Судебные претенденты как источники права

Содержание

Введение
1. Судебный прецедент в англо-американской правовой семье
2. Роль судебного прецедента в романо-германской правовой доктрине и практике Европейского Суда по правам человека
3. Место судебного прецедента в системе источников права Российской Федерации
Заключение
Список использованной литературы

Судебные претенденты как источники права

Следует подчеркнуть, что континентальный судебный прецедент оказался и более универсальным, чем прецедент «общего права».
Действительно, доктрина stare decisis не применяется и не может применяться для осуществления судебного правотворчества при применении международных договоров, что для прецедента континентальной формы не проблематично.
Сейчас среди ученых общепринятой является точка зрения, которая афористично сформулирована лордом Денингом (Alfred Denning): «международное право не знает stare decisis», а роль судебных решений по таким делам является схожей с ролью судебных решений по доктрине jurisprudence constante11.
Хотелось бы обратить внимание на то, что механизм создания прецедента устоявшейся судебной практикой является саморегулирующимся и не требует никакого закрепленияв законодательстве - так же, кстати, как и механизмы создания прецедента в англосаксонской правовой семье, в практике Европейского суда по правам человека и механизмах других прецедентов (из чего, в частности, следует ошибочность соответствующих законодательных инициатив).
Иногда высказывается идея предоставления решением Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда обязательного характера. Эта идея, на мой взгляд, является ошибочной потому, что не учитывает механизм образования судебного прецедента в романо-германской правовой семье. Действительно, введение обязательности таких решений лишило бы гибкости и сломало бы указанный выше механизм, основанный, прежде всего на инициативе судов первых инстанций как таковых, которые первыми сталкиваются с необходимостью применения новых подходов в тех или иных правовых ситуациях. Следует учесть также и опыт с тем, чтобы не «наступить на грабли» вторично. По свидетельству и мнению И. Цветкова, Конституционный Суд (высшая судебная инстанция) признал свои решения обязательными для всех однородных с решенными в них случаями. При этом никто не учел, что Суд часто может начать «давать противоречивые разъяснения, так что сейчас немного найдется спорных вопросов, по которым Суд в разное время не высказал бы диаметрально противоположных точек зрения». Такая же ситуация наблюдается и сегодня: можно привести много примеров, когда решения КС, принятые в разное время, содержат противоположные позиции по одному и тому же правовому вопросу. Такая ситуация отражает процесс становления правоположений из сложных правовых вопросов в период бурного развития законодательства, которое к тому же крайне противоречиво и некачественно. К сожалению, этот период неоправданно затянулся; тем более следует стремиться к сокращению времени становления устоявшихся правовых положений12.
Кроме того, идея придать решению КС обязательный характер противоречит нормам Конституции, согласно которой, судьи при осуществлении правосудия независимы и подчиняются только закону.
Следует подчеркнуть, что решение КС, как и решение высших судов других стран континентального права, уже сегодня имеют силу «убедительного прецедента»13. Действительно, каждый судья, которому известна правовая позиция высшей судебной инстанции по тому или иному вопросу, не может не принимать ее во внимание, как на основании авторитетности высшей судебной инстанции, так и ввиду возможного обжалования и отмены его решения. Вместе с тем ситуация, при которой судья, например, первой инстанции, не соглашаясь с позицией КС или ВАС РФ, принимает свое решение вопреки этой позиции, рискуя последующим упразднением своего решения, является нормальной, отвечающей Конституции, и, более того, является необходимой. Без этого судебная практика не сможет нормально развиваться. Если же судья, соглашаясь с решением, принимает свое решение в соответствии с такой позицией, то он делает это не из обязательности решения (такая обязательность противоречит Конституции), а потому, что позиция КС или ВАС РФ, по мнению судьи, базируется на законе.
Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) называет собственную практику прецедентной. Прецедентность проявляется в том, что этот суд при решении дел считает необходимым в целом следовать подходам, применявшиеся им ранее, если не сочтет необходимым их изменить. В частности, в мотивировочной части решения суд вместо воспроизведения высказанных им ранее соображений может сослаться на соображения, высказанные в предыдущих решениях. При этом ЕСПЧ неоднократно подчеркивал, что он не связан собственными предыдущими решениями.
Как отмечалось выше, тенденция следовать решенному ранее присуща любым видам прецедента. Поэтому возникает вопрос, к какому именно виду следует отнести прецедент в практике ЕСПЧ.
