сфере не реализуется путем санкционирования тех правил, регламентации общественных отношений, которые сложились в обществе до их нормативного закрепления; в силу самой природы налоговых отношений до выражения государством своей воли в общественной жизни не могут сложиться отношения, которые были бы направлены на централизацию финансовых ресурсов. Подчеркивая, что налоговому праву не свойственен правовой обычай в качестве его формы, Е.В. Порохов пишет: «В практике возникают ситуации, когда кроме правового обычая, никакая иная форма права объективно не может быть реализована, но такие ситуации скорее исключение, вызванное бездействием налоговых законов или неурегулированностью ситуации в налоговом праве, чем осознанный шаг государства».В отличие от налоговых множество иных социальных взаимодействий, которые впоследствии принимают статус правовых отношений, первоначально возникают и развиваются вне правовой сферы, подвергаясь воздействию исключительно неправовых регуляторов: религиозных, нравственных, традиционных, корпоративных. На определенном этапе государство признает за такими отношениями особую общественную значимость и в процессе нормативно-правового регулирования придает им качество правоотношений. То есть такие отношения сначала возникают как фактические и в принципе как фактические могут существовать достаточно долго, а уже затем по усмотрению законодателя становятся правовыми отношениями.Что касается налоговых отношений, то их существование возможно лишь в качестве правоотношений - на базе созданной законодателем нормативной модели. Это связано с тем, что налогообложение в чистом виде не является «естественным» экономическим процессом и потому всегда «должно осуществляться посредством установления определенного порядка, закрепленного в нормативных правовых актах». Как верно отмечает Д.В. Винницкий, после введения в действие новая система налоговых норм создает соответствующие ей налоговые отношения - предмет налогового права. Без такой нормативной основы налоговые отношения возникать и осуществляться не могут. «Фактическое существование налоговых отношений, - подчеркивает М.В. Кустова, - становится возможным лишь после их законодательного закрепления, в результате практической реализации правовых норм». Таким образом, как резюмирует А.Т. Шаукенов, налоговые отношения возникают исключительно в правовой форме, вследствие правового обеспечения налоговой деятельности государства.Итак, законодатель не оформляет уже фактически сложившиеся налоговые отношения, но всякий раз моделирует их заново. Вместе с тем представляется возможным по-новому взглянуть на некоторые регулятивные феномены в сфере налогов и сборов, формируемые «снизу» - на уровне правоприменения, в условиях, когда нормативная модель в процессе ее реализации обнаруживает элементы неопределенности.Расширительно интерпретируя налоговый закон, прибегая к аналогии права, применяя правовой принцип или оценочную категорию, формулируя правило поведения на основе диспозитивной нормы и т.д., адресат нормы действует так, как если бы он сам был законодателем. Подчас в результате такого квазинормотворчества формируются правоположения, которые воспринимаются участниками налоговых отношений в качестве устойчивых алгоритмов правомерного (добросовестного) поведения, т.е. как руководство к действию. Тем самым «осуществляется приращение правовой ткани, расширяется пространство права». Полагаем, что в подобных случаях юридическую практику можно рассматривать как вспомогательный (субсидиарный) источник налогового права. К сожалению, в российской науке налогового права эта проблематика практически не исследована.Разумеется, единичное правоприменение не рождает норму; правоприменитель всегда «работает» ad hoc, с конкретной ситуацией, и его выводы рамками этой ситуации ограничиваются. Тем не менее, если подобные выводы сделаны и другими участниками налоговых взаимодействий, многократно апробированы, не отвергнуты судами, приобрели устойчивый и повсеместный характер, можно говорить о формировании абстрактного правоположения, сформированного юридической практикой, - правоположения, приобретающего многие черты налоговой нормы. Такие правоположения активно «подключаются» к нормативно-логическим конструкциям статутного и судебного налогового права, встраиваются в них и в дальнейшем воспринимаются юридическим сообществом как неразрывная часть последних, т.