Пробелы в российском законодательстве. Пробелы в праве

Введение 3
1. Понятие пробелов в праве 5
2. Способы устранения пробелов в праве 10
3. Пробелы в современном российском законодательстве 14
Заключение 24
Список использованных нормативных правовых актов и литературы: 26
...

Основными видами пробелов в праве являются : 1) правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона, возникновением новых общественных отношений после издания конкретного закона); 2) неполнота правовой нормы (выраженная в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.); 3) квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; не может быть восполнен на основании судебного решения); 4) условный (коллизионный) пробел, вызванный противоречивостью правовых норм; 5) реальный пробел, состоящий в отсутствии законодательно подтвержденной расшифровки отдельных правовых понятий и терминов, имеющих принципиальное значение для всего процесса правового регулирования;

Актуальность темы, обусловлена тем, что право настолько уникальный, сложный и общественно необходимый феномен, что на протяжении всего времени его существования научный интерес к нему не только не исчезает, но и возрастает.
Право имеет смысл и ценность для личности, общества, если оно реализуется. Главное назначение норм права состоит в том, что они помогают определить содержание права субъекта и тем самым способствуют его реализации. Нередко возникают ситуации, когда правоприменитель не находит норм, регулирующих определенный вид общественных отношений. Тогда рассматривается такое понятие как «пробел в праве». Пробелы в праве возникают там, где есть противоречивость норм одинаковой силы.

наличие обшей правовой урегулированности данного случая;
отсутствие адекватной юридической нормы;
существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Субсидиарное применение права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.
Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.
Аналогия права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.
Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы1.
На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования2.
Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.
В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.
В российском законодательстве аналогия закона упоминается всего лишь в трех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато.
В ст. 6 ГК РФ3 записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
Так, Панов В. С. разделяет аналогии по отраслям права. Так, например, в уголовном праве аналогия полностью запрещена, тогда как в гражданском праве она разрешена. Общее признание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз и доказывает концептуальную природу применения по аналогии. Советское уголовное право долгое время придерживалась иных позиций. «Ни один, хотя бы и самый совершенный, кодекс не может, само собой разумеется, перечислить всех деяний, которые так или иначе, в ту или иную эпоху могут оказаться социально-опасными. Основным критерием для определения опасности того или иного явления является правосознание господствующего класса…». Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно1.
Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности2.
Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможности возникновения пробелов. В этом случае, для преодоления пробела используется два приема: аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона – это применение к данному отношению, правовой нормы, которая регулирует похожие, однотипные отношения. Аналогия права – применяется тогда, когда невозможно использование аналогии закона, и означает применение к данному случаю общих принципов права и принципов отрасли права, к которой относится этот случай1.
Применение права по аналогии не ликвидирует пробел, он только преодолевается в конкретном случае. Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законодательный орган.
Так, «в доказательстве по аналогии основанием умозаключения служит сходство в некоторых свойствах между двумя отдельными предметами или классами предметов: из этого сходства заключают, что эти предметы похожи друг на друга и еще в каком-либо свойстве или свойствах, которые, как известно, принадлежат одному из них, но неизвестно, принадлежат ли другому. «Две вещи сходны в нескольких свойствах, следовательно, и в данном свойстве» – таково доказательство по аналогии».
В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностью исключено. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной и имущественной ответственности, что служит гарантией неприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правового регулирования, служит пресечению произвола и субъективизма2.
Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельности права отсутствует. В частности, в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.
3. Пробелы в современном российском законодательстве
Гражданам Российской Федерации весьма часто приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными правовыми ситуациями, которые связаны с нарушением их прав и свобод. Неопределенность и запутанность в праве, а другими словами наличие пробелов права в российском праве, говорит о том, что данный вопрос является, одной из существенных проблем периода реформирования.
Итак, рассмотрим основные пробелы законодательства.
Так, в уголовном праве имеют место случаи, когда нормы, регулирующие уголовно-правовые отношения, содержатся в законах иной отраслевой принадлежности. Подобные законотворческие решения вступают в противоречие с формулировкой ч. 1 ст. 1 УК РФ «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса»1.
Все законы, регулирующие отношения, относящиеся к предмету уголовного права, должны содержаться в УК РФ. Второе предложение ч. 1 ст. 1 УК РФ «новые законы, предусматривающее уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс» сформулировано не вполне корректно и не охватывает те уголовно-правовые нормы, содержание которых не связано с установлением уголовной ответственности, что может быть истолковано неоднозначно.
Уголовное право как совокупность установленных в тексте закона норм подвержено старению и, в связи с этим, утрачивает свою эффективность. Необходимость в модернизации уголовного законодательства может, кроме того, объясняться и не вполне чёткой характеристикой в тексте закона признаков состава преступления. Объективным показателем этого является недостаток наличного нормативного ресурса, необходимого для решения стоящих перед уголовным правом задач1.
Пробелы в уголовном праве выражаются: а) в отсутствии прямого указания на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний (пробел в собственном смысле слова или полный пробел); б) в неопределённости, недостаточной формализации уголовно-правовых предписаний (неконкретизированность); в) в отсутствии регламентации применения уголовно-правовых норм (неполнота).
