Обеспечение доказательств нотариусом,в том числе в сети общего пользования "Интернет".

Содержание

Введение
1. Правовые основы обеспечения доказательств нотариусами
2. Допрос свидетеля при производстве нотариусом обеспечения доказательств
3. Осмотр доказательств при производстве нотариусом обеспечения доказательств
4. Назначение экспертизы нотариусом при производстве по обеспечению доказательств
Заключение
Литература

Обеспечение доказательств нотариусом,в том числе в сети общего пользования "Интернет".

Необходимо определить следующие гарантии прав вышеназванных лиц. При допросе свидетелей в возрасте до 14 лет, а по усмотрению суда - и при допросе свидетелей от 14 до 18 лет участвует педагог (об этом говорится и в ст. 285 УПК РФ). В случае необходимости на допрос вызываются также родители или иные законные представители несовершеннолетнего.Свидетелям, не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство, обеспечивается право выступать в суде на родном языке и пользоваться услугами переводчика (по аналогии с ч. 2 ст. 18 УПК РФ).Способом обеспечения достоверности показания является нотариально-процессуальная форма. Нотариально-процессуальная форма (порядок) совершения процессуальных действий, связанных с обеспечением доказательств, регламентирована законом и включает указание на цели этих действий, участников этих действий, их права и обязанности, порядок, закрепление проведенного действия в соответствующем решении. Это выражается в действительном разъяснении свидетелю его прав, обязанностей, ответственности; по возможности дословное закрепление его показаний (иначе достоверность сведений будет сомнительна и может быть оспорена самим свидетелем); соблюдение процессуальных правил допроса, обязательное указание в протоколе на источник сведений о фактах, имеющих значение для дела. Нарушение такой формы допроса влечет признание протокола допроса свидетеля недопустимым доказательством.Нотариус не осуществляет проверку показаний в качестве самостоятельного нотариального действия. Оценка показаний, полученных в результате этого нотариального действия, имеет свою специфику - тот же свидетель не просто сообщает об известных ему событиях (фактах), но и демонстрирует, самолично подтверждает свои знания, указывая на определенные объекты материального мира, что само по себе облегчает оценку показаний. К тому же данное действие способно обеспечить получение достоверных доказательств в случае изменения свидетелем своих показаний. Свидетеля без особого труда можно изобличить в умышленном искажении фактов, если, скажем, он изменил свои показания.3. Осмотр доказательств при производстве нотариусом обеспечения доказательствИз всех действий по обеспечению доказательств, совершаемых нотариусами, наиболее активно применяется осмотр письменных и вещественных доказательств. Осмотр доказательств производится нотариусом лично и может происходить как в помещении нотариальной конторы, так и по месту нахождения доказательства. Крайне важно, чтобы в протоколе нотариального действия присутствовало детальное описание объекта. Помимо описания в протоколе для закрепления доказательств нотариус может применять фото- и видеотехнику, причем к протоколу обеспечения доказательств должны быть подшиты фототаблица и опечатанный конверт с фото- или видеопленкой.К сожалению, вопросы применения технических средств для обеспечения доказательств также не находят пока отражения в законе. В связи с этим нотариусам приходится, с учетом консультаций специалистов в соответствующих отраслях знаний, применять отдельные технические средства практически на свой риск. ГПК РФ и АПК РФ расширили перечень средств доказывания по сравнению с ранее действовавшими процессуальными законами и отнесли к допустимым средствам доказывания аудио- и видеозаписи (ст. ст. 55, 77 ГПК РФ, ст. 89 АПК РФ). Многие специалисты полагают возможным толковать расширительно тот перечень возможных доказательств, который может обеспечить нотариус в соответствии со ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, и причислить к нему аудио- и видеозаписи.