Концессионная форма управления государственным (муниципальным) имуществом

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ
1. КОНЦЕНСИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ: ИСТОРИЯ И МЕСТО В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ
1.1. Становление и развитие института концессионных соглашений в России
1.2. Место концессионного соглашения в системе гражданско-правовых договоров
2. КОНЦЕССИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ: ОСОБЕННОСТИ СОДЕРЖАНИЯ И ПОРЯДКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ
2.1. Особенности содержания концессионного соглашения
2.2. Особенности заключения концессионного соглашения
3. КОНЦЕССИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ - ПРАВОВАЯ ФОРМА ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ БИЗНЕСА И ГОСУДАРСТВА: ПУТИ РЕШЕНИЯ
3.1. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах
3.2. Государственно-частное партнерство в сфере малоэтажного жилищного строительства
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ
ПРИЛОЖЕНИЕ ...

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ
1. КОНЦЕНСИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ: ИСТОРИЯ И МЕСТО В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ
1.1. Становление и развитие института концессионных соглашений в России
1.2. Место концессионного соглашения в системе гражданско-правовых договоров
2. КОНЦЕССИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ: ОСОБЕННОСТИ СОДЕРЖАНИЯ И ПОРЯДКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ
2.1. Особенности содержания концессионного соглашения
2.2. Особенности заключения концессионного соглашения
3. КОНЦЕССИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ - ПРАВОВАЯ ФОРМА ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ БИЗНЕСА И ГОСУДАРСТВА: ПУТИ РЕШЕНИЯ
3.1. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах
3.2. Государственно-частное партнерство в сфере малоэтажного жилищного строительства
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ
ПРИЛОЖЕНИЕ

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ
1. КОНЦЕНСИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ: ИСТОРИЯ И МЕСТО В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ
1.1. Становление и развитие института концессионных соглашений в России
1.2. Место концессионного соглашения в системе гражданско-правовых договоров
2. КОНЦЕССИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ: ОСОБЕННОСТИ СОДЕРЖАНИЯ И ПОРЯДКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ
2.1. Особенности содержания концессионного соглашения
2.2. Особенности заключения концессионного соглашения
3. КОНЦЕССИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ - ПРАВОВАЯ ФОРМА ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ БИЗНЕСА И ГОСУДАРСТВА: ПУТИ РЕШЕНИЯ
3.1. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах
3.2. Государственно-частное партнерство в сфере малоэтажного жилищного строительства
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ
ПРИЛОЖЕНИЕ

Рассмотрим схему концессионного соглашения (схема 1)

Схема 1 - Схема концессионного соглашения
Анализ положений главы 3 Закона о концессионных соглашениях позволяет вести речь о том, что вслед за принятием концедентом решения о заключении концессионного соглашения следует целая цепочка последовательных и взаимосвязанных действий (стадий), непосредственно связанных с подготовкой и проведением конкурса на право заключения исследуемого договора. Рассмотрим их.
Сообщение о проведении конкурса. Следует обратить внимание на то, что в ст. 448 ГК РФ, посвященной вопросам проведения аукционов и конкурсов, используется термин "извещение о проведении торгов". Данное извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении участия лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок. При этом если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения.
В перечне сведений, подлежащих включению в сообщение о проведении конкурса, Закон указывает не только на сведения, перечисленные в ч. 2 ст. 448 ГК, но и одновременно уделяет специальное внимание вопросам о требованиях к участникам конкурса, критериям конкурса и их параметрам.
По всей видимости, такое внимание законодателя к названным вопросам вызвано необходимостью обеспечить контроль со стороны концедента (государства или муниципалитета) за соблюдением публичного интереса при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения.
На наш взгляд, сообщение о проведении конкурса не является ни тем, ни другим, ни третьим. Офертой сообщение о проведении конкурса не является, поскольку такое сообщение не содержит указания на все существенные условия концессионного соглашения, предусмотренные ст. 10 Закона. Между тем ст. 435 ГК РФ недвусмысленно указывает на то, что оферта должна содержать все существенные условия договора.
Согласно ч. 3 ст. 448 ГК РФ, организатор торгов вправе отказаться от проведения конкурса в любое время, но не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса (если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов). В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанного срока, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.
Закон о концессионных соглашениях не содержит аналогичной нормы, что не случайно. Во-первых, концедент до проведения конкурса принимает принципиальное решение о заключении концессионного соглашения и создает для организации конкурса конкурсную комиссию, компетенция которой ограничена функциями, перечисленными в ч. 3 ст. 25 Закона. Комиссия не правомочна принимать решение об отказе от проведения конкурса. Во-вторых, правом отказа от участия в конкурсе обладают лица, претендующие на допуск к участию в нем, а также на право заключения концессионного соглашения. Поскольку инициатива в данном случае исходит не от концедента, а от другой стороны договорного процесса, отсутствие в рассматриваемом Законе нормы о возмещении участникам конкурса реального ущерба выглядит вполне логичным.