Можно выделить следующие разновидности пробелов в уголовном законодательстве:
- пробелы в Общей части УК;
- пробелы в Особенной части УК;
- пробелы в диспозиции статьи УК;
- пробелы в санкции статьи УК.
Что касается гражданского законодательства, то следует заметить, что в связи с широчайшим объёмом общественных отношений, регулируемых рассматриваемой отраслью права, включить все нормы в ГК не представляется возможным. Поэтому вопросы, требующие специфической, более детальной регламентации, урегулированы федеральными законами. Во исполнение положений ГК и федеральных законов могут приниматься подзаконные нормативные акты: постановления Правительства и указы Президента. В некоторых случаях возможно издание ведомственных нормативных актов, которые теперь могут существовать только в форме постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений.
Несмотря на ясное конституционное закрепление компетенции РФ в сфере гражданского законодательства, в России по-прежнему сохраняются некоторые элементы двухуровневой системы гражданского права. Пунктом 2 ст. 76 Конституции субъектам Федерации2 предоставлено право принимать законы и иные нормативные акты по предметам совместного ведения, многие из которых исторически близки гражданскому праву. Указанные нормативно-правовые акты могут содержать гражданско-правовые по сути нормы.
В связи с изложенным единственным способом устранения пробелов в современной системе российского гражданского права является принятие новых нормативно-правовых актов или внесение изменений и поправок в действующие, то есть осуществление правотворческого процесса.
Процедура принятия прочих нормативно-правовых актов на федеральном уровне, таких как постановления Правительства, указы Президента, ведомственные акты и распоряжения, законодательно не урегулирована, что на практике иногда порождает затягивание процесса правотворчества указанных субъектов1.
Преимуществом гражданского права как науки является то, что её предметом является как действующее гражданское законодательство и практика его применения, так и история его развития и опыт гражданско-правового развития в зарубежных странах. Как правило, учёные являются более компетентными в своей области исследований, чем законодатели, более глубоко изучают и понимают сущность рассматриваемых явлений, практику их проявления и правового регулирования и могут предложить законодателям наиболее оптимальный путь нормотворчества2.
Однако, следует отметить, что выводы учёных практически не используются в процессе законотворчества, законодатель не обращает внимания на предложения и исследования учёных, несмотря на детальную проработку ими изучаемых вопросов. Правоведами проводится огромная работа по анализу существующей нормативной базы и способам возможного правового регулирования общественных отношений, они исследуют уже принятые и вступившие в силу правовые акты, оценивают их полноту и эффективность1.
Также следует обратить внимание на увеличение масштабов производства, интенсивную эксплуатация природных ресурсов, развитие транспорта увеличивают степень риска в отношении нежелательных воздействий, в том числе, приводящих к необратимым последствиям.
Отсутствие научной, технической, социальной, экономической и другой информации, необходимой для такого анализа, нередко приводит к усугублению экологических проблем и к обострению социальной напряженности, связанной с воздействием производственной деятельности на окружающую среду. В этой ситуации чрезвычайно важен правовой механизм сбора (получения), анализа и распространения информации об источниках загрязнения, состоянии природной среды, о мониторинге и контроле воздействия, о непрерывных изменениях состояния окружающей среды, их тенденциях – то есть экологической информации.
Вполне можно согласиться с мнением В. Г. Чубукова о том, основное назначение экологического права – обеспечение конституционного права граждан на благоприятную окружающую среду, получение достоверной информации о ее состоянии и на возмещение ущерба, причиненного их здоровью или имуществу экологическим правонарушением (ст. 42 Конституции РФ). Но, тем не менее, экологическая информация, как один из важнейших институтов экологического права в Российской Федерации представлен только в научных работах, СМИ и в деятельности общественных организаций. Российское же законодательство лишено на данный момент полноценной концепции экологической информации. И это, можно сказать, является главным правовым пробелом2.
И если последовательно подходить к анализу всё же имеющихся нормативно-правовых предписаний, следует обратить внимание на их содержательную неполноту и крайнюю непоследовательность в отношении друг к другу.
ФЗ от 10 января 2002 года №7-ФЗ «Об охране окружающей среды»1 в качестве одного из основных принципов провозглашает соблюдение права каждого на получение информации о состоянии окружающей среды (ст.3) и закрепляет право граждан направлять в соответствующие органы и должностным лицам обращения о получении своевременной, полной и достоверной информации о состоянии окружающей среды в местах своего проживания и мерах по ее охране (ст.11). Но тогда в связи с этим возникает вопрос о причинах и целесообразности ограничения территориальной сферы эколого-информационных интересов граждан только лишь местами их проживания. По нашему мнению, это существенный недостаток нормы федерального закона.
Представляются все же юридически наиболее грамотными положения ранее действовавшего Закона РСФСР «Об охране окружающей природной среды» от 19 декабря 1991 года, где устанавливалась ответственность за отказ от предоставления, несвоевременность или искаженность информации о состоянии природной среды и радиационной обстановки в виде штрафа, налагаемого в административном порядке.