Особенно ярко деятельность по обеспечению доказательств нотариусом проявляется при закреплении сведений, содержащихся в сети Интернет. Возможности Всемирной сети весьма часто используются во вред участникам гражданского оборота и приводят к существенным нарушениям их прав. Распространение сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, использование объектов чужой интеллектуальной собственности с помощью Интернета могут происходить практически бесконтрольно и, что особенно важно, буквально в считанные минуты можно скрыть следы совершенного правонарушения. В связи с этим необходимость оперативного закрепления сведений, расположенных по конкретному адресу в Сети, становится первоочередной. Помимо указанных выше весьма распространены следующие основания обращений: неисполнение обязательств по договору, защита прав акционеров, необоснованное привлечение к административной ответственности, признание права собственности, нарушение коммерческой тайны, нарушение условий проведения конкурса, нарушение закона о государственной регистрации юридических лиц, нарушение преимущественного права покупки, вмешательство в деятельность органов власти и управления. Кроме того, проектная декларация в отношении объектов долевого строительства может опубликовываться застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещаться в Интернете (в соответствии со ст. 19 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее, чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства). Чтобы впоследствии можно было доказать, что эти документы были действительно размещены в определенные сроки, может потребоваться фиксация факта размещения проектной декларации в Интернете. Проблемы фиксации информации, размещенной на сайте, и проблемы исследования судом веб-сайта как доказательства в значительной степени связаны с отсутствием единого подхода к природе веб-сайта - как письменного, вещественного или совершенно нового вида доказательств, а процессуальное законодательство не устанавливает каких-либо специальных правил его исследования.Так, Арбитражный суд Алтайского края в решении от 12.03.2010 по делу N А03-9146/2009 указал, что «представленные истцом распечатки текстов не могут являться допустимыми доказательствами, поскольку... отсутствует нотариально составленный протокол осмотра текстов как вещественных доказательств».Порядок обеспечения доказательств нотариусами из сети Интернет имеет свои процессуальные особенности. Все начинается с оформления заявления, в котором заинтересованное лицо просит нотариуса обеспечить доказательства из информационного ресурса. Законодательство РФ не устанавливает каких-либо требований касательно содержания такого заявления, однако нотариальная практика выработала их. В заявлении об обеспечении доказательств лицо указывает адрес интернет-сайта, который требуется осмотреть. В нем обязательно должна быть сделана ссылка на то, какие права заявителя нарушаются (например, авторские права), обязательно указание на адрес сайта, содержащего сведения, нарушающие права заинтересованного лица. Далее описывается, в какой последовательности нужно провести осмотр, на что обратить внимание. В заявлении делается оговорка о том, что в настоящий момент в производстве судебных или иных компетентных органов нет гражданского или административного дела, для которого производится осмотр. Далее в заявлении указывается, что протокол осмотра выдается в трех экземплярах, и заявителю разъясняются требования статей ГПК РФ и АПК РФ (не всегда известно, в каком суде будет слушаться дело: либо в суде общей юрисдикции, либо в арбитражном) и требования ст. 102–103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Также целесообразно представить нотариусу распечатку страниц интернет-сайта исключительно для образца, чтобы прежде, чем начать осматривать сайт, нотариус видел, какие именно страницы интересуют заявителя в полном объеме. Далее нотариус осматривает соответствующий информационный ресурс, начиная с главной (стартовой страницы) сайта, делает распечатки на бумажный носитель и составляет протокол осмотра доказательств. При совершении данного нотариального действия, как и любого другого, самым важным является подтверждение достоверности доказательств. В протоколе отражаются технические средства и программы, которые применялись в процессе осмотра, дата и время проведения осмотра. Особых требований к протоколу законодательство не предъявляет, в нем содержатся те же данные, что и при обеспечении других видов доказательств (дата и место производства осмотра; фамилия, инициалы нотариуса; обстоятельства, обнаруженные при осмотре, и т. д.). Обязательно указывается, в какой последовательности проводился осмотр, в каком варианте распечатаны страницы Интернета – черно-белом или цветном и сколько экземпляров.