Ипотека и ипотечный кредит или Виды договоров и их классификация в Гражданском праве

Введение
Глава 1. Ипотека: общие положения
1.1. Правовая природа ипотеки – разновидности залога
1.2. Институт ипотеки в Древнем Риме и Российской империи
Глава 2. Актуальные проблемы ипотеки и ипотечного кредитования
2.1. Проблемы государственной регистрации ипотеки
2.2. Некоторые вопросы ипотеки «незавершенки»
Заключение
Список используемой литературы

Ипотека и ипотечный кредит или Виды договоров и их классификация в Гражданском праве

2.1. Проблемы государственной регистрации ипотеки
На сегодняшний день активность участников рынка ипотечного жилищного кредитования, направленная на развитие самостоятельного приобретения гражданами жилья, не только не стимулируется, но и, наоборот, сдерживается по причине того, что действующим законодательством не реализованы принципы публичной достоверности, специальности и бесповоротности. В результате лица, добросовестно полагающиеся на сведения ЕГРП, включая залогодержателей жилых помещений, рискуют утратить права на это жилое помещение в любой момент.
Ценность залога как способа обеспечения исполнения обязательств состоит в гарантии удовлетворения требований кредитора, если не самим должником, так за счет заложенного имущества. В указанном случае кредитор верит не должнику, а вещи. В такой ситуации остро встает вопрос об определении законности возникновения у должника-залогодателя права собственности на закладываемую им вещь.
Благодаря внесению записи об ипотеке в ЕГРП в имуществе залогодателя выделяется особый объект - конкретное недвижимое имущество, специально предназначенное для удовлетворения требований кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником (принцип специальности). Преимущественное право залогодержателя обеспечивается также в силу принципа старшинства, реализованного в действующем законодательстве в п. 2 ст. 43 ФЗ «б ипотеке (залоге недвижимости)»(далее - Закон об ипотеке).
Следует отметить, что действующим российским законодательством, а именно ФЗ «Об исполнительном производстве» и ГПК РФ, принцип специальности залога полностью проигнорирован. Так, в соответствии со ст. 49 названного Закона на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством прав залогодержателя. В.С. Ем писал, что принципы залога, в том числе принцип специальности, «как бы не существуют для Закона «Об исполнительном производстве»28. В результате происходит утрата смысла залога, суть которого состоит в том, что заложенное имущество выделяется из всей массы имущества должника специально для первоочередного удовлетворения требований залогодержателя независимо от наличия или отсутствия у должника иного имущества и иных кредиторов.
Что касается ГПК РФ, то он устанавливает правило, буквальное и бессистемное толкование которого вообще парализует деятельность по ипотечному жилищному кредитованию. В соответствии со ст. 446 ГПК РФ взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Учитывая то, что предоставление кредитов на приобретение жилья направлено на решение жилищной проблемы и для многих заемщиков приобретенное жилье является единственным пригодным для постоянного проживания жилым помещением, можно сделать вывод о том, что нормы о залоге и в указанном случае также утрачивают смысл.
Остался нереализованным и другой важнейший принцип ипотечной системы - принцип бесповоротности. Более того, закрепленная в Законе об ипотеке норма о прекращении залога в случае виндикации вступила с ним в прямое противоречие. В соответствии со ст. 42 Закона об ипотеке в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация), ипотека в отношении этого имущества прекращается, а залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.
Получается следующая ситуация. Залогодержатель, рассчитывая на достоверность сведений из ЕГРП, обращается в Учреждение юстиции по месту нахождения предлагаемого в залог недвижимого имущества с заявлением о предоставлении выписки из реестра. Учреждение юстиции выдает будущему залогодержателю выписку, подтверждающую право собственности залогодателя на интересуемую недвижимость. Однако на самом деле благодаря норме ст. 42 Закона об ипотеке запись о праве собственности залогодателя на заложенное кредитору имущество может быть изменена в случае виндикации, при этом ипотека тут же прекратится.
Закрепление такой нормы в законе вступает в противоречие с принципами ипотечной системы, основным смыслом создания которой было создание «прозрачности» прав и защита полагавшихся на данные ипотечных книг лиц (принцип публичной достоверности). Принимая в залог недвижимость в качестве обеспечения обязательств, кредитор справедливо полагается на то, что в ЕГРП отражены, во-первых, все права на данный объект недвижимости, а во-вторых, что сведения ЕГРП достоверны.
Противоречие российской модели виндикации известным принципам ипотечной системы приводит к утрате смысла государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Напомним, указанная модель закреплена в ст. 301 - 302 ГК РФ и сводится к следующему. По общему правилу собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Из указанного правила есть лишь одно исключение, не позволяющее собственнику истребовать имущество назад.
