Пробелы в праве и способы их устранения

ВВЕДЕНИЕ
1. ПОНЯТИЕ ПРОБЕЛА В ПРАВЕ
2. ПРИЧИНЫ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ
3. СПОСОБЫ УСТРАНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ
3.1. Виды способов и условия устранения пробелов в праве
3.2. Аналогия закона и аналогия права
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Пробелы в праве и способы их устранения

3. субъектами, уполномоченными на устранение пробелов в праве являются как нормотворческие органы (в силу имеющейся у них компетенции по изданию правовых актов), так и суды (в силу имеющихся у них правоприменительных функций).
3.2. Аналогия закона и аналогия права
Как уже было указано, основными способами устранения пробелов в праве являются аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.
Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:
1. наличие общей правовой урегулированности данного случая;
2. отсутствие адекватной юридической нормы;
3. существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Субсидиарное применение права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.
Это тоже аналогия закона, но закона, относящегося к другой – родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права (См.: Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М.: ИНФРА-М, 2001 г. С. 243.).
Аналогия права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.
Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:
1. наличие общей правовой урегулированности данного случая;
2. отсутствие адекватной юридической нормы;
3. отсутствие аналогичной нормы права.
Как уже было сказано, в этой ситуации правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
Вопрос о применении аналогии закона и аналогии права для юристов теоретиков и практиков всегда являлся актуальным. Достаточную разработанность получили основания применения аналогии закона и аналогии права, деление аналогии на аналогию права и аналогию закона. Полагаем, что недостаточное внимание уделяется вопросам о назначении и допустимости аналогии, а также проблеме соотношения аналогии права и аналогии закона. Авторы, занимающиеся исследованием аналогии, большое внимание уделяют аналогии закона, при этом вопрос об использовании аналогии права рассматривается как бы «вскользь» (См, например: Боннер А. Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. № 6. С. 35-41; Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 49-57.; Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград: Издательство Волгоградского государственного университета, 2001. 48 с.). Некоторые авторы рассматривают аналогию права и аналогию закона как единый институт, при этом большая часть примеров и теоретических размышлений связана с аналогией закона (См.: Карташов А. Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 21.). Следует также отметить, что и практики обходят стороной аналогию права, несмотря на то что действующее законодательство РФ закрепляет возможность использования как аналогии закона, так и аналогии права.
В советской юриспруденции и юридической практике аналогия права применялась довольно широко, особенно в первые годы, когда отсутствовали законодательные акты. «Первые декреты узаконили роль революционного правосознания как источника заполнения «правового вакуума». Равным образом это относилось к возможности руководствоваться общими началами законодательства, аналогией закона. В сфере уголовного права это привело к произволу и репрессиям, к реальной беззащитности граждан перед широким усмотрением суда, трибуналов, «троек» и т.д.» (Тихомиров Ю. А. Действие закона. М.: Известия, 1992. С. 93.). Возможно, именно эти страницы истории заставляют искать причины и обоснования сложности применения аналогии права.
Пробелы чаще всего обнаруживаются в процессе реализации права. Перед правоприменительным органом даже в такой ситуации стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. Восполнение пробела через обращение к законодателю может затянуть процесс разрешения дела или вообще не привести к определенному результату. В такой ситуации правоприменитель вправе самостоятельно преодолеть пробел. Преодоление пробела обеспечивает решение дела в соответствии с волей законодателя на основе аналогии закона или аналогии права.
Полагаю, что проблема применения аналогии права во многом связана с тем, что правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона.
Прежде всего, в отличие от аналогии закона при использовании аналогии права отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие привычную для юристов формулу: «если... то... иначе...». Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы, которые и являются базой для применения аналогии права.
Впервые деление аналогии на аналогию закона и аналогию права установил криминалист Грольман в середине XVIII в. Дополненное и развитое в дальнейшем Вехтером и другими юристами, оно полностью сохранило свое значение в науке права и до настоящего времени (См.: Брайнин И. Я. Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве. Дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1946. С. 217.). В первом случае правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона, во втором он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов, духа законодательства.
В отечественном правоведении термин «аналогия закона» определяется как разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения (См: Боннер А. Т. Применение аналоги при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. № 6. С. 91.). Под аналогией права принято понимать применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования права. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму (См.: Теория государства и права / Под. ред. А. С. Пиголкина. М.: Городец, 2003. С. 395).
