Банковская гарантия как способ обеспечения обязательства

Оглавление

Введение
Глава 1. Понятие банковской гарантии, ее экономическая и правовая природа
1.1. Виды банковских гарантий
Преимущества банковских гарантий по сравнению с традиционными кредитами:
1.2. Источники правового регулирования банковской гарантии
1.3. Участники отношений, связанных с выдачей банковской
гарантии
Глава 2. Отношения гаранта и принципала, возникающие при выдаче банковской гарантии
2.1. Права и обязанности гаранта по соглашению о предоставлении банковской гарантии
2.2. Права и обязанности принципала
Глава 3. Банковская гарантия как сделка
3.1. Формы и условия банковской гарантии
Заключение
Литература

Банковская гарантия как способ обеспечения обязательства

Принципал – должник по основному обязательству, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию. Как видим, правовое положение принципала законодатель определяет не только по его связи с гарантом (гарант действует по просьбе принципала, т.е. на основании договора с ним), но и по его связи с бенефициаром – он должен являться его должником. Последнее обстоятельство, впрочем, не имеет значения для гаранта, и он не обязан проверять состояние отношений между принципалом и бенефициаром (ст.370 ГК). Представляется, что столь детальное описание в ст. 368 ГК системы отношений между лицами, вовлеченными в использование банковской гарантии, объясняется необходимостью распространения правила параграфа 6 гл. 23 ГК не только на собственно банковскую гарантию, но и на связанные с ней правоотношения.
Принципалом может быть любое лицо. Конечно, чаще всего в этом качестве выступают юридические лица. Но встречаются и гарантии выпускаемые по просьбе гражданина.
Бенефициар – кредитор принципала по основному обязательству в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию. Бенефициар, как и принципал, является участником двух правоотношений. Он – кредитор по банковской гарантии, и кредитор по основному обязательству.
В отношении личности бенефициара закон также не содержит каких-либо ограничений. В качестве бенефициаров выступают и органы государственной власти (ст. 125 ГК). Нередко они действуют в рамках специальных правил, которые носят управленческий характер и обязательны для сотрудников соответствующих органов. Речь идет, в частности, об использовании банковских гарантий в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей.
Гарант – лицо, которое по просьбе принципала принимает на себя обязательство перед бенефициаром. В связи с выдачей банковской гарантии гарант участвует в правоотношении с бенефициаром (собственно отношения по банковской гарантии) и с принципалом (договор о выдаче банковской гарантии). Выдача банковской гарантии – сделка со специальным субъектным составом. В качестве гарантов по российскому законодательству могут выступать только банки, иные кредитные организации и страховые компании.
Возникает вопрос: чем руководствовался законодатель, очерчивая круг субъектов, могущих выступать гарантами? И банки, и страховые компании сосредоточивают в своих руках огромные денежные ресурсы, выгодное размещение которых является финансовой основой их деятельности. Иначе говоря, законодатель передал работу с банковскими гарантиями специалистам.
Поскольку и банки, и страховые компании действуют на основе лицензий и находятся под специальным надзором соответственно Банка России и Федеральной службы страхового надзора, следует говорить, что деятельность по выдаче банковских гарантий является лицензируемой.
Ограничение круга гарантов специализированными организациями продиктовано соображениями финансовой безопасности и во многом предопределено общим состоянием гражданского оборота, уровнем его культуры.10
Глава 2. Отношения гаранта и принципала, возникающие при выдаче банковской гарантии
2.1. Права и обязанности гаранта по соглашению о предоставлении банковской гарантии
Требование бенефициара (лица, в пользу которого выдана банковская гарантия) об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту (лицу, выдавшему банковскую гарантию) в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.
Основной обязанностью гаранта по получении письменного требования бенефициара, предъявленного с соблюдением всех условий, указанных в гарантии, является удовлетворение соответствующего требования. Гражданский Кодекс РФ устанавливает также сопутствующие этой основной обязанности дополнительные обязанности гаранта, связанные с рассмотрением заявленного требования.
 Гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами. Невыполнение гарантом этой обязанности должно учитываться при рассмотрении взаимоотношений гаранта и принципала, в частности при предъявлении регрессных требований.11
Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п.2, ст. 375 ГК РФ). 12
Срок, в течение которого гарант проводит проверку документов и должен дать ответ об их принятии или отказе в выплате в связи с отсутствием сложившихся обычаев, следует определять в гарантии. При отсутствии такого условия следует учитывать, что срок такой проверки должен быть ми минимальным (от 2 до 5 дней), однако с учетом характера и объема проводимой гарантом проверки он может быть признан и более длительным.
 Оценка гарантом представленных документов производится по внешним признакам; от гаранта не требуется оценки правовой значимости документов и проверки их соответствия фактическим обстоятельствам. Закон возлагает на гаранта обязанность проявить “разумную заботливость” при проверке соблюдения условий гарантии, следовательно, гарант вправе отклонить документы, не содержащие требуемых гарантией сведений либо не соответствующие требованиям гарантии по оформлению. Гарант отказывает в выплате, если указанное бенефициаром в требовании нарушение принципалом основного обязательства не является тем нарушением, которое в соответствии с условиями гарантии дает право потребовать платежа от гаранта. 13
В соответствии с п. 1 ст. 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если его требование, либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.14
 Гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование. Закон не возлагает на гаранта обязанности проинформировать бенефициара о причинах, вызвавших отклонение требования. Тем не менее, надлежащее исполнение гарантом своих обязательств по гарантии включает в себя, учитывая характер совершаемых гарантом действий, его обязанность сообщить бенефициару, почему отклонено предъявленное требование. Отсутствие этих данных лишает бенефициара возможности оценить правомерность действий гаранта, а также возможности оперативно исправить допущенные упущения. В целях обеспечения интересов бенефициара в тексты гарантий следует включать соответствующие условия.
Нельзя исключать возможности исправления бенефициаром недостатков в документах и повторного их предъявления гаранту. Если такое требование заявлено до окончания срока гарантии, гарант обязан рассмотреть его и при соответствии его условиям гарантии удовлетворить. Гарант не вправе отказаться от удовлетворения требования на том основании, что оно предъявлено повторно.15
 Пунктом 2 ст. 376 ГК РФ на гаранта возлагается обязанность немедленно сообщить бенефициару и принципалу о ставших ему известными обстоятельствах, связанных с прекращением или недействительностью основного обязательства, если об этих обстоятельствах он узнал до удовлетворения требования бенефициара. Такими обстоятельствами являются полное или частичное исполнение обеспеченного гарантией обязательства, его прекращение по иным основаниям, недействительность основного обязательства. Наличие указанных обстоятельств в силу обособленного характера гарантийного обязательства не влияет на содержание и объем ответственности гаранта перед бенефициаром.
Таким образом, Гражданский Кодекс РФ в противоположность Унифицированным правилам для гарантий по требованию Международной Торговой Палаты от 1992 года и Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 года, послуживших основой для правового регулирования института банковской гарантии в российском праве, “не предусматривает обязанности гаранта платить по первому требованию. ГК РФ наделяет его правом совершить первый отказ от платежа”. “Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям, либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу”.
Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование подлежит удовлетворению гарантом (ст. 376 ГК РФ).
Таким образом, ГК РФ предусмотрена банковская гарантия, которая подлежит оплате не по первому, а по второму требованию бенефициара.
Для характеристики банковской гарантии весьма существенна ст. 370 ГК РФ, согласно которой предусмотренные банковской гарантией обязательства гаранта перед бенефициаром независимы в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. 16
 Закон не устанавливает специальных последствий нарушения гарантом рассматриваемой обязанности. Представляется, что и бенефициар, и принципал вправе предъявить к гаранту требование о возмещении убытков, причиненных им вследствие этого нарушения.
Если бенефициар после получения соответствующего уведомления повторно предъявит требование, гарант обязан его оплатить.
Возможна ситуация, когда первое предъявление требования имело место в пределах установленного в гарантии срока, а с учетом сроков повторное требование будет заявлено бенефициаром за пределами срока. Поскольку закон не говорит, что первое предъявление было ненадлежащим, нет оснований принимать в качестве общего правила, что повторное требование должно быть обязательно предъявлено до истечения срока гарантии. Однако и признание за бенефициаром не ограниченного сроком права предъявлять повторное требование гаранту противоречит природе гарантии.17
В качестве возможного подхода можно предложить следующее. Если бенефициар направил повторное требование незамедлительно после получения уведомления, то гарант не вправе отказать ему в выплате по мотиву нарушения установленного срока, поскольку такое требование следует рассматривать не как новое требование, а как подтверждение ранее заявленного. Если же бенефициар допустит промедление при предъявлении повторного требования, то первое требование считается неподтвержденным и теряет силу.
