Лицензирование в недропользовании по праву России и по праву зарубежных стран.

Введение
Лицензирование пользования недрами в Российской Федерации
Понятие лицензии. Срок действия лицензии, ее содержание, виды
Государственная система лицензирования. Порядок предоставления лицензий
Прекращение права на пользование недрами. Переоформление лицензий. Признание лицензии недействительной
Лицензирование недропользования в зарубежных странах
Лицензирование недропользования в странах СНГ
Казахстан
Украина
Лицензирование недропользования в других развивающихся странах
Аргентина
Филиппины
Китай
Лицензирование недропользования в развитых странах
США
Великобритания
Норвегия
Канада
Франция
Заключение
Список литературы

Лицензирование в недропользовании по праву России и по праву зарубежных стран.

Кроме этого, переход права пользования недрами допускается при создании дочернего общества (в котором основное общество должно владеть не менее 50 % уставного капитала) путем учреждения и внесения в уставный капитал этого общества имущества основного общества, находящегося в лицензируемой территории.
Причем при переходе права пользования участком недр пределах условия пользования участком недр, установленные прежней лицензией, пересмотру не подлежат.
Лицензии на пользование участками недр подлежат переоформлению также при изменении наименований юридических лиц - пользователей недр.
Порядок переоформления лицензий на пользование участками недр устанавливается федеральным органом управления государственным фондом недр.
Положение «О порядке лицензирования пользования недрами» в п.17 перечисляет условия признания лицензии недействительной:
грубого нарушения правил конкурса или аукциона;
отказа претендента от внесения платежа, связанного с предоставлением лицензии;
предоставления претенденту незаконных преимуществ перед другими претендентами;
нарушения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации или соответствующих антимонопольных требований Закона Российской Федерации "О недрах";
установление факта сговора между должностными лицами, участвующими в предоставлении лицензии, и претендентом на приобретение лицензии с целью либерализации ее условий и снижения размера платежей, связанных с пользованием недрами;
наличия других оснований, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Споры о признании сделок недействительными рассматриваются в суде или арбитражном суде.
Лицензирование недропользования в зарубежных странах
Лицензирование недропользования в странах СНГ
История развития лицензионных отношений в странах СНГ, по понятным причинам, непродолжительна. Законодательная база в этой сфере развита относительно слабо, а положительная практика их использования еще не успела сформироваться. Несмотря на это, именно опыт государств СНГ представляет для российских законодателей наибольший интерес, что объясняется как схожими экономическими условиями, так и близостью правовых систем республик бывшего Советского Союза.
При анализе опыта стран СНГ авторы особое внимание уделили двум из них: Казахстану и Украине, что обуславливается, во-первых, тем, что эти две страны являются самыми значительными экономиками Содружества, и, во-вторых, тем, что они демонстрируют два принципиально разных подхода, как к определению объекта, так и к системе регулирования недропользования.

Казахстан
Порядок заключения и функционирования концессий в области недропользования регулируется Указами Президента Казахстана "О недрах и недропользовании" (Указ Президента Республики Казахстан "О недрах и недропользовании" №2828 от 27 января 1996 года (далее Указ о недрах)) и "О нефти" (Указ Президента Республики Казахстан "О нефти" №2350 от 28 июня 1995 года (далее Указ о нефти)). В августе 1999 года в данные указы были внесены значительные поправки, в результате чего существовавшая до этого лицензионная система была заменена контрактной (концессионной (при описании казахского законодательства будут использоваться термины "концессионер", "концедент", "концессионное соглашение" и т.д., хотя казахское законодательство использует другую терминологию ("контракт", "подрядчик").)) системой недропользования (следует обратить особое внимание на тот факт, что, в соответствии с пунктом 3 статьи 2 Закона Республики Казахстан № 467-1 от 11.08. 1999, все лицензии, выданные до внесения изменений в законодательство, остались в силе до истечения их сроков действия, включая возможные продления в соответствии с законодательством, действовавшим на момент выдачи таких лицензий.).
Казахскому законодательству известны следующие виды концессий в недропользовании: контракт на проведение работ по разведке (сервисный контракт с риском), контракт на проведение работ по добыче ("классическая" концессия), контракт о разделе продукции и контракт на проведение работ по совмещенной разведке и добыче.
Однако, как можно заключить из текста Модельного контракта на проведение операций в недропользовании20 , казахский законодатель рассматривает контракты на разведку, добычу и совмещенную разведку и добычу не как самостоятельные механизмы, а лишь, как последовательную цепочку операций, выполняемых в рамках одного концессионного соглашения. Даже типовые условия всех трех видов контрактов устанавливаются единым Модельным контрактом.