При преодолении пробела с помощью аналогии закона следует иметь в виду, что сходство урегулированных и не урегулированных правом отношений должно быть существенным в юридических признаках. Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства материальной основы отношения происходит переход к сходству в юридической основе, посредством чего и происходит распространение действия нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования.
На практике применение аналогии закона имеет достаточную распространенность. Например, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ Постановлением Пленумов от 01 июля 1996 г. № 6/8 разъяснили, что, если решением суда о ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) либо уполномоченные его учредительными документами органы возложены обязанности по ликвидации (п. 3 ст. 61 ГК РФ), однако в установленный срок ликвидация юридического лица не произведена, суд назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию. При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т. п., суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона) (Постановление Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9.).
При восполнении пробелов с помощью аналогии права принципы оказывают непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения, определяя общую юридическую урегулированность отношения и являясь той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для восполнения пробела.
Конституционный Суд РФ при обосновании своих решений очень широко использует понятие «общие (общеправовые) принципы права». К их числу Конституционный Суд РФ относит такие принципы, как справедливость и соразмерность (См., например: абз. 9 п. 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 06.06.2000 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Тверская прядильная фабрика»» // Российская газета. 2000. 15 июня.). Причем эти принципы применяются вне зависимости от того, закреплены ли они прямо в конкретных нормах права или нет. А самое главное – при их применении Конституционный Суд РФ исходит из того, что эти общие (общеправовые) принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права (См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 27.01.1993 г. «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда Российской Федерации, регулирующих данные вопросы» // Собрание законодательства РФ. 1993. № 14. Ст. 508.). Подобный подход действует и в отношении юридических лиц (См., например: абз. 1 п. 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 г. № 20-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года «О федеральных органах налоговой полиции»» // Российская газета. 1996. 26 декабря.).
Применение аналогии права и аналогии закона представляет собой сложный, логически выстроенный юридический процесс, состоящий из определенных этапов, тесным образом связанных с процессом применения права. Но этапы применения аналогии права отличаются и по содержанию, и по количеству от аналогии закона. Осуществление аналогии закона происходит в следующих стадиях:
1. анализ фактических обстоятельств дела;
2. выбор (отыскание) соответствующей нормы;
3. установление наличия пробела в законе;
4. анализ правовых институтов на предмет сходных, то есть правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения;
5. отыскание сходной правовой нормы в ином институте или отрасли права;
6. разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего.
Осуществление аналогии права происходит в следующих стадиях:
1. анализ фактических обстоятельств дела;
2. выбор (отыскание) соответствующей нормы;
3. установление наличия пробела в законе;
4. анализ правовых институтов на предмет сходных, то есть правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения;
5. при отсутствии схожей нормы установление пробела в праве;
6. анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;
7. установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;
8. разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего.
Принятие решения происходит, исходя из общих начал и общего смысла всего законодательства, посредством применения общепризнанных принципов и норм международного права, положений Конституции РФ, имеющей прямое действие, исходя из общих начал и принципов конкретной отрасли права.
Исходя из указанной процедуры применения аналогии права, становится очевидным, что преодоление пробела в случае использования аналогии права – сложная задача, требующая от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве.
Применение аналогии права требует от правоприменителя дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований. Применение аналогии права требует творческого подхода к законодательству, которое рассматривается не как абсолютно верный источник.
Процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных признаках. При применении аналогии права нет сходства между урегулированными и неурегулированными отношениями. Отсутствует информация, которую возможно перенести с одного отношения на другое, а значит, отсутствуют главные признаки, характерные для метода аналогии вообще (См.: Умов А. И. Аналогия в практике научного исследования. М.: Наука, 1970. С. 251.).
Тем не менее термин «аналогия права» прочно укоренился в теории и практической юриспруденции, и его исключение или переименование не соответствуют интересам дела.
Полагаю справедливым мнение Э. Ш. Кемулария, который полагает, что «аналогия закона является первым элементарным видом аналогии» (Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1983. С. 27.). Аналогия права – это более сложное явление, как бы 2вторая высшая ступенька в применении аналогии» (Боннер А. Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. № 6. С. 37.). В основе деления аналогии на аналогию закона и аналогию права лежит механизм преодоления пробела, то есть тот алгоритм действий, который использует в том или ином случае правоприменитель.