Представление заявок на участие в конкурсе. Закон о концессионных соглашениях (ст. 27) содержит четкие предписания, касающиеся требований к содержанию заявок и сроку их представления. Данные заявки должны отвечать требованиям, установленным к таким заявкам конкурсной документацией, и содержать документы и материалы, подтверждающие соответствие заявителей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.
Срок представления заявок на участие в конкурсе должен составлять не менее чем тридцать рабочих дней со дня опубликования и размещения сообщения о проведении конкурса или со дня направления такого сообщения лицам, в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения одновременно с приглашением принять участие в конкурсе.
Поскольку конкурс предполагает участие не менее двух претендентов, Закон предусматривает положение, согласно которому конкурс, по решению концедента, объявляется несостоявшимся в случае подачи менее двух заявок, и в этом случае сумма задатка возвращается заявителю в течение пяти рабочих дней со дня принятия данного решения.
Заявитель вправе не только отозвать свою заявку, но и изменить ее в любое время до истечения срока представления в конкурсную комиссию заявок на участие в конкурсе. Изменение заявки на участие в конкурсе или уведомление о ее отзыве считается действительным, если такое изменение или такое уведомление поступило в конкурсную комиссию по проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения до истечения срока представления заявок на участие в конкурсе.
Предварительный отбор участников конкурса. Согласно ст. 29 Закона о концессионных соглашениях, предварительный отбор участников конкурса проводится в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией. При этом комиссия рассматривает соответствие заявки и ее заявителя требованиям, содержащимся в конкурсной документации. Комиссия вправе потребовать от заявителя соответствующих разъяснений.
Представление конкурсных предложений. В соответствии со ст. 30 Закона о концессионных соглашениях, конкурсное предложение (как и заявка на участие в конкурсе) оформляется на русском языке в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых удостоверяется подписью участника конкурса и представляется в конкурсную комиссию в отдельном запечатанном конверте. К конкурсному предложению прилагается опись представленных участником конкурса документов и материалов. Предложение регистрируется в специальном журнале, причем указываются не только дата, но и точное время (вплоть до минуты) его представления. Данное положение предусмотрено для устранения ситуации одновременного представления нескольких конкурсных предложений.
Рассмотрение и оценка конкурсных предложений, определение победителя конкурса. После того, как конверты с конкурсными предложениями вскрыты (при вскрытии вправе присутствовать участники конкурса или их представители), следует стадия рассмотрения и оценки данных предложений. Перед конкурсной комиссией стоит задача определить соответствие предложений критериям конкурса и провести сравнение содержащихся в предложениях условий в целях определения победителя конкурса. Порядок оценки конкурсных предложений, а также определения победителя конкурса достаточно четко предусмотрен ст. ст. 32 - 33 Закона, и здесь мы на нем специально не останавливаемся.
Решение об определении победителя конкурса оформляется протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном законодательством РФ. О результатах проведения конкурса составляется отдельный протокол, а на конкурсную комиссию Законом (ст. 35) возлагается обязанность опубликования соответствующего сообщения и уведомления участников. Всем участникам конкурса, за исключением победителя, в течение пяти рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса возвращаются суммы внесенных задатков.
После проведения конкурса и определения его победителя наступает третий, завершающий, этап заключения концессионного соглашения.
Концессионное соглашение заключается в письменной форме и вступает в силу со дня его подписания.
3. КОНЦЕССИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ - ПРАВОВАЯ ФОРМА ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ БИЗНЕСА И ГОСУДАРСТВА: ПУТИ РЕШЕНИЯ
3.1. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах
Договорная правовая форма осуществления государственно-частных партнерств может быть представлена широким спектром соглашений, которые в разных странах имеют разные названия. В зарубежной практике типового контракта по PPP не существует, скорее, можно говорить о позициях, которые должны быть контрактно закреплены. К договорам, опосредующим государственно-частное партнерство, относятся концессионные соглашения, договоры аренды, аутсорсинга, договоры на выполнение работ и оказание общественных услуг, контракты на управление и операторские соглашения, договоры на поставку продукции для государственных нужд, контракты технической помощи, соглашения о разделе продукции и многие другие. Отметим, что договоры, которые могут относиться к формам государственно-частного партнерства в одной стране, могут не подпадать под определения данного понятия в другой.
