Судебный прецедент как источник права

В работе рассмотрены вопросы, раскрывающие исторические вопросы формирования судебного прецедента, анализ особенностей этого правового явления в различных государствах. Сделана попытка рассмотреть понятие прецедента, возможность и необходимость его признания как источника права в современной России. ...

ВВЕДЕНИЕ

1. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА

2. ОСОБЕННОСТИ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА В РАЗЛИЧНЫХ ГОСУДАРСТВАХ

3. ПОНЯТИЕ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА

4. СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих дальнейшей углубленной проработки, относится категория «источники права». Проблема источника права – одна из самых обсуждаемых тем в правовой доктрине. И одним из самых дискуссионных следует признать судебный прецедент как источник права.
Легитимационные структуры во многом определяют допустимость, признаваемость источников права для той или иной национальной правовой системы. Произошедшие изменения в России в последние десятилетия остро поставили вопрос об иных, кроме нормативно-правового акта, источниках (формах) права. Причем ин терес ученых перешел от чисто теоретического констатирующего наличие иных источников в других государствах к обсуждению возможности и допустимости использования отдельных видов источников в российском праве.
Правовая реформа, осуществляемая в Российской Федерации, привела к трансформации современного правопонимания, что повлекло за собой востребованность теоретико-правового осмысления судебного прецедента как источника права.
Проблема судебного прецедента как источника права привлекала к себе внимание многих исследователей. От качественного состояния и дальнейших перспектив развития источников права зависит высокий уровень правовой жизни, юридическая защищенность прав и интересов граждан, а, в конечном счете, кардинальное и справедливое решение основных вопросов в области экономики и политики. В условиях происходящих общественных преобразований активизировалась не только правотворческая деятельность, что привело к очевидному обновлению законодательства России, но деятельность судебных органов, которые после принятия Конституции РФ 1993 года стали самостоятельной ветвью власти.
В работе будут рассмотрены вопросы, раскрывающие исторические вопросы формирования судебного прецедента, анализ особенностей этого правового явления в различных государствах. Будет сделана попытка рассмотреть понятие прецедента, возможность и необходимость его признания как источника права в современной России.
В последние десятилетия исследование проблем, касающихся судебного прецедента как одного из источников судейского права, стало традиционным не только для зарубежной юридической науки, но и для отечественного правоведения. Об этом свидетельствуют как многочисленные публикации на эту тему, в основном в виде журнальных статей, так и возникающие время от времени дискуссии по данным вопросам, которые проводятся, как правило, в рамках более общей темы, касающейся правотворчества, источников права или же разделения властей.
Для раскрытия темы работы и выработке собственного мнения по спорным вопросам и проблемам были использованы методы анализа, синтеза, для уяснения сути правовых явлений и категорий – исторический метод.
В настоящее время интерес к проблеме судебного прецедента как источника права значительно возрос. За последние 10 лет в научной литературе появилось большое количество работ, посвященных как историческим вопросам формирования судебного прецедента, так и его теоретическим основам.
При всем объеме и разнообразии литературы по теории государства и права, отдается предпочтение учебникам, написанным под руководством М.Н. Марченко, А.В. Малько, А.В. Венгерова. К сожалению, в настоящее время отдельных монографических исследований, посвященных теоретическому осмыслению судебного прецедента как источника права, практически нет. Но активно идет дискуссия в публицистике

Комментируя Уголовный кодекс Канады, специалисты в области уголовного права акцентируют особое внимание на том, что ст. 8 данного нормативного акта прямо указывает, что канадским судам запрещается не только создавать в уголовно-правовой сфере прецеденты, но и ссылаться на них, "если это прямо не предусмотрено действующим законодательством".
Кроме названных, канадская модель прецедента обладает и другими особенностями, такими, в частности, как традиционная "несвязанность" Верховного суда своими собственными решениями, возможность полного их игнорирования и пересмотра; формирование Верховным судом Канады, наряду с обычными прецедентами, "конституционных" прецедентов, которые создаются им в процессе толкования конституционных актов и которые выступают, по мнению экспертов, скорее в виде некоего "путеводителя" для всех иных судебных и административных органов страны, нежели в форме строгого прецедента или какого-либо другого юридического акта, и др.