   Следует отметить, что гарант, не производя выплату по первоначально заявленному требованию, должен действовать добросовестно. Если он в целях уклонения от выплаты направляет уведомление при отсутствии у него данных об исполнении или прекращении основного обязательства либо на основании данных, которые не могут быть признаны заслуживающими доверия, он допускает нарушение и не вправе ссылаться на пропуск бенефициаром срока при предъявлении повторного требования. Не может быть за ним признано и такое право в случаях, когда он задержал направление уведомления, с тем чтобы повторное требование не могла быть предъявлено в установленный срок.18
Кроме того, в отличие от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором к поручителю иска в пределах срока, на который выдано поручительство, в отношениях по банковской гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием, каковым могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которая соответствовала бы условиям выданной гарантии. В частности, к таким письменным требованиям должны быть приложены документы, указанные в гарантии, в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.19 Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до истечения срока, определенного в гарантии (ст. 374 ГК РФ).
Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а письменное требование подтверждается и практикой Высшего Арбитражного Суда РФ. К примеру, “по одному из дел Президиум ВАС РФ отменил решение арбитражного суда об отказе в иске, предъявленном бенефициаром к гаранту, по мотиву предъявления указанного иска за пределами срока, определенного в банковской гарантии, и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований бенефициара. Основанием для такого решения послужило то обстоятельство, что, несмотря на предъявление бенефициаром иска к гаранту по истечении срока, установленного гарантией, письменное требование бенефициара к гаранту было предъявлено в пределах этого срока. К указанному письменному требованию были приложены все документы, предусмотренные гарантией. Между тем гарант каких-либо возражений по поводу предъявленного бенефициаром требования не заявлял”. 20
2.2. Права и обязанности принципала
Принципал обязан выдать агенту соответствующие полномочия и снабдить его средствами, необходимыми для исполнения данного ему поручения, ибо как юридические, так и фактические действия агент всегда совершает за счет принципала.
Принципал также обязан уплатить агенту вознаграждение за совершенные в его интересах действия. Размер вознаграждения определяется соглашением сторон, а при его отсутствии устанавливается применительно к суммам, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги (ч. 2 ст. 1006, п. 3 ст. 424 ГК). Порядок и сроки оплаты вознаграждения также определяются договором, а при отсутствии в нем специальных указаний вознаграждение должно быть выплачено агенту в недельный срок с момента представления принципалу отчета о выполнении поручения за соответствующий период (если иной порядок оплаты не вытекает из существа договора или обычаев делового оборота). 21
Возникает вопрос, может ли принципал ссылаться на недействительность сделок, заключенных агентом от имени и за счет принципала, в том случае, если соответствующая доверенность агенту не выдавалась?
Глава 52 ГК РФ, регулирующая правоотношения, вытекающие из договора агентирования, устанавливает, что по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.22
В том случае, когда агент действует от имени и за счет принципала, на заключенный сторонами агентский договор распространяются правила, предусмотренные главой 49 ГК РФ, касающиеся договора поручения, сторонами которого являются доверитель и поверенный. Согласно пункту 1 статьи 975 ГК РФ доверитель обязан выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения. Следовательно, обязанность выдать соответствующую доверенность при заключении договора агентирования, устанавливающего необходимость выдачи доверенности, лежит на принципале.
Если доверенность, необходимость выдачи которой установлена договором, не будет выдана принципалом, агент может требовать от принципала возмещения убытков, причиненных ему в связи с неисполнением принципалом своих обязанностей по договору.23
Кроме того, пункт 2 статьи 1005 ГК РФ устанавливает, что в случаях, когда в агентском договоре, заключенном в письменной форме, предусмотрены общие полномочия агента на совершение сделок от имени принципала, последний в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении полномочий агента.24
Таким образом, если принципал по какой-либо причине не выдаст соответствующую доверенность, полномочия агента будут определяться из тех конкретных либо общих полномочий, которые сформулированы договором, а сделки, заключенные агентом с третьими лицами, будут считаться заключенными с соблюдением установленных законом требований.
