Экспертиза и иные формы использования специальных знаний защитником (представителем)

Оглавление

Введение
Глава 1. Специальные познания и их процессуальное использование.
1.1. Понятие специальных познаний
1.2. Формы использования специальных познаний
Глава 2. Использование адвокатом специальных познаний в процессуальной деятельности
2.1. Адвокат и экспертиза
2.2. Получение заключения специалиста.
Заключение
Список литературы

Экспертиза и иные формы использования специальных знаний защитником (представителем)

а) обращение адвоката к специалистам для использования полученных от них заключений с последующим ходатайством о приобщении этих заключений к делу, вызове и допросе специалиста в уголовном судопроизводстве;
б) непосредственная работа со специалистами на разных стадиях судопроизводства;
в) работа с экспертом в процессе производства им назначенной судебной экспертизы как самостоятельная деятельность адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве.
Основной формой участия адвоката-защитника в назначении именно судебных экспертиз являются различные ходатайства.
На практике адвокатами-защитниками заявляются ходатайства по использованию специальных знаний более узкого или частного характера. Ходатайства быть классифицированы на четыре вида с соответствующими подвидами26:
1. Ходатайства о назначении какой-либо судебной экспертизы:
1) о назначении судебной экспертизы с выбором эксперта или экспертного учреждения;
2) о назначении экспертизы с постановкой собственных вопросов эксперту;
3) о назначении повторной, комплексной, дополнительной или комиссионной экспертизы;
4) о назначении экспертизы с постановкой дополнительных вопросов эксперту;
5) об участии с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы и дачи объяснений эксперту.
2. Ходатайства о вызове и допросе эксперта.
Ходатайства адвоката-защитника в уголовном процессе можно назвать «инструментом официального общения с должностными лицами и государственными органами»27.
Нигде в законе не указано, что ходатайство о назначении экспертизы должно быть представлено стороной защиты в письменном виде. Однако письменное ходатайство готовится тщательнее, содержит ссылки на конкретные материалы дела, возможно, на заключение специалиста, закон и практику его применения, на специальную литературу. Поэтому, с нашей точки зрения, письменная форма ходатайства, вне зависимости от формальных требований, предпочтительнее. Это обусловлено тем, что письменное ходатайство приобщается к уголовному делу (ч. 1 ст. 120 УПК РФ) и находится в материалах в качестве отдельного документа, который, вероятнее всего, будет замечен уполномоченным должностным лицом и принят во внимание. Тогда как устное ходатайство лишь заносится в протокол следственного действия или судебного заседания и будет замечено только при его исследовании.
Поэтому следует поддержать предложение дополнить ч. 2 ст. 198 УПК РФ, указав, что «ходатайства, предусмотренные п. 2–5 предоставляются подозреваемым, обвиняемым и его защитником в письменном виде», с последующим изменением нумерации частей вышеназванной статьи.28
Адвокату дано право присутствовать при производстве экспертизы, если он об этом заявил и получил письменное разрешение лица, назначающего экспертизу.
Если в отношении лица назначается судебная экспертиза, то квалифицированная помощь адвоката при производстве экспертизы просто необходима, поскольку каждый подзащитный может при производстве экспертизы ходатайствовать о чем-либо и адвокат в данной ситуации сможет оказать ему квалифицированную помощь при написании ходатайства и т. д.
Адвокату вместе участником процесса необходимо присутствовать на заседании экспертной комиссии (а не только при составлении самого экспертного заключения) для оказания квалифицированной и своевременной помощи своему подзащитному, тем более что присутствие адвоката возможно только с согласия самого подзащитного. Такие действия адвоката будут способствовать выполнению им своих профессиональных обязанностей, установлению доверительных отношений со своим подзащитным, выбору продуктивной тактики защиты.
Важной формой самостоятельной деятельности адвоката по использованию специальных знаний являются его действиями при допросе эксперта. Эта деятельность сводится к следующему:
1. Формулирование вопросов эксперту для разъяснения заключения и представление их в письменном виде.
2. Заявление ходатайства о допросе эксперта при необходимости:
а) разъяснения специальных терминов или формулировок, включенных в содержание заключения;
б) устранения имеющихся расхождений между исследовательской частью и выводами;
в) описания в доступной форме использования методики исследования;
г) дачи развернутой мотивировки причин возникших разногласий между экспертами;
д) более детального и последовательного изложения процесса исследования материалов и объектов либо экспериментальной проверки фактических данных29.
Адвокат при допросе эксперта должен руководствоваться следующим значением показаний эксперта как доказательства30:
1. Разъяснение текста заключения и придание ему большей четкости, что облегчает его понимание.