О необходимости преодоления пробелов с помощью аналогии права говорили дореволюционные ученые. Так, например, по мнению Г. Ф. Шершеневича, «аналогия права выступает тогда, когда данный случай не укладывается в содержание какого-либо закона, и предполагает, что в действующем законодательстве нет ни одной нормы, элементы которой хотя бы частично соответствовали элементам казуса» (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая. М.: Типография Братьев Башмаковых, 1912. С. 753.).
Безусловно, при использовании метода аналогии права деятельность правоприменителя существенно усложняется. Если при аналогии закона отыскивается уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного дела оперировать достаточно большим числом абстрактных понятий. Иначе говоря, при аналогии права правоприменитель создает «новую норму». В данном случае термин «новая норма» достаточно условен. Полученное правило поведения нигде не фиксируется, кроме правоприменительного акта. Кроме того, это правило не будет обязательным для другого правоприменителя, то есть не станет прецедентом.
Самыми сложными для исследования являются случаи, когда при разрешении конкретного дела правоприменитель сталкивается с устаревшим либо несправедливым законом, либо когда обнаруживается отсутствие правовой нормы, которую можно было бы применить для разрешения дела. Каждый субъект, в том числе и правоприменитель, обладает своим уникальным аппаратом отражения окружающего мира. Поэтому любой его вывод относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки и других характеристик. Вот почему личное убеждение в правильности сделанных юридических выводов должно базироваться не только на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств по конкретному делу.
Полагаю, что при применении аналогии закона правоприменитель испытывает определенные трудности, но они несоразмерны с трудностями, возникающими при применении аналогии права. При необходимости применять аналогию права правоприменитель использует свой субъективный потенциал – личный опыт и мировоззрение. Сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создают условия разрешения даже сложных правовых ситуаций. В качестве средства их решения могут быть использованы и нравственные категории (См.: Этика судьи: Пособие для судей / Под ред. Н. В. Радутной. М.: РАП, 2002. С. 51.).
Таким образом, при применении аналогии права в отличие от аналогии закона возрастают субъективизм и мера ответственности правоприменителя.
Другой аспект проблемы заключается в различии субъекта применения аналогии закона и аналогии права.
Действующее законодательство закрепляет право любого субъекта правоприменения рассматривать дела применяя аналогию закона и аналогию права. При этом только Гражданский процессуальный кодекс РФ определяет в качестве субъекта применения аналогии права суд. На практике с пробелами в праве чаще всего встречаются суды. Несколько реже – правоохранительные органы; налоговые органы; прокуратура. Но субъектами применения права также являются и органы государственного управления, иные органы.
Таким образом, можно сделать следующие выводы:
1. Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения;
2. Аналогия права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства;
3. Осуществление аналогии права происходит в следующих стадиях:
- анализ фактических обстоятельств дела;
- выбор (отыскание) соответствующей нормы;
- установление наличия пробела в законе;
- анализ правовых институтов на предмет сходных, то есть правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения;
- при отсутствии схожей нормы установление пробела в праве;
- анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;
- установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;
- разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего;
4. Осуществление аналогии закона происходит в следующих стадиях:
- анализ фактических обстоятельств дела;
- выбор (отыскание) соответствующей нормы;
- установление наличия пробела в законе;
- анализ правовых институтов на предмет сходных, то есть правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения;
- отыскание сходной правовой нормы в ином институте или отрасли права;
- разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего;
5. Преодоление пробела в случае использования аналогии права – более сложная задача, чем устранение пробела в законе, требующая от правоприменителя более высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В рамках настоящей курсовой работы мною были изучены понятие, причины возникновения и основные способы устранения пробелов в праве.
По итогам проделанной работы мною были сделаны следующие основные выводы:
1. Пробелы в праве существовали с момента его формирования как более или менее структурированной системы норм;
2. Пробел в праве – это отсутствие в системе правовых норм такой нормы, на основании которой можно было бы разрешить ту или иную ситуацию, урегулировать те или иные общественные отношения, объективно требующие такой регламентации;