После этого распечатанные страницы сайта подшиваются, указываются применяемые технические средства и их возможности: тип процессора, оперативная память, программы осуществления доступа. Протокол подписывает заявитель, либо его представитель, далее делается отметка о тарифе и ставится подпись нотариуса. Оформленные таким образом итоги осмотра могут использоваться как письменные доказательства в суде.Протокол обеспечения доказательств нотариусу следует оформлять не менее чем в двух экземплярах, один из которых передается заявителю, а второй хранится в делах нотариуса на случай обжалования его действий другой стороной спора или иным заинтересованным лицом. Нотариус вправе оформить протокол осмотра электронного почтового ящика. Электронные письма распечатываются и подшиваются к протоколу. Нотариально заверенный протокол будет доказательством того, что на определенную дату в данных осмотренного компьютера действительно имелись электронные сообщения с конкретной информацией, полученные с определенных адресов.Согласно разъяснению сотрудника Министерства финансов РФ веб-сайт является письменным доказательством. Эта позиция чаще всего поддерживается в юридической литературе, в наибольшей степени соответствует действующему законодательству (а именно пункту 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ) и позволяет разрешить некоторые проблемы исследования и оценки веб-сайта как доказательства.Применительно к обеспечению доказательств в Интернете важно отметить необходимость исключения из общего правила положения о том, что осмотр доказательства происходит в присутствии сторон и заинтересованных лиц. Во-первых, в случае уведомления потенциального ответчика о подобном действии ему не составит особого труда изменить содержащуюся на сайте информацию, а, во-вторых, если становится известно время и место выхода нотариуса в Интернет на конкретные сайты, технически возможно направить информацию четко определенного содержания на компьютер нотариуса, что может исказить действительное содержание доказательства. Отсутствует необходимость и привлечения дополнительных свидетелей, которые могут присутствовать при осмотре сайта, как предлагают делать некоторые авторы, поскольку дополнительной силы обеспечиваемому нотариусом доказательству это не придаст, а вот допрос свидетеля в суде по прошествии даже относительно небольшого времени на предмет того, что именно он видел в конкретный момент времени на экране компьютера, может оказать не самую лучшую услугу заявителю.Кроме того, имеется необходимость в осмотрах таких специфических доказательств, как диски, дискеты, карты памяти, содержащие определенный объем информации. По таким вопросам к нотариусу обращаются изобретатели, инженеры, архитекторы со своими проектами, техническими разработками. Нотариус осматривает такие диски или дискеты в виде вещественного доказательства, запечатывает их в конверт, который пришивает к протоколу. Это тоже один из вариантов помощи в защите авторских прав, поскольку подобный протокол может зафиксировать дату представления материалов нотариусу.Протокол нотариуса не имеет заранее предустановленной доказательственной силы, но в основном только с его помощью в делах такой категории может быть доказан в суде факт нарушения прав истца действиями ответчика.К сожалению, в настоящее время нотариальные органы часто противятся брать на себя ответственность в отношении новых видов доказательств. В связи с этим заслуживает внимания позиция законодательно-методического отдела Федеральной нотариальной палаты: «Рассматривая вопрос о возможности участия нотариуса в процедуре защиты неимущественных прав, нарушенных с использованием компьютерной сети Интернет, аргументируется вывод о том, что размещенная на интернет-сайте информация не может быть отнесена ни к письменным, ни к вещественным доказательствам. Исходя из этого, если речь будет идти о доказательстве существования сведений (информации), размещенных в определенное время на интернет-сайте, такое процессуальное действие, как осмотр доказательств, в рамках совершения вышеназванного нотариального действия (по обеспечению доказательств) нотариусом не может быть совершено».Такой подход, по мнению А.А. Павлушина и И.В.Гавриленко, не основан на законе и свидетельствует исключительно о статичности человеческого мышления. Безусловно, уже сейчас все возможности как нотариальной удостоверительной системы, так и новых удостоверительных центров должны быть скоординированы с учетом новых потребностей документооборота. Следует согласиться со следующим утверждением В.