2. Приведение дополнительных аргументов (в том числе, о надежности примененной методики) и повышение степени обоснованности выводов.
3. Установление новых обстоятельств, которые могут иметь самостоятельное доказательственное значение (в ходе ответов на дополнительные вопросы).
Адвокату (защитнику) исходя из положений ст. ст. 53, 198 УПК РФ предоставлен ряд полномочий, в том числе и право постановки перед экспертом дополнительных вопросов. Нарушение прав подозреваемого, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, делает заключение эксперта недопустимым доказательством.
Частью 2 ст. 79 ГПК РФ в гражданском процессе каждой из сторон и другим лицам, участвующим в деле, гарантировано право предоставить суду вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы. Окончательный круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта, определяется судом. Отклонение предложенных вопросов суд обязан мотивировать. Не разъяснение стороне по делу ее прав на участие в проведении экспертизы, представлении вопросов, отвода эксперту является нарушением. Такое доказательство (заключение эксперта) добыто с грубым нарушением закона - ст. ст. 79, 159 ГПК РФ и, следовательно, не может быть использовано при разрешении спора31 (Определение Верховного Суда РФ от 30 января 2007 г., дело N 18-В06-95).
Статья 26.4 КоАП РФ во взаимосвязи ее со ст. 26.2 КоАП РФ не предполагает, что эксперту могут быть заданы вопросы, выходящие за пределы его специальных познаний. В противном случае, по смыслу названных законоположений, заключения экспертов не могли быть использованы в качестве доказательств по делу об административном правонарушении (Определение Конституционного Суда РФ от 29 января 2009 г. N 18-О-О).32 Не может быть отказано стороне по делу и ее представителю в назначении экспертизы по мотиву отсутствия образцов подписей и подлинника документа, поскольку в соответствии со ст. 19 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"33 основанием производства судебной экспертизы в экспертном учреждении является определение суда. Орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, получают образцы для сравнительного исследования и приобщают их к делу в порядке, установленном процессуальным законодательством. В необходимых случаях получение образцов осуществляется с участием эксперта, которому поручено производство экспертизы. Таким образом, только после назначения экспертизы суд должен истребовать, в том числе и у сторон, участвующих в деле, необходимые для экспертизы материалы. Отсутствие материалов для экспертизы до ее назначения судом не может являться основанием для отказа в назначении экспертизы (Постановление ФАС ВСО от 12 января 2004 г. по делу N А33-5121/03-С1-Ф02-4780/03-С2)34.
Действующим процессуальным законодательством (ч. 2 ст. 71 АПК РФ; ч. 3 ст. 67, ст. 187 ГПК РФ; ч. 1 ст. 88 УПК РФ; ст. 26.11 КоАП РФ) определены критерии оценки доказательств, в том числе и заключения эксперта: 1) относимость; 2) допустимость; 3) достоверность его в отдельности; 4) достаточность; 5) его взаимосвязь с другими доказательствами.
Судебная оценка экспертного заключения - завершающий этап деятельности по конституированию заключения как судебного доказательства, в ходе и результате которого и определяется по существу доказательственная сила заключения по конкретному делу.
Действующим законодательством проверка и оценка заключения судебного эксперта отнесены к прерогативе лиц, назначивших экспертизу (суд, прокурор, предварительное следствие и дознание). Между тем адвокат также осуществляет проверку и оценку заключения эксперта.
По результатам такой деятельности адвокат может заявлять ходатайства:
1) о признании заключения эксперта недостоверным и исключении его из числа доказательств;
2) о назначении повторной или дополнительной экспертизы.
Адвокат также может использовать доказательства, полученные с нарушением закона при защите прав и законных интересов обвиняемого.
Принцип относимости заключения эксперта как любого доказательства предполагает два существенных момента:
1) определение наличия связи между заключением эксперта и установленными по делу доказательствами, т.е., оценивая результаты экспертизы, суд прежде всего обязан проверить их соответствие тем общим критериям (пределам), исходя из которых экспертиза назначалась;
2) субъективный состав лиц, решающих вопрос об относимости доказательства.