Конвенция о защите прав человека и основных свобод не содержит положений об обязательности (как бы ее не понимать) решений ЕСПЧ для судов государств - участников Конвенции. Одновременно возникает вопрос, не могут ли отдельные национальные судебные системы относиться к прецедентным ЕСПЧ как к обязательной, исходя из собственных предпочтений и соображений. В этом контексте интересно обратиться к опыту Англии, подпадающее под юрисдикцию ЕСПЧ, и при этом являющейся страной истинного, древнейшего англосаксонского прецедента. На первый взгляд может показаться, что прецедент ЕСПЧ должен восприниматься в Англии именно как англосаксонский, причем должен занимать в иерархии прецедентов высшую ступень. Время ничего подобного не наблюдает.
Как раз, наоборот: в случае конфликта между прецедентом ЕСПЧ и прецедентом высшей судебной инстанции Англии применяется последний14. Такой подход одобрен решением Палаты лордов. Это не вызывает удивления, поскольку еще раз подтверждает универсальность цитируемого выше правила «международное право не знает stare decisis».
Тем более не могут быть решения ЕСПЧ обязательны в любом смысле и для судов стран континентального права. При этом прецедентную практику ЕСПЧ нельзя отнести и к устоявшейся судебной практики по доктрине jurisprudence constante, поскольку практика ЕСПЧ не является практикой судов национальной судебной системы. На мой взгляд, решение ЕСПЧ для судов государств, которые могут быть ответчиками в этом суде, имеют силу «убедительного прецедента», который присущ обеим правовым системам.
Действительно, на таких судах при рассмотрении дел не могут не влиять правовые позиции, ранее высказанные Европейским судом по правам человека, хотя на суды, и не возложена обязанность автоматически и неукоснительно им следовать. Это вытекает уже из того, что источник права и континентальный прецедент соотносятся как родовое и видовое понятие, поэтому так как последний не предусматривает обязательности, то и отнесение того или иного правового феномена к источникам права не означает автоматически, что он предусматривает обязательность.
Указанное положение не создает механизма правового регулирования, а потому не является нормой, а является теоретическим выводом (хотя и правильным), которому место не в законе, а в практике.
Итак, отметим, что прецедент в континентальной системе свое место занял, но воспринимается, к счастью или сожалению – пока неизвестно, лишь де-юре. Современное развитие и становление государственности может привести к его укреплению и более прочному установлению, если в ближайшие пять лет его использование даст положительные результаты. Сущность судебного прецедента должна в корне отличаться и от правовой доктрины и от судебной практики, что, по сути, иногда судами опускается.
Анализируя современную систему законодательства РФ и все ее достижения в виде нормативно-правовых актов, видим, что прецедент имеет свойство возникать в тех сферах и отраслях права, где более всего практических и нормативных пробелов15.
Но удаление данных пробелов уже не повлияет на судебную практику и судейскую, нормотворческую деятельность, которая сегодня принимает все более серьезные обороты.
3. Место судебного прецедента в системе источников права Российской Федерации
Вопрос о значении и разграничении судебной доктрины и судебного прецедента как источников современного права является традиционно дискуссионным, как собственно и все, что касается прецедента.
Кроме того, прецедент важно отличать не только от доктрины, но и от судебной практики, которая также имеет место в налоговом праве. Исследование феномена доктрины связано с тем, что она как объект представляет собой правовое явление, которое требует наличия динамического фактора, то есть авторитета и востребованности.
Доктрина родственна такому понятию как наука, учение. Для доктрины важно ее всеобщее признание, широта распространения, влияние на общественность, действенность. Для России характерна доктрина «существо над формой», которая впервые была сформулирована в США в 1921 году16. Сегодня данная доктрина очень популярна в Германии, Франции и Великобритании, так как в ее основе лежит справедливость.
Процесс ее становления очень долог, она имеет рациональный характер и представляет собой развитую теорию, которая отражает научное мнение, которое в силу своей глубины, авторитетности и обоснованности является востребованным общественной практикой и определенным образом влияет на законодателя и нормотолкователя. Поэтому судебная доктрина, выступая в роли самостоятельной формы права, отражает практику законодателя или судебного толкователя в правосудии, которая сложилась, а именно судебного прецедента. То есть в данном случае, действует доктрина обязательности судебного прецедента, который представляет собой акт судейского правотворчества.
Прецедент представляет собой гибкий механизм преодоления пробелов в праве и законодательстве.
Прецедент – это судебное решение по конкретному делу.
