Предпринимательские договоры, их виды, содержание, порядок заключения

Введение
1. Гражданско-правовое регулирование договорных отношений в сфере предпринимательской деятельности
2. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств
3. Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей
Заключение
Список использованной литературы

Предпринимательские договоры, их виды, содержание, порядок заключения

Прежде всего, следует отметить, что данная мера ответственности крайне редко применяется участниками имущественного оборота в качестве средства защиты прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договоров. Судя по статистическим данным арбитражных судов, лишь в 4 - 5% случаев нарушения договорных обязательств кредиторы защищают свои права путем предъявления должнику требования о возмещении причиненных убытков, в иных случаях предпочитая взимание неустойки и процентов годовых за пользование чужими денежными средствами3.
Такое положение вещей во многом является следствием негативного отношения к возмещению убытков, сформировавшегося в советские годы.
Что касается другой части убытков - неполученных доходов (упущенной выгоды), то, как известно, в советские годыих размер предопределялся плановыми показателями по прибыли.
Таким образом, смысл возмещения убытков заключается в том, что в результате применения этой меры ответственности имущество кредитора должно оказаться в том положении, в каком оно находилось бы в случае, если бы должник исполнил обязательство надлежащим образом.
Однако здесь просматривается и другая проблема: возмещая свои убытки, причиненные в результате нарушения должником обязательства, кредитор не должен получить неосновательное обогащение, выходящее за пределы восстановления нарушенного права. Данная проблема должна решаться путем детального регулирования порядка и способов определения размера убытков и их доказывания. Этим целям подчинены нормы ГК РФ, регламентирующие цены на товары, работы и услуги, используемые для исчисления убытков в привязке к месту и времени исполнения обязательства (ст. 393 ГК РФ); соотношение размера убытков и неустойки (ст. 394 ГК РФ); соотношение размера убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Вместе с тем, как показывает судебно-арбитражная практика, сегодня этого регулирования явно недостаточно.
Особо остро (в рамках проблемы справедливого возмещения убытков) стоит вопрос о доказывании кредитором не только факта наличия убытков, вызванных нарушением обязательства со стороны должника, но и их размера.
На первый взгляд, вполне естественным является возложение бремени доказывания как наличия убытков, так и их размера на кредитора, предъявляющего должнику соответствующее требование о возмещении убытков. Такой подход укоренился в судебно-арбитражной практике, и во многих случаях он является правильным.
Но остается открытым один вопрос: как должен поступить суд в ситуации, когда факт нарушения должником обязательства и, как следствие, причинения кредитору убытков не вызывает сомнения, но точный размер убытков, требование о взыскании которых предъявлено кредитором, не в полной мере подтвержден надлежащими доказательствами? Ответ на этот вопрос (опять же на первый взгляд) представляется элементарным: если бремя доказывания размера причиненных убытков возложено на кредитора, то отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих объем заявленных требований, является основанием к отказу в иске. На том и стоит сегодня современная судебно-арбитражная практика.
Расширению сферы применения такой формы ответственности, как возмещение убытков, причиненных нарушением договорных обязательств, могло бы способствовать включение в ГК РФ, в общие положения об обязательствах (гл. 25) или в общие положения о договоре (гл. 27), норм о конкретных и абстрактных убытках.
На сегодняшний день выделение конкретных и абстрактных убытков является общепринятым как для права стран континентальной Европы, так и для англо-американского права. Под конкретными убытками обычно понимаются фактически понесенные кредитором расходы в связи с неисполнением обязательств должником, например, дополнительные расходы кредитора по сделке, заменяющей договор, не исполненный должником. Абстрактные убытки представляют собой более простой способ исчисления убытков для тех случаев, когда, например, товар, являющийся предметом договора, нарушенного должником, имеет биржевую или рыночную цену. В этом случае разница между договорной и рыночными ценами и составляет убытки, размер которых не нуждается в специальном доказывании.