Наряду с особенностями прецедентов, касающимися их понятия, содержания и форм проявления, в правовых системах, принадлежащих к англосаксонскому, общему праву, своей спецификой выделяются также прецеденты, используемые в правовых системах, относящихся к романо-германскому праву.
Следует обратить внимание на то, что в большинстве стран романо-германского права прецедент как источник права формально не признается, но фактически используется. Это относится не только к большинству стран Западной Европы, но и к правовым системам стран Азии, Африки и Латинской Америки, построенным и формирующимся на основе постулатов романо-германского права.
Постепенно в странах романо-германской правовой системы судебная практика приняла официальный характер. Так, судебные решения высших судебных инстанций Франции, Германии, Испании, Италии, Португалии, Швейцарии официально публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет знакомиться с новыми прецедентами и применять их в последующих аналогичных случаях. В частности, Гражданский кодекс Швейцарии (ст. 1) управомочивает суд при определенных обстоятельствах "действовать так, как если бы он был законодатель". В Швеции прецедент - это не что иное, как "официально опубликованное конкретное решение по любому делу Верховного суда, которое может служить в качестве руководящего принципа, своего рода путеводителя при решении всех последующих аналогичных дел" составляет судебный прецедент1.
Как отмечает П.А. Гук, "в романо-германской правовой семье судебная практика (прецедент) хотя и занимает вторичное место после закона, тем не менее выполняет присущие только ей функции прецедента как источника права. Этому способствует развитая судебная система в лице высших судебных органов, которые вырабатывают и создают судебную практику благодаря высшей квалификации судей и официальности судебных сборников"2.
Рассматривая вопрос о таком источнике романо-германского права, как судебный прецедент, необходимо обратить внимание на его практическую значимость. Практические реалии правовой жизни стран континентальной Европы являются ярким примером того, что "формальное непризнание прецедента не означает его фактическое отрицание. Скорее, наоборот. В большинстве стран романо-германского права прецедент как источник права не признается официально, теоретически, но независимо от этого он всегда является им практически"3. "Кроме практического значения, прецеденту отводится важная роль в правотворческом процессе, поскольку судебный прецедент не только регулирует конфликтное общественное отношение, но и намечает предпосылки для создания новой нормы права или изменения действующей"4.
В пользу тезиса о практической роли прецедента как источника права говорит также и то, что среди юристов стран романо-германского права все больше доминирует мнение, согласно которому право отнюдь не создается только государством, "не содержится исключительно в законодательных нормах". Поиск права - "это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристам, каждым в своей сфере и с использованием всех методов", включая, разумеется, и методы практикующих в суде юристов. Определение цели права - "это объяснение юристов (судей в том числе), почему они применяют закон к данному спорному правоотношению", их мотивировка.
Необходимо иметь в виду, что в некоторых странах романо-германского права проявляются крайности формально-юридического порядка в отношении к прецедентной форме права. Суть их заключается в том, что если в законодательстве одних стран прецедент как форма права прямо и недвусмысленно признается, то в законодательстве других стран романо-германского права он столь же прямо и недвусмысленно запрещается.
Неизбежно встает вопрос о "пределах" национального или любого иного своеобразия моделей прецедента, если таковые существуют. Ведь весьма важно, чтобы прецедент при всех его модификациях оставался прецедентом по своей сути и содержанию, а не только по его произвольному названию.
В силу того, что в реальной правовой жизни нет и, судя по разнообразию представлений о прецеденте и многообразию форм его выражения в различных правовых системах и правовых семьях, не может быть единой, универсальной модели прецедента, представляется вполне понятным и логичным обращение к формированию на основе устоявшихся признаков и черт общеродового понятия прецедента.