Акцентируем внимание, что судебный прецедент и судебная практика понятия не тождественные. Если прецедентом признается конкретное решение, то судебной практикой считается ряд типичных судебных решений по конкретным делам, являющихся результатом длительного, однообразного судебного применения. Единообразие в понимании источников права играет существенную роль в правопонимании. Особенно значимы представления об источниках права в юридической практике при разрешении конкретных жизненных ситуаций. Понимание сущности судебного прецедента неразрывно связано с представлениями об источниках права и правопониманием17.
Перечень и иерархия источников права варьируются в зависимости от конкретных обстоятельств места и времени существования государственно-организованного общества. Однако на каждом витке человеческой цивилизации ученые приходят к осознанию необходимости соглашения о единообразном понимании и применении базовых научных понятий в целях создания методологической основы познания правовых явлений, что особенно актуально в условиях современных глобализационных процессов.
«Материальные» источники права предполагают изучение комплекса явлений, находящихся вне правового поля, но обладающих потенциальной возможностью воплотить принцип нормативности, имманентно присущий человеческому сообществу, в виде правовых норм. «Формально-юридические» источники права, напротив, предполагают анализ уже объективно существующих нормативных установлений, в зависимости от особенностей процесса их создания, нашедших выражение в формах нормативного правового акта, обычая, прецедента или договора.
В самом общем понимании под источниками права понимаются такие факторы, которые обусловливают возникновение потребности в правовом регулировании общественных отношений, предопределяют появление соответствующих правовых норм; сами акты внешнего выражения таких норм, оформляющие их содержание.
Общими признаками правового прецедента в системе источников права признаются следующие. Во-первых, неотъемлемым признаком правового прецедента является нормативность, подразумевающая закрепление в нем, как и в любом ином источнике права, определенных правил поведения. Чаще всего в прецеденте формулируется одно нормативное правило (прецедент с одним ratio), реже закрепляются два и более правоположения (прецедент с несколькими ratio).
Во-вторых, правовому прецеденту изначально присущ признак казуистичности, так как данный источник права максимально приближен к конкретному жизненному случаю (казусу), требующему оперативного разрешения и юридического оформления, откуда вытекает ретроспективный (ориентированный на прошлое) характер самой прецедентной нормы.
В-третьих, признак множественности субъектов правового прецедента объясняется довольно большим числом судебных и «квазисудебных» органов, учреждений исполнительной власти, должностных лиц, которые могут создавать правовой прецедент.
В-четвертых, признак противоречивости правового прецедента заключается в том, что решения различных органов по сходным делам могут отличаться друг от друга. Судьба прецедента в таких случаях в значительной мере будет зависеть от исхода спора о компетенции тех или иных органов на разрешение определенной категории дел.
В-пятых, во многих случаях существует возможность выбора одного из нескольких вариантов решения дела, что обусловливает признак гибкости правового прецедента.
В иерархической системе источников права правовой прецедент по своей юридической силе, безусловно, слабее закона, но сильнее правового обычая. Правомерность прецедентной нормы в целом определяется ее непротиворечием действующему законодательству. Прецедент неразрывно связан с процессом реализации закона в таких его разновидностях, как прецедент толкования и правоприменительный прецедент. Прецедент может быть со временем воспринят законодателем и закреплен в качестве официальной нормы права, принятой в установленном порядке законотворческим органом. Правовой обычай, в свою очередь, может перерасти в прецедент посредством его закрепления в соответствующем правоприменительном акте уполномоченного органа. Правовой прецедент является неотъемлемым элементом системы источников права любой страны и выступает в качестве определенного правоположения, сформулированного в позиции соответствующего суда в процессе разрешения конкретного вопроса при отсутствии или неопределенности его законодательной регламентации, при приведении правоприменительной практики к единообразию, служит образцом, правовым ориентиром при разрешении последующих однородных дел.
Налоговую практику применения судебного прецедента уже рассмотрели в аспекте становления англосаксонского, прецедентного права в системе континентального права. Особый интерес составляет и прецедент в системе источников гражданского права.
Судебный прецедент лидирует в сфере источников российского права. К сожалению, судебная практика и по гражданским делам является одним из основных источников, в силу того, что законодательство не регулирует те отношения, которые складывается на современный день. Поэтому, «судебную практику», юрист применяет в первую очередь, нежели нормы закона.
Совершенствование общегражданского законодательства привело к признанию в теории, как гражданского права, так и гражданского и арбитражного процесса самостоятельной роли судебной практики в системе юридических фактов.