Глава 3. Банковская гарантия как сделка
3.1. Формы и условия банковской гарантии
Выдача банковской гарантии по определению является письменной сделкой (ст. 368 ГК). В силу того, что эта сделка односторонняя, банковская гарантия может быть выдана только путем составления документа, выражающего содержание гарантии и подписанного гарантом. Поскольку закон не запрещает изменений банковской гарантии, ее условия могут явствовать из нескольких документов, составленных в разное время. В случае спора содержание этих документов будет оцениваться по общим правилам (ст. 431 ГК) .
Имеет ли форма конститутивное значение для банковской гарантии? Указание на письменную форму, включенное в определение банковской гарантии, по справедливому замечанию Б.М. Гонгало, позволяет рассматривать форму как непременный элемент этого обязательства. С этим выводом следует согласиться. Легальные дефиниции всегда императивны, поскольку на них основана система права. Указания в определении банковской гарантии на ее письменную форму следует рассматривать как императивное требование (п.1 ст.422, ст. 156 ГК). Нарушение же императивных требований закона влечет недействительность сделки. Включив упоминание о письменной форме в определение сделки, законодатель прямо указал на то, что последствием несоблюдения формы будет недействительность этой сделки. Поэтому толкование п. 1 ст. 162 в связи со ст. 156, 368, 422 ГК позволяет признать письменную форму банковской гарантии ее конститутивным признаком.25
ГК не содержит перечень условий, обязательных для включения в банковскую гарантию (по аналогии с договорами назовем эти условия существенными), но позволяет выделить их путем толкования. Кроме того, содержание банковской гарантии, каким оно сформировалось на практике, отражено в статье 3 Унифицированных правил. Анализ указанной статьи помогает выделить не только существенные условия банковской гарантии, но и те, которые целесообразно оговаривать при ее выдаче.
По общему правилу в тексты банковских гарантий включаются следующие положения:
1) Указание на принципала. Банковская гарантия выдается по просьбе принципала. Обязательство, выданное на ином основании, не может рассматриваться в качестве банковской гарантии.
2) Указание на бенефициара. Обычно к моменту выдачи банковской гарантии это лицо уже известно. Может ли банковская гарантия быть выдана без указания конкретного бенефициара, т.е. на предъявителя? Запрет на это не следует из закона. Не противоречит это и по сути банковской гарантии. Возможность выдачи банковской гарантии на предъявителя подтверждена Высшим Арбитражным Судом РФ (далее – ВАС) .Обычно гарантия выдается в пользу одного бенефициара. Нет препятствий для выдачи ее в пользу нескольких лиц, которые могут воспользоваться ею на альтернативной основе (ст. 321, п.1 ст. 435 ГК).
3) Ссылка на основное обязательство в банковской гарантии не обязательна (ст. 370 ГК).
4) Сумма банковской гарантии. Указание на нее следует расценивать как существенное условие. Без этого условия обязанность гаранта нельзя считать определенной. В банковской гарантии должна быть указана конкретная сумма, в пределах которой готов отвечать гарант. (ст. 368, 377 ГК).
5) Срок банковской гарантии. О нем упоминается в статье 374 и 378 ГК. По истечении этого срока бенефициар утрачивает право требования к гаранту. Поэтому право бенефициара следует отнести к срочным правам, а срок банковской гарантии – к срокам действия права. Приостановление, перерыв и восстановление таких сроков не допускается . Впрочем, стороны могут внести изменения в банковскую гарантию, договорившись о продлении срока.
6) Условия предъявления бенефициаром требования. Описание этих условий – одна из самых важных частей банковской гарантии. Обычно эти условия определяют то, как бенефициар должен составить требование и какие документы приложить к нему. Получив требование, гарант проверяет его формальное соответствие условиям гарантии.
7) Место предъявления требования по банковской гарантии. Из существа отношений вытекает, что таковым является место нахождения гаранта.
8) Место исполнения банковской гарантии. Поскольку обязательство гаранта – денежное обязательство, место его исполнения является место нахождения кредитора (ст. 216 ГК), т.е. бенефициара.