3. ПОНЯТИЕ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА
Вопрос о признании за судебной властью права создавать правовые нормы в теории права до сих пор является наиболее дискуссионным. В современной юридической учебной литературе мнения авторов иногда прямо противоположны. Так, если одни авторы (в частности, В.П. Божьев, Н.И. Ветров, А.Ф. Истомин, Н.Н. Ковтун, З.А. Незнамова и др.) признают источником отраслевого права только закон, отрицая возможность существования в нем судебного прецедента; то другие (например, Н.М. Кропачев, В.В. Кулыгин, В.М. Лебедев, М.Н. Марченко, А.В. Наумов, Р.З. Лившиц и др.) расширяют круг источников и признают в праве наряду с законом существование судебного прецедента. Третьи авторы (такие, как Э.П. Григонис, В.Н. Кудрявцев, Б.В. Яцеленко и др.), отрицая идею судебного прецедента, говорят о важности, в том числе обязательности применения судами руководящих разъяснений и решений Верховного Суда РФ.
При проведении исследований сущности судебного прецедента ученые сталкиваются с проблемами, обусловленными наличием множества суждений, в том числе диаметрально противоположных. При объяснении понятия "судебный прецедент" ученые вступают в полемику, высказывают различные определения данного термина. В настоящее время понятие "судебный прецедент" раскрывается во многих трудах как зарубежных, так и российских правоведов1. Так, юридический прецедент характеризуется "как судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел"2. С.С. Алексеев под судебным прецедентом понимает "судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение"3. С.В. Маркин утверждает, что "судебный прецедент - это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов и подлежащее официальному толкованию, которое делает его общеизвестным"1.
М.Н. Марченко справедливо замечает: "Понятие прецедента... весьма сложно и многогранно, в значительной степени зависящее от того и в то же время отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент функционирует"2.
Анализируя приведенные точки зрения в отношении определения судебного прецедента, можно сделать вывод, что данный термин определяется следующими основными критериями (признаками): судебным прецедентом признается прежде всего то судебное решение, которое устанавливает правовую норму, имеющую обязательное юридическое значение, а также которое является "образцом" для всех судов той же или низшей инстанции.
Понятие судебного прецедента получило наиболее полное развитие и воплощение в системе англосаксонского (общего) права. Решения суда Англии, именно этого государства, где исторически судебному прецеденту уделяется главенствующее значение и роль, разделяются на две части: ratio decidendi (сущность решения - правовые принципы, на основе которых судья выносит решения) и obiter dictum (попутно сказанное - обстоятельства дела). В английской правовой доктрине именно ratio decidendi является важным критерием, раскрывающим понятие судебного прецедента.
С.К. Загайнова, раскрывая типичную структуру мотивированного судебного решения, указывает, что каждое решение суда состоит из:
1) установления существенных фактов, прямых и производных;
2) изложения правовых принципов, возникающих из конкретных обстоятельств дела;
3) вывода, основанного на соединении двух первых действий3. При этом наиболее существенное значение отдается второй позиции - изложению правовых принципов, которое в конечном итоге позволит определить сущность решения, т.е. ratio decidendi.
можно сделать вывод, что это не что иное, как судебный прецедент. Не все, что утверждает судья при вынесении решения, будет прецедентом, не то решение, которое содержит описательную, мотивировочную и регулятивную часть, а только те правоположения, которые судья считает наиболее важными для своего решения. Они и образуют ratio decidendi (сущность решения), а остальное, таким образом, будет obiter dictum (попутно сказанное).
"Суть судебного прецедента сводится к тому, что нижестоящие суды обязаны при рассмотрении дел использовать судебные решения высших судебных инстанций, вынесенные по аналогии с рассматриваемым делом. При этом они применяют не все решение, а только часть, которая именуется racio decidendi. Именно эта часть решения и является правовой нормой - судебным прецедентом"1.
Фундаментальные исследования "прецедентного права", проводившиеся западными авторами под "покровительством" Международной ассоциации правовой науки в 60 - 70-е годы, показали, что в одних национальных правовых системах и правовых семьях прецедент как источник права нашел себе полную поддержку и признание. Это национальные правовые системы Великобритании, США, Канады, Австралии.
В других правовых системах прецедент никогда не воспринимался и не воспринимается до сих пор как источник права ни в своем классическом, ни в видоизмененном по истечении времени, "модернизированном" виде. Это правовые системы Болгарии, Венгрии, Румынии, Латвии, Литвы, Эстонии.