Отмеченное обстоятельство характерно и для международно-правовых актов. Например, в Принципах международных коммерческих договоров4 положения о конкретных и абстрактных убытках (ст. 7.4.6) приобретают всеобщий характер и подлежат применению к любым видам договорных обязательств. В частности, согласно норме об абстрактных убытках, если потерпевшая сторона прекратила договор и не совершила заменяющую сделку, однако в отношении предусмотренного договором исполнения имеется текущая цена, сторона может получить разницу между договорной и текущей ценой, существующей на момент прекращения договора, а также возмещение любого последующего ущерба.
К сожалению, в ГК РФ нормы о конкретных и абстрактных убытках содержатся только в ст. 524, помещенной в гл. 30 и распространяющей свое действие лишь на договор поставки. Вместе с тем представляется, что имеется принципиальная возможность применять правила, предусмотренные ст. 524 ГК РФ, и к иным видам договорных обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью (по аналогии закона). Такое развитие событий значительно облегчило бы кредитору процесс доказывания размера причиненных убытков, что, безусловно, пошло бы на пользу имущественному обороту в целом.
Как свидетельствуют статистические данные о деятельности арбитражных судов и разрешаемые ими споры, связанные с различными нарушениями договорных обязательств, на сегодняшний день основным средством защиты прав кредиторов в случаях нарушения должниками договорных обязательств остается взыскание законной или договорной неустойки. Редкий договор (из попадающих в поле зрения арбитражных судов) не содержит условия об ответственности сторон в виде обязанности уплаты неустойки на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств.
Принимая во внимание совершенно особое место неустойки среди средств защиты участников российского имущественного оборота (в условиях явной непопулярности такой формы ответственности, как возмещение убытков), пришла пора пересмотреть судебно-арбитражную практику по спорам, связанным со взысканием неустоек за нарушения договорных обязательств, которая, по сути, до настоящего времени допускает произвольное уменьшение размера неустойки по усмотрению суда.
Как известно, действующий ГК РФ (ст. 333) не связывает напрямую право суда на уменьшение неустойки с размером убытков, причиненных кредитору нарушением договорного обязательства со стороны должника, как это было сделано, например, в ГК РСФСР 1964 г. Критерием уменьшения неустойки служит соразмерность последствиям допущенного должником нарушения обязательства. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"5 (п. 42) рекомендует судам при решении вопроса об уменьшении неустойки исходить из того, что размер неустойки может быть уменьшен только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Однако при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.).
В период, когда формировалась судебно-арбитражная практика по применению ст. 333 ГК РФ, в качестве обстоятельств, свидетельствующих о необходимости уменьшения неустойки, принимались во внимание и незначительность просрочки исполнения обязательства, и превышение размера неустойки над суммой задолженности за товары, работы, услуги, и взыскание с должника процентов годовых за пользование чужими денежными средствами и т.д. Более того, нередко встречались дела, при разрешении которых суд уменьшал неустойку при отсутствии ходатайства ответчика об этом (т.е. по собственной инициативе суда) либо при рассмотрении дела в апелляционной, кассационной или надзорной инстанциях, когда этот вопрос в суде первой инстанции вообще не рассматривался. В конце концов уменьшение неустойки при ее несоразмерности последствиям допущенного нарушения обязательства стало рассматриваться в качестве не права суда, а его процессуальной обязанности.
Справедливости ради надо отметить, что в тот период необузданной инфляции такая судебно-арбитражная практика во многом находила свое оправдание в крайне низком уровне договорной работы, характерном для участников российского имущественного оборота. В огромном числе договоров устанавливались неустойки, во много раз превышающие все разумные пределы (например, до 10% от суммы задолженности за каждый день задержки оплаты товаров, работ или услуг (т.е. 3600 процентов годовых)), отсутствовали в договорах и какие-либо ограничения предельной суммы неустоек.
Однако те времена канули в Лету (во всяком случае, очень хочется на это надеяться). В современных же условиях произвольное уменьшение судом (в том числе по собственной инициативе при отсутствии ходатайства ответчика) размера неустойки, предусмотренной сторонами в договоре на случай его нарушения, представляется неприемлемым, а соответствующая судебно-арбитражная практика - подлежащей пересмотру.