Не включение упомянутого положения об ответственности в Закон от 10 января 2002 года можно рассматривать двояко. С одной стороны, конечно, административные взыскания должны быть регламентированы в специализированном акте, то есть данный шаг законодателя можно считать правомерным. Но, с другой стороны, новый Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, хотя и содержит ст.8.5 «Сокрытие или искажение экологической информации»2, но из ее содержания следует, что за отказ от предоставления экологической информации ответственность не наступает. Можно, конечно, предположить, что законодатель поставил знак равенства между «сокрытием» и «отказом в предоставлении», но это, по меньшей мере, терминологически неграмотно.
В контексте проблемы терминологии, следует отметить ст. 8.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях «Сокрытие или искажение экологической информации», из смысла которой следует, что «экологическая информация» – это информация о состоянии окружающей природной среды и природных ресурсов, об источниках загрязнения окружающей природной среды и природных ресурсов или иного вредного воздействия на окружающую природную среду и природные ресурсы, о радиационной обстановке.
Однако к указанному определению есть ряд замечаний. Во-первых, в нём употребляется термин «окружающая природная среда», исключая тем самым из сферы правового регулирования антропогенные объекты. А это в свою очередь не соответствует нормам действующего ФЗ «Об охране окружающей среды» и его концепции. И даже если предположить, что антропогенное воздействие, согласно данному определению, отражено в тексте Кодекса как «иное вредное воздействие на окружающую природную среду и природные ресурсы», то все равно напрашивается вывод о непоследовательности законодателя.
Во-вторых, представляется не вполне справедливым наличие такой важной формулировки в специализированном нормативном акте административного законодательства, хотя понятно, что это сделано с целью определения состава правонарушения. Однако при отсутствии определения экологической информации в актах экологического и информационного законодательства, наличие подобной нормы в акте, устанавливающем меры административной ответственности, можно сказать, не отвечает требованиям законодательной техники. Дело в том, что сначала необходимо дать нормативное определение, а затем только устанавливать ответственность за нарушения в данной сфере общественных отношений.
В-третьих, даже если принимать данное определение за эталон, то возникает вопрос, почему характеристика содержания экологической информации ограничена лишь требованиями достоверности и полноты? Ведь в ряде законодательных актов, содержащих важные нормы по экологической информации ещё и упомянут критерий «своевременность». Так, например, ФЗ «Об охране окружающей среды» закрепляет право граждан направлять обращения в соответствующие органы и должностным лицам о получении своевременной, полной и достоверной информации о состоянии окружающей среды в местах своего проживания и мерах по ее охране (ст. 11). А в п.1 ст.18 Градостроительного кодекса РФ, действующего с 14 мая 1998 г.1, говорится о праве граждан и их объединений на достоверную, полную и своевременную информацию о состоянии среды жизнедеятельности.
Таким образом, можно констатировать факт отсутствия единого методологического подхода к нормативному определению экологической информации.
А что касается Градостроительного кодекса, то в ряде его статей предусматривается в качестве обязательного условия для осуществления той или иной деятельности учёт мнения населения. Так, например, это предусмотрено для утверждения градостроительной документации любого вида (п.6 ст.28); для утверждения проектов черты городских и сельских поселений, других муниципальных образований (п.5 ст. 37); для разработки и утверждения проектов застройки по заказу органов местного самоуправления (п. 4 ст. 60).
Однако можно сделать вывод, что исходя из реального положения дел, очевидно, что указанные нормы не находят своего воплощения на практике. То есть, таким образом, являются не действующими, что в свою очередь требует внесения определённых корректив как в правоприменительные процедуры, так и, возможно, и в сами нормы вышеупомянутого Кодекса.
Федеральный закон от 23 ноября 1995 года № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе»1 в ст. 19 закрепил, что граждане и общественные объединения имеют право получать от специально уполномоченных государственных органов, отвечающих за проведение государственной экологической экспертизы конкретных объектов, данные о ее результатах. Более того, при подготовке заключения экспертная комиссия обязана рассмотреть материалы, отражающие общественное мнение. При анализе данного положения Закона становится очевидным, что для рассмотрения экспертами подобных материалов необходимо располагать информацией, полученной из соответствующего запроса, а это возможно только в случае, если население поставлено в известность о предстоящей государственной экологической экспертизе. В действующий же Закон нормы, определяющие механизм информирования населения, включены не были. Хотя это является неотъемлемым условием осуществления экологической экспертизы, и учёт общественного мнения – один из принципов Закона (ст. 3).
Хотелось бы также отметить несколько норм действующего Земельного кодекса РФ2. Он, в отличие от своего предшественника, не содержит конкретных предписаний об ответственности за нарушение своих норм, отсылая к акту соответствующего законодательства, что само по себе явление положительное. Однако, вызывает недоумение формулировка статьи 74 «Административная и уголовная ответственность за земельные правонарушения», согласно которой, лица, виновные в совершении земельных правонарушений, несут административную или уголовную ответственность в порядке, установленном законодательством. А учитывая, что уголовная ответственность наступает только за преступления, юридически более грамотным было бы сохранить прежнюю трактовку указанной статьи как «Административная и уголовная ответственность за нарушение земельного законодательства».