В третьей группе правовых систем прецедент как источник права занимает весьма неопределенное, довольно противоречивое положение. К числу подобных правовых систем относятся в первую очередь правовые системы стран романо-германского права. Представителями данной группы являются страны континентальной Европы (Франция, Германия, Дания и др.).
Различные мнения в отношении судебного прецедента как источника права зависят не только от того, какую роль в национальном праве играет судебный прецедент (признан он источником права или не признан), но и от того, какое место в культурной системе ценностей занимает право и каковы судебные процедуры, а именно какая роль отводится судье: роль правоприменителя или правотворца.
4. СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ
Тернистый путь становления и развития судебно-правовой реформы показывает, что Верховный Суд РФ на примере многочисленных решений помогал правоприменителю преодолевать многие трудности правового регулирования. Тем самым непосредственно влиял на развитие судебно-правовой реформы, создавая необходимые условия функционирования России как демократического правового государства. Именно судебная практика Верховного Суда РФ внесла значительный вклад в расширение возможностей для защиты прав граждан и в уголовном судопроизводстве. Так, в октябре 1991 г. Верховный Суд РФ принял к своему производству жалобу адвоката на незаконность и необоснованность применения к его подзащитному заключения под стражу в качестве меры пресечения. Российское законодательство тогда не предусматривало судебной защиты на досудебных стадиях уголовного процесса. Верховный Суд РФ, приняв к рассмотрению эту жалобу, рекомендовал судам рассматривать жалобы на арест и продление срока содержания под стражей исходя из международных принципов и стандартов в области прав человека и требований международных договоров СССР. Одновременно Верховный Суд РФ обратился в Верховный Совет РСФСР с предложением внести соответствующие изменения и дополнения в УПК РСФСР. И к моменту внесения в УПК РСФСР норм, регламентирующих процедуру обжалования в суд ареста и продления срока содержания под стражей (ст. 220.1 и 220.2), суды располагали большой судебной практикой рассмотрения этих жалоб, что во многом способствовало принятию дополнений в УПК РСФСР. Сегодня согласно Уголовно-процессуальному кодексу РФ вопросы заключения гражданина под стражу находятся исключительно в компетенции суда, а возможности участников процесса отстаивать свои права в судебном порядке ничем не ограничены.
Поэтому не случайно, подводя итог деятельности Верховного Суда РФ за последние 80 лет, В.М. Лебедев отметил, что судебная практика Верховного Суда РФ оказывала существенное влияние на законодательное закрепление расширения сферы судебной защиты прав и свобод граждан1.
Правовой прецедент не используется в России как источник (форма) права, но в мировой практике является одним из ведущих источников и лежит в основе англо-саксонской системы права как основной. Ученые ведут много споров о праве этого источника права на существование в российской правовой системе.
Закон дает стабильность праву, а прецедент – гибкость. Сочетание этих двух характеристик делают право близким к совершенству, однако найти решение о правильном взаимоотношении нормативно-правового акта и прецедента очень сложно. Развитие права в мире свидетельствует о тенденции сближение этих категорий – страны с прецедентным правом признают важность нормативно-правового акта и все больше используют его, существует и обратная тенденция, введения прецедента в системы романо-германского права, как в России.
Российские ученые активно обсуждают проблему прецедента в системе российского права, является ли судебная практика источником права. Н.С. Шигин, например, отрицает возможность судов заниматься правотворчеством1. Например, толкование высших судов, по его утверждению, не могут создавать прецедент. Однако не ясно как тогда классифицировать положения общеобязательных постановлений пленума Верховного Суда РФ, которые восполняют пробелы в праве (уголовном, гражданском и др.)? Позиция Н.С. Шигина явно ортодоксальна.
Большинство же ученых, участвующих в полемике по данному вопросу, другое, хотя все они признают сложность введения прецедента как источника (формы) права в России. Так, Ю.В. Качановский выносит предложение узаконить прецедентное право в России, оно должно быть официально признано2. Данное предложение, как мне кажется, должно быть реализовано, но предварительно должны быть разрешены важные вопросы, которые сделают прецеденты источниками права, поддерживающими правопорядок, а не дестабилизирующими его.