Действующее гражданское законодательство при построении модели виндикации реализовало в себе так называемую теорию «наименьшего зла»29. Суть указанной теории состоит в том, чтобы принятое решение в пользу одной из сторон принесло как можно меньше вреда другой стороне, то есть спор разрешается в пользу стороны, у которой меньше шансов защитить свои имущественные интересы за счет недобросовестного отчуждателя. Например, если имущество безвозмездно приобретено у лица, которое не имело право его отчуждать, то при возврате имущества собственнику приобретатель не потерпит финансовых потерь, поэтому в данном случае, несмотря на добросовестность приобретателя, имущество возвращается собственнику. Иначе обстоит дело, когда вещь приобретена возмездно. Здесь исходят из так называемой теории вины собственника как основания утраты им права.
Следует отметить, что указанный подход к виндикации недвижимого имущества актуален тогда, когда отсутствует система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Однако с возобновлением деления вещей на движимые и недвижимые, а также введением системы госрегистрации виндикация должна быть ограничена. Если недвижимое имущество, право собственности на которое зарегистрировано в ЕГРП, возмездно и добросовестно приобретено у лица, зарегистрированного в реестре в качестве собственника, но не являющегося таковым, действительный собственник недвижимого имущества должен утратить свое право на него (принцип бесповоротности). Он должен приобрести только право требования к лицу, осуществившему отчуждение, возмещения убытков, но не передачи недвижимости. Такое положение представляет собой компромисс между интересами собственника и добросовестного приобретателя.
Решение в пользу ограничения виндикации в отношении недвижимого имущества защищает прежде всего оборот. Вопрос защиты оборота, связанного с приобретением имущества добросовестным приобретателем, не так давно стал предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ30, который установил, что содержащиеся в п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ общие положения о последствиях недействительности сделки в части, касающейся обязанности каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке, не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом.
Следует отметить, что подобное толкование уже имело место в Постановлении Пленума ВАС РФ N 8 от 25.02.98, в п. 25 которого указано, что, если по возмездному договору имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе обратиться с иском об истребовании имущества из незаконного владения лица, приобретшего это имущество. Если в такой ситуации собственником заявлен иск о признании недействительной сделки купли-продажи и возврате имущества, переданного покупателю, и при разрешении данного спора будет установлено, что покупатель отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю (ст. 302 ГК РФ), в удовлетворении исковых требований о возврате имущества должно быть отказано. В отличие от судебно-арбитражной практики практика судов общей юрисдикции складывалась по-другому, что подтверждается следующим примером.
В двухкомнатной квартире площадью 26,1 кв. м в г. Москве проживали Борисов И. и его сын Борисов В. Решением народного суда Борисов И. в 1975 году признан недееспособным. На основании договора от 1 декабря 1992 года, зарегистрированного в Департаменте муниципального жилья, Борисову В. квартира передана в собственность в порядке приватизации одному, с ущемлением прав недееспособного Борисова И., который в число собственников включен не был. После получения квартиры в собственность Борисов В. заключил договор купли-продажи квартиры с АО «Огни Арбата», а по договору мены квартира перешла в собственность Жуковских.
Прокурор просил признать эти договоры недействительными, выселить Жуковскую из квартиры, занимаемой ранее Борисовыми. Решением Головинского межмуниципального суда Москвы признаны недействительными: договор купли-продажи квартиры с указанием о возврате сторон в первоначальное положение; договор мены квартир с приведением сторон в первоначальное положение. Тем же решением Жуковская В. совместно с проживающим с нею ребенком выселена из двухкомнатной квартиры, полученной по договору мены, без предоставления другого жилого помещения. Определением судебной коллегии Московского городского суда решение оставлено без изменения31.
Суд не нашел ничего лучшего, как выселить невиновного в данной ситуации человека с ребенком, без предоставления жилого помещения, то есть практически суд от имени Российской Федерации лишил Жуковскую В. ее конституционного права на жилье. Приняв решение о приведении сторон в первоначальное положение, суд даже не поинтересовался, возможно ли приведение сторон признанных недействительными сделок в первоначальное положение.
К.И. Скловский по поводу невозможности приведения сторон в первоначальное положение при определенном умножении сделок отметил, что «выдача вещи владельцем собственнику - не стороне в сделке с одновременным истребованием выкупной цены с неуполномоченного продавца, как это предлагается сторонниками размытого и расширенного применения реституции, утрачивает признаки встречности и не может после этого считаться двусторонней реституцией, а носит, скорее, характер некой карусели, не известной ни одной системе права и приобретающей просто абсурдные очертания, если число ничтожных сделок по поводу спорной вещи превысит одну-две, а это бывает нередко»32. В. Витрянский предложил ограничить использование такого способа защиты, как признание сделок недействительными и применение последствий недействительности ничтожных сделок в отношении последующих сделок с чужим имуществом33.
Не соглашаясь с В. Витрянским, А.И. Авласевич указал, что при такой трактовке возникает ряд вопросов34.
Первый: почему последующему добросовестному приобретателю должно даваться такое предпочтение перед первым, если у них одинаковая с точки зрения права позиция? Почему первому приобретателю должны отказывать в защите, а последующим - нет?
Второй: сделка по отчуждению чужого имущества незаконна, а значит, ничтожна (ст. 168 ГК РФ). Ничтожная сделка недействительна без признания ее таковой судом (ст. 166 ГК РФ). Так что же, суд должен признавать последующие (кроме первой) ничтожные сделки по отчуждению чужого имущества действительными?