Под допустимостью понимают пригодность сведений, установленных экспертным путем, именно в качестве судебных доказательств и возможности их использования в доказывании. При определении допустимости заключения судебного эксперта в качестве доказательства учитываются:
1) соответствие субъекта экспертизы (эксперта) определенным требованиям - субъективная компетенция эксперта, которая определяется его образовательным уровнем, специальной подготовкой, стажем экспертной работы и т.д.;
2) законность источников, средств, приемов и других условий получения доказательств и их использования. Здесь проверяется:
- не проведена ли экспертиза лицом, подлежащим отводу по основаниям, установленным процессуальным законодательством (ст. 23 АПК РФ; ст. 70 УПК РФ; ст. 25.12 КоАП РФ; ст. 18 ГПК РФ);
- соблюдена ли процессуальная форма заключения эксперта и налицо ли все требуемые для нее реквизиты (ст. 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; ст. 86 АПК РФ; ст. 86 ГПК РФ; ст. 204 УПК РФ; ст. 26.4 КоАП РФ);
3) соблюдены ли права участников процесса при назначении и производстве экспертизы (ст. 82 АПК РФ; ст. 81 ГПК РФ; ст. ст. 166, 202 УПК РФ; ст. ст. 26.5, 27.10 КоАП РФ);
4) научная обоснованность экспертной методики и правомерности ее применения при производстве экспертизы.
Выбор методики и ее применение - сфера специальных познаний. Выбор методики - это право эксперта, но при этом он должен обосновать в заключении свой выбор. Если обоснование или научное описание процедуры применения методики в заключении эксперта отсутствует, то суд вправе сделать вывод о недостоверности заключения эксперта и назначить повторную экспертизу. Так, Определением Арбитражного суда Ростовской области по делу была назначена оценочная экспертиза. При проведении экспертизы экспертом применена ликвидационная стоимость. При оценке заключения суд пришел к выводу о том, что ликвидационная стоимость экспертом применена необоснованно, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о вынужденности или срочности продажи. По делу была назначена повторная экспертиза, по результатам которой стоимость объекта составила на 30% больше, чем при первоначальной;35
5) полнота и всесторонность заключения. О полноте и всесторонности заключения позволяют судить:
- исследование всех представленных на экспертизу объектов; установление всех необходимых для выводов признаков;
- использование рекомендованных научной и судебно-экспертной практикой методов и методик;
- полнота и всесторонность описания хода и результатов исследований, приложен ли соответствующий иллюстрационный материал;
6) соответствие выводов эксперта имеющимся по делу доказательствам, т.е. оценка экспертного заключения в совокупности с другими доказательствами. На данной стадии проверяется и обоснованность отказа эксперта ответить на поставленный вопрос.
При проверке достоверности заключения эксперта и применения им научных методик большое значение имеет проверка исходных данных и научных положений, используемых экспертом.
Под исходными данными понимают: 1) совокупность сведений об обстоятельствах дела и (или) свойствах объектов экспертного исследования, содержащихся в постановлении о назначении экспертизы и (или) представленных эксперту в материалах дела - фактические исходные данные; 2) научно-технические, справочные данные, избираемые экспертом для дачи заключения36.
Исходные данные, указанные в постановлении следователя, обязательны для эксперта и должны быть получены в предусмотренном законом порядке (из протоколов осмотра места происшествия, протоколов допросов, следственных экспериментов, других экспертиз и т.д.). Включение в постановление следователя каких-либо данных, полученных из неустановленных источников или включение в постановление в качестве исходных данных, отсутствующих в материалах дела, влечет за собой недостоверный вывод экспертизы и делает его не имеющим юридической силы.37
Использование сведений, полученных с нарушением закона,
при защите прав и законных интересов обвиняемого.
Очевидно, что все действия со стороны защиты должны соответствовать нормам действующего законодательства. Для этого ныне действующий уголовно-процессуальный закон представляет обвиняемому определенный набор средств и способов защиты от возможных нарушений прав и интересов обвиняемого.
Наибольший интерес представляют именно способы защиты, поскольку средства защиты давно установлены и не вызывают особой полемики у процессуалистов. Под способом защиты следует понимать отдельное действие или систему действий, производство которых не противоречит уголовно-процессуальному закону (условия) и направлено на защиту прав и законных интересов обвиняемого.38
Наибольший интерес представляют два способа защиты обвиняемого - это исключение из системы доказательств, полученных с нарушением закона, и использование сведений, полученных с нарушением закона, для опровержения обвинения. Остановимся на последнем способе защиты.
Способы применения сведений, полученных с нарушением закона, в качестве доказательств защиты могут быть краткосрочными и долгосрочными. Первые используются в стадии предварительного расследования довольно редко, в силу того что ходатайства по использованию указанных сведений приберегаются защитником для судебных стадий производства по делу. В стадии предварительного расследования чаще применяются долгосрочные способы использования сведений, полученных с нарушением закона в качестве доказательств.
В стадии судебного разбирательства защитник имеет возможность в большой степени продемонстрировать криминалистическую сторону защиты. Это обусловлено тем обстоятельством, что стороны в суде обладают большей самостоятельностью и равноправием, чем при производстве предварительного следствия. При этом одна из сторон обязана доказывать, а другая - опровергать доводы первой перед независимым арбитром - судом39.