По контракту на проведение работ по разведке концессионер получает в пользование участок потенциального залегания полезных ископаемых и за свой счет осуществляет на нем разведывательные работы. В случае, если в результате разведки не было произведено коммерческого (под "коммерческим" подразумевается обнаружение запасов пригодных для добычи в коммерческих целях.) обнаружения полезных ископаемых, недропользователь не имеет права на возмещение затраченных на разведку средств.
В случае коммерческого обнаружения концессионер имеет исключительное право на заключение контракта на добычу полезных ископаемых на данном участке. Заключение контракта на совмещенную разведку и добычу просто избавляет концессионера от необходимости дополнительно заключать контракт на добычу в случае коммерческого обнаружения.
Среди значимых условий концессионных соглашений, содержащихся в казахском законодательстве, регулирующем вопросы недропользования, можно выделить следующие:
Концессионерами в сфере недропользования могут являться как казахские, так и иностранные юридические и физические лица. А концедентом - уполномоченные Правительством органы. Недропользовательский характер концессий исключает участие муниципалитетов в качестве концедента.
Контракт на разведку заключается сроком на 6 лет, при этом концессионер имеет право продлить контракт еще максимум на 4 года. Контракт на добычу заключается сроком до 25 лет, а по месторождениям с крупными и уникальными запасами полезных ископаемых до 45 лет. В свою очередь контракт на совмещенную разведку и добычу заключается на срок, включающий срок разведки и добычи с учетом возможных сроков продления.
При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан отдавать предпочтение казахским кадрам, привлекать услуги казахских предприятий, а также использовать оборудование и материалы, произведенные в Казахстане. В случае отсутствия какого-либо вида товаров либо услуг в стране, недропользователь может использовать товары и услуги иностранных организаций только по разрешению Правительства21 .
Концессионеры обязаны страховать предпринимательские риски, имущество и гражданско-правовую ответственность, связанные с исполнением концессионного соглашения. Отдельно устанавливается также обязанность концессионера страховать риски, связанные с загрязнением окружающей среды, которые, помимо гражданско-правовой ответственности перед третьими лицами, включают в себя возможные затраты на ликвидацию последствий причиненного окружающей среде ущерба.
В силу того, что, в соответствии с законодательством Республики Казахстан, государство оставляет за собой первоочередное право на приобретение у концессионера добытых полезных ископаемых, концессионное соглашение должно устанавливать предельный объем такого приобретения, порядок определения цен и оплаты.
Концессионное соглашение также должно включать порядок определения компенсации, выплачиваемой концессионеру в случае реквизиции концессионного объекта государством. Такая реквизиция возможна в случае "войны, стихийных бедствий и других случаях, предусмотренных законодательством о чрезвычайных ситуациях"22.
Следует отметить, что в Казахстане важнейшую роль в определении условий концессионных соглашений играют утверждаемые Правительством типовые тексты концессионных соглашений, (так называемые, модельные контракты), используемые в качестве образца при согласовании условий конкретных соглашений.
Участки недр передаются в концессию победителю конкурса инвестиционных программ. При этом национальные компании (Указ о недрах и Указ о нефти определяют национальную компанию как "закрытое акционерное общество, 100% акций которого принадлежит государству, созданное Указом Президента Республики Казахстан для проведения операций по недропользованию в Республике Казахстан непосредственно, а также посредством долевого участия".) могут получить участки недр на основе прямых переговоров с соответствующим компетентным органом.
После принятия заявки на участие в конкурсе заявителю за отдельную плату по передаваемому участку недр предоставляется пакет геологической информации, необходимой для разработки рабочей программы и технико-экономических показателей по осуществлению разведки и добычи.
После этого заявитель составляет конкурсное предложение, которое должно содержать информацию о его предыдущей деятельности, источниках финансирования, программу работ, ожидаемый срок начала добычи, расчет расходов, доходов и капитальных вложений в развитие инфраструктуры территории, передаваемой в концессию.
При этом законодательство четко не устанавливает, какой критерий должен быть определяющим при оценке конкурсных предложений, что увеличивает поле для коррупции при определении победителя конкурса. Следует также отметить, что регламентация процедуры организации самого конкурса страдает низкой степенью детализации.