Как и договоры, судебные решения входят в понятие оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (п. п. 3 п. 1 ст. 8 ГК)18.
Это юридически значимые действия, которые соответствуют принципам права и непосредственным установлениям законодательства, и реализация такого элемента метода гражданско-правового регулирования как инициатива сторон в установлении, приобретении и осуществлении гражданских прав и обязанностей. То есть это не только акты применения права, но и источники права. Несмотря на столь продолжительное время дискуссии, поводом чего является судебная практика в системе источников права, судебные акты не должны являться источниками права в системе права России. Как уже отмечалось, судебный прецедент, а отсюда и судебная практика находится в англосаксонской правовой системе, следовательно, в романо-германской системе права приоритет делается на кодифицированных актах признанные действующим законодательством. Известный дореволюционный российский правовед Е.Н. Трубецкой считал, что источниками права можно назвать только те обстоятельства, влияющие на появление правовых норм, которые обусловливают обязательность устанавливаемых правил поведения.
Мы категорически не согласны с мнением ученых, которые утверждают, что «пробелы и противоречия в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В связи с этим возникает вопрос: имеются ли правовые основания для признания судебной практики источником права? Представляется, что ответ на этот вопрос должен решаться положительно».
Пробелы в праве, несомненно, в законодательстве присутствуют, но это не означает, что правоприменителю следует выходить за рамки закона, чтобы разрешить правосудие, проконсультировать граждан и т.д.
Выход за рамки закона в этом случае присутствует в силу того, что иерархия закона, предусмотренная в ст. 15 Конституции РФ не содержит «судебную практику» в качестве источника права. Применение судьей вышестоящих судебных решений или аналогичных – прямое нарушение норм Конституции РФ (ст. 120)19, а также осуществление правосудия. Также, следует отметить такой факт, что нередко, когда судебная практика противоречит российскому закону, тем не менее, правоприменитель ссылаясь на то решение, которое было вынесено судьей, разрешает дело по существу.
Не согласимся с тем, что судебный прецедент должен быть признан источником права, иначе, как выбрать наиболее удачное из всех противоречивых мнений судейского корпуса. Тогда, как можно говорить об официальном источнике права, когда при разрешении вопросов, а также в целях обеспечения правильного применения законодательства судьи не могут прийти к консенсусу. Судебная практика в гражданском праве, одно из наиболее уязвимых мест в отрасли права, так как гражданские споры наиболее длительные и сложные по своей юридической природе. Считаем неверным такой факт, когда судьи с многолетним стажем работы, а также известные ученые, доктора наук при рассмотрении гражданских споров в первую очередь обращаются ни к системе законодательства РФ, ни к отраслям правам, а именно к судебной практики. Судебная практика может помочь выявить недостатки, пробелы в праве, особенности взаимоотношений между сторонами, но никак прецедент в нашем государстве не должен быть источником права. Иначе у него появится возможность занять ведущее место среди всех источников, что приведет законодательную базу к упадку и старению.
Наиболее остро стоит вопрос при рассмотрении судами общей юрисдикции гражданско-правовых споров, особенно жилищных. Современное жилищное законодательство имеет значительное количество коллизий, а поэтому судьям приходится разрешать споры корпоративно.
Имеет место быть тот факт, что «судебная практика» значительно по времени опережает закон по сущности решения споров не только в гражданском праве, но и во всех отраслях науке. В судебной практике сложился ряд положений, которые были позднее закреплены в гражданском законодательстве: о коммерческом характере договора передачи дома на условиях пожизненного содержания продавца, о продлении сроков исковой давности, пропущенных по уважительным причинам и т.д.20.
судебный прецедент активно используется в различных правовых системах зарубежных стран. К примеру, в римском праве - это Дигесты Юстиниана, в национальных правовых системах стран континентальной Европы - это кодифицированные (писаные) сборники законодательства: в Германии – «Саксонское зерцало», «Швабское зерцало», во Франции – «Ломбардский сборник», кодексы Наполеона, в Пруссии - Прусское земское уложение. В 1654 г. в Германии было установлено, что суд должен следовать собственным предшествующим решениям, а в 1763 г. Верховный суд Австрии получил право отходить от своих решений лишь в том случае, если этого требуют изменившиеся обстоятельства. Гражданский кодекс Франции содержит положение о том, что судья всегда должен вынести решение, несмотря на то, что в некоторых случаях имеет место умолчание, нечеткость или недостаточность закона21.