По мнению профессора О.Я. Баева, "не суд как таковой, а две состязающиеся стороны (обвинения и защиты) являются субъектами криминалистики при судебном рассмотрении уголовных дел. Именно адвокат и прокурор, осуществляя свои процессуальные функции, используют криминалистические средства для собирания доказательств, убеждая суд в правомерности и обоснованности своей позиции"40.
В судебном заседании обе стороны пользуются приемами, выработанными наукой криминалистики, в процессе судебного следствия, а также могут объяснять то или иное явление при помощи терминов, используемых криминалистикой. Стороны могут ссылаться на установленные с помощью криминалистических средств знания.
Исключение из системы доказательств сведений, полученных с нарушением закона, является одним из самых эффективных способов защиты. При этом осуществление данного способа производится путем различных действий, направленных на реализацию поставленной задачи.
Перечень указанных действий ограничен тремя видами: представление доказательств (в том числе и заключения специалиста); заявление ходатайств; подачей жалоб на действия и решения следователя и прокурора.
Остановимся на нарушениях при производстве экспертизы, которые могут быть основанием к ее исключению из числа доказательств:
1) назначение экспертизы без ознакомления обвиняемого и его защитника с постановлением о назначении экспертизы (ч. 3 ст. 195 УПК РФ);
2) не разъяснение обвиняемому его прав при проведении экспертизы и не разъяснение эксперту его обязанностей (ст. 198, ч. 2 ст. 199 УПК РФ) (отобрание подписки в порядке ч. 4 ст. 199 УПК РФ);
3) получение образцов для сравнительного исследования без вынесения постановления (ст. 202 УПК РФ);
4) производство экспертизы и составление заключения без предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (п. 4 ч. 3 ст. 57 УПК РФ);
5) предоставление эксперту материалов с нарушением условий упаковки, хранения и перевозки;41
6) нарушение порядка фиксирования хода и результатов экспертизы, установленные ст. 204 УПК РФ;
7) поручение проведения экспертизы лицу, не имеющему право принимать участие в производстве по делу42 (ст. 69 УПК РФ).
8) вынесение заключения экспертом по неполным материалам, представленным эксперту для проведения экспертизы (ч. 1 ст. 199 УПК РФ);
9) нарушение порядка изъятия образцов для сравнительного исследования (ч. 1 ст. 202 УПК РФ);
10) помещение обвиняемого, к которому применена мера пресечения, не связанная с лишением свободы, в медицинский или психиатрический стационар для проведения соответствующей экспертизы без судебного решения, вынесенного в порядке ст. 165 УПК РФ (ч. 2 ст. 203 УПК РФ);
11) отказ в удовлетворении ходатайства обвиняемого или его защитника дать пояснения по возникшим в процессе производства экспертизы вопросам (п. 5 ч. 1 ст. 198, п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ);
12) проведение стационарной судебно-психиатрической экспертизы в отношении потерпевшего или свидетеля без их согласия.43
Исправление нарушений закона, допущенных экспертом при производстве экспертизы, невозможно.
2.2. Получение заключения специалиста.
Право на привлечение специалиста предоставлено: а) адвокату (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ; б) следователю (ч. 1 ст. 168 УПК РФ); в) суду (ст. 271 УПК РФ).
Полномочия адвоката по использованию специальных познаний определены в ст. 6 Закона, ст. 53 УПК РФ. В законодательстве нет рекомендаций в отношении привлечения специалиста. Здесь следует исходить из принципа состязательности сторон.
Закон об адвокатуре и УПК РФ разрешили защитнику обращаться к сведущему лицу, назвав это правом «привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи» и «привлечением специалиста». Однако вопрос оформления правоотношений между адвокатом и специалистом в части заключения договора законодательством не урегулирован. Договор должен заключаться между адвокатом и специалистом, что напрямую следует из текста закона, поскольку обращение к специалисту является частью работы адвоката по подготовке позиции по делу и формированию доказательственной базы. Отсюда логичным является предложение Т. Петровой дополнить подпунктом 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следующими словами: «Между адвокатом и специалистом заключается соглашение (договор) в письменной форме».44
Кроме того, унификация структуры заключения специалиста позволит существенно модернизировать процесс использования специальных знаний участниками уголовного процесса.
Отсюда, своевременно предложение дополнить ст. 204.1 УПК РФ «Заключение специалиста»: «Заключение специалиста составляется по правилам ст. 204 УПК РФ «Заключение эксперта»»45.
Состязательное построение уголовного судопроизводства обеспечивает равные возможности сторон в реализации предоставленных им прав.