Это следующие вопросы: каким судам надо предоставить право формулировать прецеденты; должен ли суд указывать какое его решение будет прецедентом или признавать все решения таковыми, каково должно быть соотношение юридической силы закона и прецедента.
Судебный прецедент, конечно, не может заменить глубокий объективный подход судьи к каждому конкретному делу, но явиться основой, руководящим началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен.
Предлагают «вполне официально придать решениям Пленума Верховного Суда РФ обязательное значение, предусмотреть возможность обжалования в Конституционный Суд РФ содержащих нормативное толкование постановлений пленумов Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, закрепить официальный статус судебного прецедента за решениями Европейского Суда по правам человека». 1
На Всероссийской научной конференции «Источники (формы) права» доктор юрид. наук, проф. кафедры конституционного и международного права Саратовского юридического института МВД России М. В. Немытина обратила внимание присутствующих на необходимость формирования судебной практики как одного из средств реформирования и упорядочения российской системы права. Была отмечена необходимость признания судебной практики в качестве источника российского права. Для успешного формирования практики российских судов следует выработать методику обобщения судебной практики, причем не только применительно к высшим судебным инстанциям, но и на уровне судов субъектов Федерации.
Решения Конституционного суда некоторыми учеными признаются источниками права, а другие считает эти акты сугубо правоприменительными.
На этой же конференции советник Конституционного Суда РФ, доктор юрид. наук, проф. В. А. Кряжков в своем выступлении охарактеризовал решения конституционных судов (Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Федерации) как источник конституционного и иных отраслей права. В частности, были приведены доводы в пользу признания этих решений в качестве особых правовых актов, содержащих нормы, подтверждающие конституционность или неконституционность положений законов и иных нормативных актов, разъясняющие смысл и содержание конституционных установлений. Данные акты, если иметь в виду последствия их принятия, по своей юридической силе близки к конституции и законам. При этом обязательное значение имеют как конечные выводы суда, так и правовые позиции, сформулированные им в мотивировочной части решения. 2
Судебный прецедент на уровне судов высшего звена должен рассматриваться в качестве дополнительного источника права, приобретающего важное значение в рамках россий­ской правовой системы, которая может характеризоваться как интегративная, то есть объединяющая черты как романо-германской, так и англо-саксонской правовых систем. 1
Интересные аргументы в пользу признания судебной практики источником права приводит О.А. Савельева. В своей статье она пишет: «До того как суды не истолковали правовую норму, она мертва»2. Источником права предлагает считать решения только высших судов. А так же создать в составе высших судов специальный орган-фильтр, для отслеживания судебной практики.3 Важно так же учесть вопрос об общедоступности решений, что вполне возможно решить в современных условиях.
Изменения судебной системы привели к получению судебной властью универсального содержания. Кроме правозащитной функции судебная власть осуществляет и нормоконтроль.4
А.И. Дихтияр и Н.А. Рогожин, основываясь на анализе законов Российской Федерации, делают вывод о том, что в настоящее время имеются правовые основы для признания определенных судебных актов и актов судебных органов источниками права.5
Самая трудная задача реализации прецедентного источника – определить сферы, где действует закон, и те, где действует правотворчество практики. Как правильно отмечает Ю.В. Качановский сферу закона и сферу норм практики надо разграничивать постепенно, шаг за шагом, накапливая и анализируя опыт, так, чтобы не навредить, чтобы с каждым шагом совершенствовать правовое регулирование. 6 Так же остро стоит проблема судебного произвола, в которое может перерасти судебное творчество.7
Правовой прецедент вероятнее всего будет признан источником (формой) права, но до этого учеными будет проделана огромная работа по преодолению всех трудностей.
Все источники права вызывают споры среди ученых, высказываются различные точки зрения, предлагаются различные методы, способы реализации тех или иных источников (форм) права. Но наибольшие споры ведутся о судебном прецеденте, что объясняется усилением судебной власти, увеличением ее влияния на формирование права.