е. приобретают de facto признаки общеобязательности и нормативности. Следует подчеркнуть поднормативный характер таких правоположений, проявляющийся в их привязанности к определенным нормам и подчиненности им, а также в том, что они существуют до отмены или изменения норм, в связи с применением которых они возникли.2.2. Правовое обыкновение как результат трансформации правового обычая в правоприменительной практикеДля характеристики правоположений, выработанных практической юриспруденцией, Конституционным Судом РФ была предложена категория «обыкновение правоприменительной практики». В правовой доктрине она исследуется как на общеправовом, так и на отраслевом уровне. Так, по мнению В.А. Муравского, термин «правовой обычай» обозначает два явления: во-первых, санкционированный обычай (источник права) и, во-вторых, субсидиарный обычай, правовое обыкновение (атрибутивный элемент любого актуального источника права), поскольку «повторяющаяся практика правореализации создает обычай как форму актуального права». А.Ф. Шебанов определяет «обыкновение» через порядок действий, поступков участников правоотношений, принятый в данных отношениях (торговых, имущественных, управленческих) и соблюдаемый в силу сложившейся практики, взаимной заинтересованности.Используя термин «обыкновение правоприменительной деятельности», Н.Н. Вопленко именует им организационно оформленные и общепризнанные правила поведения должностных лиц в типичной ситуации, которые приобретают черты нетрадиционного источника права и занимают особую нишу в системе юридических средств регулирования общественных отношений. Такие обыкновения, как полагает ученый, формируются правоприменительной практикой после получения всеобщего признания и неоднократного использования, т.е. они «порождаются актуальной практикой и призваны восполнить обнаружившийся дефицит нормативного регулирования». Как видим, Н.Н. Вопленко ограничивает сферу формирования обыкновений лишь правоприменительной деятельностью властных субъектов права. Вряд ли с этим можно согласиться. Обыкновения могут формироваться в правоотношениях самой различной природы, в том числе и в результате массового правомерного поведения частных лиц. Поэтому более приемлема позиция Т.В. Кашаниной, которая предлагает рассматривать обыкновения как «правила поведения, складывающиеся в практической деятельности людей, регулирующие повседневную их жизнь, с которыми связаны правовые последствия».Итак, в процессе реализации той или иной нормы складывается устойчивая практика ее интерпретации и применения. Ограничив категорию «обыкновение» отраслевыми рамками, можно предложить понятие «налоговое обыкновение», которое мы определяем как сформированное в процессе правоприменения модельное положение общего характера, повсеместно, многократно и единообразно применяемое в сфере налогов и сборов, но официально не зафиксированное в нормах статутного или судебного права. Речь идет о стихийной нормативной саморегуляции гражданского общества, которая всегда сопровождает процессы официального нормообразования. В результате такой саморегуляции налоговая норма воспринимается как живой и развивающийся организм, органично дополняемый правоположениями, спонтанно формируемыми практической юриспруденцией.Разумеется, de jure подобные правоположения не обладают признаком общеобязательности, и потому их нельзя в чистом виде отнести к нормам налогового права. Вместе с тем они дают участнику налогового правоотношения вполне определенное представление о том, какую модель поведения следует избрать при известных обстоятельствах, чтобы избежать обвинений в недобросовестности и противоправности. В этом смысле налоговые обыкновения выступают устойчивыми регуляторами поведения, занимая промежуточное положение между нормами и индивидуальными предписаниями. «Выражая сложившееся на практике понимание законодательства и конкретизируя общие юридические нормы, правоположения выполняют роль посредствующего звена между нормой права и правоприменительным актом, вынесение которого во многих случаях невозможно без выработки правоположений», - пишет по этому поводу А.А. Серветник.К примеру, ВНП, согласно ст. 89 НК РФ, должна проводиться по месту нахождения организаций или по месту жительства физических лиц, т.