Таким образом, основанием наступления договорной ответственности является нарушение заключенного договора, т.е. соглашения самих сторон гражданского правоотношения. Поэтому такая ответственность может устанавливаться за правонарушения, не обеспеченные напрямую санкциями действующим законодательством, а в ряде случаев увеличиваться или уменьшаться по соглашению участников договора в сравнении с размером, предусмотренным законом.
3. Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей
ГК РФ в п. 1 ст. 2 определяет риск в качестве признака предпринимательской деятельности, что подразумевает принятие и несение соответствующим субъектом права всех возможных неблагоприятных последствий своей деятельности. При этом под предпринимательским риском целесообразно понимать все множество рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта с момента ее инициирования. Сегодня мы вполне обоснованно можем говорить о том, что "все хозяйственные риски принципиально несут отдельные хозяйствующие субъекты, а государство только вносит поправки в это стихийное распределение рисков"6 путем определения основ отношений, в которые они вступают. Сам по себе предпринимательский риск не статичен, что предполагает также возможность перераспределения риска в процессе хозяйственного взаимодействия, чему способствуют различные гражданско-правовые средства.
Правовые средства выступают юридическими способами решения субъектами социально-экономических задач, достижения поставленных целей, соответственно они могут считаться инструментами осуществления соответствующей деятельности7.
Целью применения гражданско-правовых средств при регулировании риска предпринимательской деятельности является эффективное осуществление права на предпринимательскую деятельность. В качестве задач при достижении данной цели можно определить минимизацию и распределение императивно не распределенных рисков путем их отнесения на контрагента. При этом под минимизацией и распределением рисков следует понимать и уменьшение вероятности ущемления нематериальных интересов субъекта права. Так, к средствам минимизации рисков следует отнести принятие надлежащих мер по защите информации, сохранению деловой репутации и т.д.
При этом одним из индикаторов достижения поставленной цели следует считать ограничение возможности применения судебными инстанциями по отношению к деятельности хозяйствующего субъекта абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, что зависит и от выбранного средства регулирования риска. При этом сведение возможности применения категории "предпринимательский риск" по отношению к деятельности конкретного хозяйствующего субъекта к минимуму следует рассматривать как решение задачи по минимизации предпринимательского риска.
Договор, являясь основным средством осуществления предпринимательской деятельности, "позволяет... в известных пределах самим регулировать отношения путем установления взаимных прав и обязанностей... исходя из собственных интересов и специфики связей»8. Заключая договор, хозяйствующий субъект заинтересован в беспрепятственном достижении договорной цели, выражающейся в получении прибыли или определенных товаров, выполнении работ и т.д., поскольку это целиком отражается на его предпринимательской деятельности. Соответственно обеспечению интереса хозяйствующего субъекта будет способствовать сведение риска по договору к минимуму, что подразумевает не только экономический расчет, но также грамотный юридический анализ последствий реализации норм права, а также положений заключаемого договора. Так, невозможность возмещения убытков, привлечения к ответственности контрагента, а также просто сохранение своего имущественного положения, и даже невозможность реализации прав в публичных правоотношениях для субъектов предпринимательской деятельности связана с недостаточной договорной работой9. При этом особое значение приобретают положения о правах и обязанностях сторон, цене, ответственности.
Довольно распространенным случаем является заключение экономически взаимосвязанных для хозяйствующего субъекта договоров, которые юридически независимы друг от друга. Заключая такие сделки, хозяйствующему субъекту прежде всего следует учитывать, что, исходя из положения п. 3 ст. 401 ГК РФ, нарушение обязательств со стороны контрагентов должника не относится к обстоятельствам, освобождающим от ответственности. Соответственно целесообразно детально прорабатывать вопросы ответственности в договорах с тем, чтобы неисполнение обязанностей контрагентом не вело к увеличению риска предпринимательской деятельности.
Помимо непродуманности и экономической нецелесообразности вносимых в договор положений следует остерегаться и ошибочного толкования действующего законодательства, что увеличивает принятый субъектом риск по конкретной сделке. Например, довольно распространенным случаем является отнесение на практике договора аренды к категории реальных путем закрепления в договоре положения о том, что договор вступает в силу с момента передачи имущества10.