Казахское законодательство предусматривает возможность залога прав концессионера в области недропользования. Однако такой залог возможен исключительно с целью привлечения финансовых средств для произведения операций, определенных концессионным соглашением. В противном случае залог считается недействительной сделкой23
Договор залога подлежит обязательной регистрации в компетентном органе и вступает в силу не раньше момента такой регистрации. В случае обращения взыскания на право недропользования как предмет залога, к залогодержателю, за исключением случаев, когда залогодержателем является банк, переходят все права и обязанности концессионера (Статья 15 Пункт 2-6 Указа о недрах).
Украина
Основным законодательным актом в области регулирования концессионных отношений на Украине является Закон "О концессиях" (Закон Украины "О концессиях" № 997-XIV от 16 июля 1999 года (далее Закон о концессиях)) принятый в 1999 году.
Данный закон является рамочным и предусматривает возможность последующего принятия ряда отраслевых нормативных актов. Единственным актом такого рода на настоящий момент является Закон Украины "О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог" (Закон Украины "О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог" №1286-XIV от 14 декабря 1999 года (далее Закон о концессиях автодорог)), принятый одновременно с базовым законом о концессиях.
Фактически, автодорожное строительство является на сегодняшний день единственной сферой экономики Украины, в которой концессионные механизмы нашли реальное применение. В данный момент на основании концессионного соглашения идет строительство автодороги Львов-Краковец, являющейся частью транспортного коридора Германия-Польша-Украина. На различной стадии реализации находятся проекты по передаче в концессию участков дорог Западная граница Украины - Киев и Харьков - Киев.
В соответствии с законодательством Украины о концессиях, в качестве концедента могут выступать как центральные, так и местные органы исполнительной власти. Концессионером могут быть украинские или иностранные юридические и физические лица. При этом следует отметить, что в концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог в качестве концессионера могут выступать только юридические лица (Статья 1 Закона о концессиях автодорог).
Область применения концессионных соглашений ограничена, главным образом, сферами ЖКХ и автодорожным хозяйством, однако предусматривается также возможность использования концессионных механизмов и в других сферах: газотранспортном хозяйстве, электроэнергетике и т.д. Следует отметить, что на Украине вопросы недропользования не входят в сферу применения концессионных соглашений.
Украинское законодательство устанавливает не только максимальный, но и довольно значительный минимальный срок действия концессионного соглашения: соглашение заключается на срок не менее 10, но не более 50 лет (Статья 9 Пункт 1 Закона о концессиях).
Интересным представляется тот факт, что в случае, если концессионер осуществляет предпринимательскую деятельность, подлежащую лицензированию, он обязан получить соответствующую лицензию. Таким образом, право концессионера на осуществление определенного вида деятельности возникает не из концессионного соглашения, а, фактически, делегируется государством на основании административно-правового акта - путем выдачи лицензии.
Концессионер не приобретает права собственности на концессионный объект. Более того, имущество, созданное во время исполнения договора концессии, если иное не предусмотрено условиями соглашения, также остается в государственной или муниципальной собственности.
Если иное не установлено договором концессии, риск случайной гибели или повреждения объекта концессии несет концедент. При этом имущество, составляющее объект концессионного соглашения, страхуется концессионером в пользу того участника соглашения, который несет риск его случайной гибели или повреждения.
Несмотря на то, что законодательство о концессиях, в целом, предоставляет украинским и иностранным инвесторам равные права, иностранцы, все же, имеют ряд дополнительных гарантий. Так, если концессионер является иностранным инвестором, споры, возникшие в ходе реализации концессионного соглашения, могут рассматриваться международным арбитражным судом по месту, указанному в концессионном соглашении24.
Закон "О концессиях" предусматривает право Правительства утверждать типовые концессионные договоры для определенных видов концессий, однако, насколько это известно авторам данной работы, подобные типовые договоры до настоящего времени утверждены не были.
При заключении концессионного соглашения выбор концессионера осуществляется на конкурсной основе. Порядок проведения конкурса регламентируется Законом о концессиях, а также рядом подзаконных нормативных актов ("Положение о проведении концессионного конкурса и заключении концессионных договоров на объекты права государственной и коммунальной собственности, которые предоставляются в концессию", утвержденное Постановлением Кабинета Министров Украины от 12 апреля 2000 года. "Порядок проведения концессионного конкурса на строительство и эксплуатацию автодорог", утвержденный Постановлением Кабинета Министров Украины от 4 октября 2000 года ).
В целом, правила проведения конкурсов составлены таким образом, что на их основании, фактически, имеет смысл проводить конкурс только на заключение масштабных концессионных соглашений. Для небольших проектов соблюдение подобных правил может оказаться излишне обременительным.