Несмотря на то что в Российской Федерации в настоящее время отсутствует специальный федеральный закон о государственно-частном партнерстве, существует довольно широкий спектр юридических конструкций, который позволяет осуществлять такое партнерство. Во-первых, это договорные конструкции, предусмотренные Гражданским кодексом РФ. Например, формой государственно-частного партнерства можно считать заключение бессрочного договора аренды земельного участка с условием, например, строительства какого-либо объекта, создания определенного количества рабочих мест, обеспечения определенного объема инвестиций20. Это может быть также строительный подряд для государственных нужд, поставка для государственных нужд, доверительное управление государственным имуществом, соглашение о разделе продукции и ряд иных правовых форм21. В региональном законодательстве в качестве одной из форм государственно-частного партнерства названы заказ на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для областных государственных нужд22, совместное участие в реализации инвестиционных проектов, в том числе имеющих статус регионального значения, предоставление имущества, находящегося в собственности Республики Алтай, в доверительное управление, аренду, в том числе на льготных условиях23.
С помощью арсенала гражданско-правовых договоров, учитывая возможность участия государства в гражданских правоотношениях наравне с гражданами и юридическими лицами (ст. 124 ГК), происходит регулирование отношений по принципу государственно-частного партнерства24. Важнейшая норма права содержится в ст. 421 ГК (свобода договора), которая устанавливает возможность сторон договора заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, а также договор, включающий в себя элементы различных договоров (смешанный договор). Поэтому возможно заключение, например, инвестиционного контракта, в котором предусмотрено, что государство отказывается на определенный в контракте срок от получения фискальных доходов, давая частному предпринимателю завершить с использованием указанных средств инвестиционный проект, реализация которого имеет социально-экономический эффект. Некоторые ученые видят перспективы в осуществлении государственно-частных партнерств на основании соглашения об аутсорсинге. Внедрение в российскую практику аутсорсинга может существенно повлиять на формы государственно-частного партнерства, поскольку может произойти передача субъектам предпринимательской деятельности прав на оказание различного рода публичных услуг: государственных социальных, негосударственных социальных и др.25.
На практике для реализации проектов ГЧП чаще используются концессионные соглашения26. В настоящее время в России форма концессионных соглашений выбрана в качестве основной формы государственно-частных партнерств27.
Схема 2 - Традиционное для ГЧП концессионное соглашение
Понятия концессионного соглашения и государственно-частного партнерства соотносятся как частное и общее: концессионное соглашение - это лишь одна из правовых форм государственно-частного партнерства, хотя и наиболее распространенная28. Концессия - это система отношений между, с одной стороны, государством (концедентом) и, с другой стороны, частным юридическим или физическим лицом (концессионером), возникающая в результате предоставления концедентом концессионеру прав пользования государственной собственностью по договору, за плату и на возвратной основе, а также прав на осуществление видов деятельности, которые составляют исключительную монополию государства29.

Схема 3 – Стадии готовности проектов с использованием механизмов ГЧП в ЦФО, в %
Для концессионных договоров в зарубежных странах характерно наличие многих схем - BOT, BOOT, ROT, BTO, BOMT, BOO и прочих. Нередко они переплетаются между собой, создавая новые виды концессий.
BOT (Build, Operate, Transfer - строительство - управление - передача) представляет собой классический вариант концессий, когда концессионер осуществляет строительство, а затем и эксплуатацию объекта за свой счет и на свой риск. По истечении срока договора, достаточного для окупаемости вложенных средств, объект возвращается государству. Модификацией данной схемы является ROT (Rehabilitate, Operate, Transfer - реконструкция - управление - передача), которая предусматривает реконструкцию уже существующего объекта.
BTO (Build, Transfer, Operate - строительство - передача - управление) - схема, при которой концессионер сразу после завершения строительства передает объект в собственность государства, а уже после осуществляет его эксплуатацию с целью возмещения издержек и получения прибыли в соответствии с договором. Объект находится в пользовании частного партнера, но без передачи ему права владения.
BOOT (Build, Own, Operate, Transfer - строительство - владение - управление - передача). В этом случае частный партнер получает правомочие не только пользования, но и владения объектом в течение срока соглашения, по истечении которого объект возвращается государству. Модификацией является BOO (Build, Own, Operate - строительство - владение - управление), при котором право собственности на объект остается за концессионером на постоянной основе. Некоторые страны используют также обратный BOOT, при котором государство финансирует и возводит объект, а затем передает его в доверительное управление частному партнеру, который по истечении времени может выкупить его в свою собственность.