Внешне получается, что такая позиция вступает в противоречие с законом, поэтому предлагается другая, достаточно убедительная аргументация. В соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. При этом в соответствии с п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Таким образом, требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки собственник предъявить может, однако стороной реституции он быть не может в силу прямого указания п. 2 ст. 166 ГК РФ, так как не является стороной недействительной сделки. То есть реституция возможна только между сторонами недействительной сделки, в нашем случае между добросовестным приобретателем и неуправомоченным отчуждателем, а не между приобретателем и собственником. В указанном случае можно говорить о личном, обязательственном характере иска, а не вещной его природе, которая характерна для иска виндикационного.
Напрашивается вывод о том, что конкуренции между виндикационным иском и иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки не существует. Эти иски нельзя смешивать, они различны по своей природе. Истребование собственником имущества у добросовестного приобретателя от неуправомоченного отчуждателя в обход виндикационного иска является незаконным и не может найти никакого оправдания.
Появление вышеназванных постановлений КС РФ и ВАС РФ обусловлено необходимостью защиты оборота, развитие которого прямо или косвенно выгодно всем. Российская система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, представляя собой не что иное, как ипотечную систему, должна содержать в себе все без исключения присущие ей принципы.
Для стабильной работы рынка ипотечного кредитования необходимо создать и обеспечить поддержание такой системы регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которая бы позволяла однозначно определить статус недвижимости, наличие или отсутствие обременений, их характер, объем, содержание и т.п. Думается, добросовестность должна презюмироваться, если до подачи заявления лицо не располагало, не могло и не должно было располагать данными о возможности оспаривания титула на недвижимость.
2.2. Некоторые вопросы ипотеки «незавершенки»
В соответствии со ст. 64 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя.
Представляется, что эта статья противоречит ст. 35 ЗК РФ, в соответствии с которой отчуждение земельного участка не допускается без одновременного отчуждения расположенного на этом участке объекта недвижимости, принадлежащего собственнику участка. А поскольку передача имущества в ипотеку может привести к отчуждению этого имущества, то соответственно и ипотека земельного участка без одновременной ипотеки расположенного на этом участке объекта недвижимости будет являться ничтожной сделкой.
Соответственно в таком случае объект недвижимости должен закладываться вместе с земельным участком и должен описываться наравне с земельным участком в соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке. А следовательно, ипотека земельного участка с расположенным на нем объектом недвижимости должна быть полностью идентична ипотеке объекта недвижимости (в данном случае - объекта незавершенного строительства) с одновременной ипотекой земельного участка. Но залог земельного участка с расположенным на нем объектом недвижимости в качестве самостоятельного вида договора не существует и без одновременного залога объекта недвижимости является ничтожной сделкой.
Подтверждается эта позиция и Постановлением Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 1135, в п. 11 которого указано: «Согласно пункту 4 статьи 35 ЗК РФ... отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу, не допускается. Поэтому сделки, воля сторон по которым направлена на отчуждение здания, строения, сооружения без соответствующего земельного участка или отчуждение земельного участка без находящихся на нем объектов недвижимости, если земельный участок и расположенные на нем объекты принадлежат на праве собственности одному лицу, являются ничтожными. Такой же порядок отчуждения принадлежащих одному лицу земельных участков и находящихся на них объектов недвижимости должен применяться и при прекращении права на землю в случае реквизиции, конфискации здания, строения, сооружения, обращения взыскания на указанное имущество по обязательствам его собственника (ст. 242, 243, 237 ГК РФ)».
Хотя в данном случае и нет ссылки на статьи об обращении взыскания на предмет ипотеки, думается, что разницы между обращением взыскания на предмет ипотеки и на имущество в процессе исполнительного производства нет - принцип единства судьбы земельного участка и расположенного на нем объекта недвижимости, провозглашенный ГК РФ, един для всех сделок с земельным участком.36
Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.
В подтверждение этому небольшой пример из практики. Кредитор предъявил в суд требование о взыскании с должника суммы выданного кредита и об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное должником по договору об ипотеке в целях обеспечения исполнения им своих обязательств перед кредитором по кредитному договору.
Арбитражный суд удовлетворил требование истца о взыскании с должника суммы основного долга и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество, указав, что предметом договора об ипотеке являлся объект незавершенного строительства. К моменту предъявления истцом требования об обращении взыскания на предмет ипотеки данный объект был достроен и согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Единый реестр) залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект (офисное здание), принятый и введенный в эксплуатацию в установленном законом порядке. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует, а следовательно, ипотека прекратилась.
Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования об обращении взыскания на предмет ипотеки отменил и требование удовлетворил, указав, что взыскание должно быть обращено на принадлежащее залогодателю офисное здание как на объект недвижимости, появившийся в результате завершения строительства объекта, являвшегося предметом ипотеки.
Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) влечет прекращение залога. Ни Кодекс, ни Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно статье 76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на
Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - учреждение юстиции) сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства37.