Следует обратить внимание, что гражданским законодательством предусмотрена возможность не только перераспределения риска предпринимательской деятельности между контрагентами, но также использования конструкции его регулирования путем отнесения риска на специального субъекта - страховщика посредством страхования предпринимательского риска или иных имущественных интересов, а также ответственности. Следует учитывать, что по договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу (ст. 933 ГК РФ). Под предпринимательским риском в данном случае понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов (ст. 929 ГК РФ). Учитывая предмет договора страхования предпринимательского риска, следует заключить, что он не является универсальным способом его регулирования и должен применяться наряду с иными мерами, позволяющими сохранить стабильное положение хозяйствующего субъекта.
При регулировании предпринимательского риска необходимо иметь в виду, что в отношении хозяйствующих субъектов вводятся определенные ограничения свободы договора, провозглашенной ст. 421 ГК РФ. При этом с точки зрения распределения предпринимательского риска интересно ограничение такой характеристики свободы договора, как инициатива в его заключении путем понуждения к заключению договора.
Ограничению рассмотренной ранее характеристики свободы договора, как известно, служит также конструкция публичного договора. Однако в данном случае в отличие от обязанности заключить договор страхования аудитором основанием введения соответствующего положения об ограничении свободы договора (ст. 426 ГК РФ) является не необходимость справедливого распределения рисков между сторонами, а публичный характер соответствующего вида деятельности11.
Способы обеспечения обязательств служат средством минимизации риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства контрагентом. Предусмотренные п. 1 ст. 329 способы обеспечения обязательств с точки зрения момента возникновения регулятивной функции по отношению к риску предпринимательской деятельности следует разделить на предварительные и последующие: к первой категории средств минимизации рисков следует отнести неустойку, залог, поручительство, банковскую гарантию и задаток; средством последующего регулирования риска является удержание.
Наиболее распространенным способом обеспечения обязательств в предпринимательских отношениях признается неустойка. С точки зрения регулирования предпринимательского риска, поскольку величина неустойки является заранее установленной сторонами или законом, следует говорить о минимизации только тех рисков, которые соответствуют указанному размеру неустойки. При этом следует учитывать и положение ст. 333 ГК РФ: в случае если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. С точки зрения кредитора, указанная норма должна рассматриваться в качестве фактора, который может привести к снижению эффективности неустойки в качестве средства минимизации предпринимательского риска.
Залог, как известно, является также довольно распространенным способом обеспечения обязательств. Причем как средство минимизации риска неисполнения обязательств контрагентом и риска убытков он имеет явные преимущества по сравнению с другими средствами, поскольку даже при отсутствии соответствующих денежных средств у должника данный институт позволяет рассчитывать на возможность удовлетворения существующих у кредитора требований, вытекающих из обеспеченного залогом обязательства. Кроме того, залог имущества, представляющего для должника ценность, выполняет стимулирующую функцию в части скорейшего исполнения основного обязательства. Об эффективности использования залога как средства минимизации рисков свидетельствует следующее. Во-первых, кредитор имеет преимущественное право на удовлетворение указанных требований за счет заложенного имущества, за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК РФ). Во-вторых, ст. 343 ГК РФ установлена необходимость обеспечения его сохранности вплоть до момента исполнения должником обязательств в полном объеме. В-третьих, при любой форме перехода права собственности или права хозяйственного ведения на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу право залога сохраняется (ст. 353 ГК РФ).
Однако у данного средства минимизации рисков есть и ряд отрицательных моментов. Во-первых, применение залога связано с определенными издержками для кредитора, обусловленными необходимостью проверки сохранности имущества или с необходимостью его хранения. Во-вторых, оставление предмета залога у залогодателя "имеет определенный риск для кредитора12, что может выражаться в несохранении предмета залога, а следовательно, приведет к увеличению минимизированных рисков. В-третьих, залог не всегда обеспечивает быстрое и полное удовлетворение требований кредитора.
Поручительство также является дополнительным "источником исполнения обязательства", за счет чего и устанавливается возможность минимизировать риск убытков вследствие исполнения возложенных на должника обязательств поручителем. Поскольку в соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части, следует признать, что данный способ обеспечения обязательств в отличие от двух ранее рассмотренных не обладает стимулирующей функцией.