Существуют также специфические договоры BOMT (Build, Operate, Maintain, Transfer - строительство - управление - обслуживание - передача), где акцент делается на ответственности частного партнера за содержание и текущий ремонт объекта, DBOOT (Design, Build, Own, Operate, Transfer - проектирование - строительство - владение - управление - передача), где на инвестора возлагается дополнительная функция по проектированию объекта, DBFO (Design, Build, Finance, Operate - проектирование - строительство - финансирование - управление), где специально оговаривается ответственность частного партнера за финансирование строительства объекта. BBO (покупка - строительство - управление) - восстановление или расширение существующего объекта, государство продает объект частному сектору, который делает необходимые усовершенствования для эффективного управления.
Схема 2 – Схема выполнения концессионных проектов
Стоит отметить, что похожие правовые формы предусмотрены и в отечественном законодательстве на региональном уровне.
Рисунок 5 Структура отпускной цены на теплоэнергию, отпускаемую ОАО «Коммунальные системы Гатчинского района» (тариф + инвест.надбавка)
Обратимся к Закону Санкт-Петербурга "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах", который фактически предусматривает возможность использования широкого круга схем, предложенных в зарубежных странах.
Санкт-Петербург предоставляет партнеру земельные участки, на которых располагается объект соглашения и (или) которые необходимы для осуществления партнером деятельности, предусмотренной соглашением, иное недвижимое и (или) движимое имущество, находящиеся в собственности Санкт-Петербурга, либо принадлежащие Санкт-Петербургу исключительные права в целях:
1) создания партнером объекта недвижимого (движимого) имущества (объекта соглашения), право собственности на который будет принадлежать партнеру, и осуществления партнером его последующей эксплуатации в порядке и на условиях, которые определены соглашением, в течение определенного в соглашении срока, по истечении которого партнер передает его в собственность Санкт-Петербурга;
2) осуществления партнером реконструкции объекта соглашения, право собственности на который будет принадлежать партнеру, и осуществления партнером его последующей эксплуатации в порядке и на условиях, которые определены соглашением, в течение определенного в соглашении срока, по истечении которого партнер передает его в собственность Санкт-Петербурга;
3) создания партнером объекта соглашения, право собственности на который будет принадлежать партнеру, и осуществления партнером его последующей эксплуатации в течение определенного в соглашении срока, в порядке и на условиях, которые определены соглашением;
4) осуществления партнером реконструкции и последующей эксплуатации в порядке и на условиях, которые определены соглашением, объекта соглашения, право собственности на который будет принадлежать партнеру;
5) создания партнером объекта соглашения, право собственности на который будет принадлежать партнеру в течение определенного срока, по истечении которого партнер передает объект соглашения в собственность Санкт-Петербурга;
6) осуществления партнером реконструкции объекта недвижимого (движимого) имущества (объекта соглашения), право собственности на который будет принадлежать партнеру в течение определенного срока, по истечении которого партнер передает объект соглашения в собственность Санкт-Петербурга;
7) предоставления Санкт-Петербургом партнеру определенных соглашением исключительных прав или имущества (объекта соглашения) в целях предоставления партнером в порядке и на условиях, которые определены соглашением, товаров, работ или услуг потребителям с использованием объекта соглашения;
8) использования в иных формах, предусмотренных Федеральным законом "О концессионных соглашениях", законами Санкт-Петербурга, а также нормативными правовыми актами Правительства Санкт-Петербурга30.
Рисунок 6 – Концессионное соглашение о строительстве трассы Москва-Санкт-Петербург
Ряд авторов выделяют госкорпорации в качестве формы государственно-частного партнерства31. Например, предлагается создать государственные институты развития, которые должны представлять собой по правовой форме государственные инновационные корпорации32. Однако данный вопрос требует дополнительного осмысления и исследования. Также сомнительным с точки зрения международной практики представляется отнесение на региональном законодательном уровне к государственно-частным партнерствам особых экономических зон. Представляется, что особые экономические зоны - это, скорее, координация деятельности государства и бизнеса в тех или иных социально-экономических проектах.
Тем не менее не стоит спешить с выводами. Концепция государственно-частного партнерства еще не сформировалась в Российской Федерации, и, возможно, данные правовые формы также станут хорошим инструментом реализации государственно-частных партнерств в нашей стране. Чтобы избежать сужения понятия государственно-частного партнерства, целесообразно добавить в предложенную типологию организационно-правовых форм осуществления государственно-частных партнерств помимо корпоративных и договорных форм иные формы государственно-частных партнерств, тем более что подобной позиции придерживается законодатель в региональных нормативно-правовых актах, оставляя перечень открытым.
3.2. Государственно-частное партнерство в сфере малоэтажного жилищного строительства
На протяжении XX в. в городских поселениях вопрос обеспечения граждан жильем решался в основном за счет технологий многоэтажного домостроения.