Срок проведения конкурсов представляется неоправданно длинным: заявки на участие в конкурсе подаются в течение 120 дней со дня объявления конкурса и рассматриваются в течение 90 дней с последнего дня их подачи.
Таким образом, сама процедура проведения конкурса составляет семь месяцев, что представляется чрезмерно продолжительным сроком для небольших концессионных соглашений, заключаемых муниципалитетами. Количество документов, которые обязан предоставить концессионер, также представляется обременительным для подготовки небольших концессионных соглашений.
Еще одним недостатком правовой регламентации конкурсных процедур является неопределенность порядка подписания концессионного соглашения после объявления победителя конкурса.
Во-первых, не установлен срок, в течение которого соглашение должно быть подписано. Во-вторых, определенные сомнения вызывает процедура, согласно которой после определения победителя конкурса в соглашение могут быть внесены изменения и дополнения, "не касающиеся его существенных условий". Данные положения предоставляют возможности для чиновничьего произвола и широкое поле для коррупции уже за рамками конкурсных процедур.
Лицензирование недропользования в других развивающихся странах
Опыт регулирования недропользования в развивающихся странах представляет интерес для российского законодателя в силу того, что данные страны находятся на сходной с Россией ступени экономического развития и имеют сходные экономические и социальные проблемы, основными из которых являются низкий уровень развития государственных институтов и связанные с этим коррупция и административный беспредел, а также общая макроэкономическая нестабильность и высокие политические риски.
Аргентина
Опыт Аргентины в сфере регулирования недропользования представляется особенно интересным по двум причинам: во-первых, именно аргентинский опыт является наглядным и очень поучительным примером негативного влияния инфляционных и валютных шоков на функционирование лицензионных механизмов; во-вторых, несмотря на длительную историю существования в Аргентине института лицензии, та система правоотношений, которая сформировалась на настоящий момент, является результатом целенаправленных реформ начала 90-х годов.
Аргентинская модель лицензирования в сфере недропользования во многом сходна с классической французской моделью. При этом право на разведку полезных ископаемых и на их добычу устанавливается различными правоустанавливающими документами.
Так право на произведение разведки месторождений и опытную добычу сырья на определенной территории, предоставляется на основании лицензии. В случае если получившей лицензию компании удается произвести коммерческое обнаружение, такая компания имеет право на заключение концессионного соглашения на эксплуатацию данного месторождения в течение 25 лет. В случае же, если произвести коммерческое обнаружение не удастся затраты на осуществление разведки не компенсируются.
Таким образом, можно говорить о том, что в Аргентине используется классический сервисный контракт с риском, который оформляется в форме лицензии. Существенным отличием Аргентины от французской модели является то, что лицензия на осуществление разведки выдается в Аргентине только на основании проведения конкурсных процедур.
Лицензия на добычу полезных ископаемых предоставляет получателю достаточно широкий спектр прав на лицензионную территорию. Так, концессионер получает право, без получения дополнительных разрешений, осуществлять строительство необходимой инфраструктуры, транспортировку полезных ископаемых и осуществление прочих работ, необходимых для эксплуатации месторождения.
При эксплуатации недр платежи государству складываются из фиксированной платы (ренталз), размер которой зависит от площади месторождения, предоставляемого в концессию, и роялти, устанавливаемой в процентах от стоимости добытого сырья. Интересным представляется тот факт, что фиксированная плата за территорию поступает в центральный бюджет, а роялти - в бюджет провинций, на территории которых расположены месторождения.
Предприниматели имеют право продажи своей продукции на внутреннем и внешнем рынках без каких-либо ограничений. При этом в период нехватки внутренней продукции для удовлетворения потребностей внутреннего рынка, Правительство может обязать концессионеров продавать нефть, газ, нефтепродукты и иные полезные ископаемые исключительно на внутреннем рынке. При этом цена не должна быть ниже цены импортируемых полезных ископаемых.
Филиппины
Среди развивающихся стран Филиппины обладают как одной из лучших систем нормативного регулирования, так и одним из самых удачных опытов применения лицензионных механизмов в сфере регулирования недропользования.
Основой филиппинского лицензионного законодательства стал принятый в 1990 году, так называемый, Закон о BOT (Закон "О частном финансировании" №6957 от 9 июля 1990 года (далее Закон о BOT)), который создал детальную нормативную базу для широкого участия частного капитала в развитии экономической инфраструктуры.