е. налоговым органом, поставившим проверяемого налогоплательщика на учет. На первый взгляд перед нами - четкая, исчерпывающая формулировка закона, исключающая дополнительные интерпретации. Но это только на первый взгляд. Применение данной нормы поставило перед налоговым сообществом следующий вопрос: как быть, если в процессе налоговой проверки налогоплательщик сменил свое место нахождения и встал на учет в другом налоговом органе? Кто должен заканчивать налоговую проверку - налоговый орган, ее начинавший, или налоговый орган по новому месту учета налогоплательщика? Закон прямого ответа не дает. Не спасает и толкование, поскольку оно допускает альтернативные решения проблемы, каждое из которых является по-своему законным и поддается аргументированному обоснованию. Однако с точки зрения эффективности налогового контроля - минимизации затрат, экономии времени, кадровых ресурсов и пр. - удобнее, чтобы налоговую проверку заканчивал тот, кто ее начал. Именно такое обыкновение сложилось на практике: если в процессе ВНП налогоплательщик изменил место своего нахождения (место учета), то проверку продолжает и заканчивает тот налоговый орган, руководитель которого принял решение о ее проведении. Это обыкновение в дальнейшем поддержали суды, санкционировавшие его применение на практике.Помимо состояния правовой неопределенности основанием и предпосылкой для формирования налоговых обыкновений нередко выступает явно выраженное либо молчаливое санкционирование законодателем, который позволяет участникам налоговых отношений конкретизировать содержание налоговых норм в процессе их практической реализации. В конце концов, предоставляя свободу дискреции налоговым органам, формируя дефиниции с открытым перечнем, используя диспозитивные начала и оценочные понятия, законодатель как бы «приглашает» адресатов таких предписаний присоединиться к процессу правообразования.Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура составляется в электронном виде по взаимному согласию сторон сделки и при наличии у них совместимых технических средств и возможностей для приема и обработки этого счета-фактуры в соответствии с установленными форматами и порядком. При этом способ выражения взаимного согласия сторон сделки на составление счета-фактуры в электронном виде закон не регулирует, предоставляя покупателю и продавцу возможность самостоятельно определить наиболее удобную для них форму достижения «взаимного согласия». По мнению Минфина России, такое согласие может оформляться с учетом применяемых в предпринимательской деятельности правил поведения (обычаев делового оборота), в том числе посредством обмена документами, без составления одного документа, подписанного сторонами, выполнения действий, свидетельствующих о согласии на составление счетов-фактур в электронном виде, и т.п. Следует обратить внимание на то, что государственное санкционирование может быть не только прямым, явно выраженным, но и подразумеваемым. То есть речь идет о квалифицированном молчании закона, когда отсутствие императивных указаний по какому-либо вопросу дает возможность заинтересованному лицу реализовать свои субъективные права и обязанности наиболее удобным для себя образом. Полагаем, что в таких случаях действует фактическая презумпция: если вопрос прямо не урегулирован налоговым законом, каждый вправе осуществлять свои права и обязанности наиболее удобным для себя образом. На возможность применения норм обычного права без обязательной отсылки к ним закона, т.е. с молчаливого согласия законодателя, указывают многие авторы. В данном случае молчание закона свидетельствует не о пробелах как недостатках юридической техники, но о стремлении законодателя, не прибегая к излишней формализации, предоставить заинтересованным лицам возможность самим выбирать оптимальный для себя вариант юридически значимого поведения.Так, например, обязательные формы подтверждения многих налоговозначимых обстоятельств (налоговое резидентство; право на вычет, зачет или возврат налогов; возражения на акт налоговой проверки; разного рода выписки из документов, уведомления, заявления, запросы и т.д.) и порядок их представления официально не установлены. Это позволяет частному лицу самостоятельно определить наиболее удобную для него модель поведения. Так, иностранная организация, имеющая на территории РФ несколько обособленных подразделений, самостоятельно выбирает подразделение, по месту учета в налоговом органе которого она будет представлять налоговые декларации и уплачивать НДС в целом по операциям всех находящихся на территории РФ обособленных подразделений.