Б. Наумова: «Если информация находится на материальном носителе - сервере в сети Интернет, и ее можно однозначно идентифицировать посредством действующей системы адресации, то ее нужно относить к категории документированной и считать информационные ресурсы в сети Интернет (страницы, сайты, сервера) таковыми с точки зрения закона». В целом проблема электронного документооборота и электронного документа продолжает обсуждаться, находится в центре внимания как отечественных, так и иностранных исследователей.К сожалению, ст. ст. 102 - 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате содержат лишь общие формулировки и отсылают нотариусов к соответствующим нормам гражданского процессуального законодательства Российской Федерации, которое также не имеет норм, регламентирующих обеспечение доказательств, размещенных в сети Интернет.Судебная практика по данному вопросу только начинает зарождаться, поэтому судьи еще не определились в том, соблюдения чего необходимо ждать от нотариуса для того, чтобы обеспеченное им доказательство было принято. В решении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 6 апреля 2000 г. по делу N А56-8603/99 высказывается мнение, что «отсутствие в протоколе выраженного порядка действий нотариуса при работе в сети... не может служить основанием для оценки содержащейся в нем информации как недостоверной». Однако, учитывая, что конечной целью сбора и обеспечения доказательств является рассмотрение дела в суде, соблюдение процессуального порядка в подобной деятельности нотариуса должно быть приоритетным.Стоит также отметить, что существуют альтернативные варианты поведения для тех, кто опоздал с фиксацией доказательств, и информация по той или иной причине исчезла с конкретного сайта. Дело в том, что каждый сайт имеет своего провайдера. Провайдер оказывает услуги хостинга, т.е. размещения сайта на своих серверах, однако провайдер никак не может влиять на содержимое сайта, он просто хранит его и делает этот сайт доступным в сети Интернет по доменному имени. Для размещения сайта на конкретном сервере необходимо заключить типовой договор на оказание услуг. Для подписания подобного договора не требуется личной встречи ни с кем из провайдеров. Разместить сайт можно один раз, а можно изменять его содержание буквально ежедневно. Обычной практикой для провайдеров является регулярное резервное копирование всей информации с сайта, с сохранением подобной информации в лог-файлах. Лог-файлы провайдера, как правило, содержат информацию о том, какое уполномоченное лицо, в какое время, каким способом произвело действие с файлами сайта на сервере. Периодичность и срок хранения определяются самим провайдером. Определить провайдера элементарно, зная доменное имя сайта, т.е. www.имя.ru, однако стоит обратить внимание на тот факт, что провайдер не обязан делиться с вами имеющейся у него информацией.Таким образом, даже информация, удаленная с конкретного сайта, гипотетически может стать доказательством, однако получить данную информацию очень сложно, особенно в досудебном порядке, а значит, нормы о судебном и нотариальном обеспечении доказательств необходимо скорректировать и дополнить.4. Назначение экспертизы нотариусом при производстве по обеспечению доказательствВ соответствии со ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате при обеспечении доказательств нотариус назначает экспертизу.Экспертиза - это проводимое экспертами исследование объектов с целью извлечения на базе специальных познаний и на научной основе сведений о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела, совершаемое в определенном процессуальном порядке и с соблюдением установленных в процессуальном законе правил. Судебная экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.Судебным доказательством является не сама экспертиза как способ получения и изучения информации о фактических обстоятельствах, а заключение экспертов, сформулированное на основе экспертизы.Заключение эксперта - это вывод эксперта, сделанный по результатам проведенного исследования отдельных фактических обстоятельств дела, который как средство доказывания сформировался в результате этого исследования.Отсутствие в процессуальном законодательстве указания на то, что экспертизу вправе назначить нотариус, может повлечь для заинтересованных лиц неблагоприятные последствия - исключение такого экспертного заключения из числа доказательств по делу.Неопределенность правового статуса экспертного заключения, подготовленного на основании постановления нотариуса в порядке обеспечения доказательств, может ставить под сомнение целесообразность совершения указанного нотариального действия. Это связано с тем, что согласно ст. 82 АПК РФ и ст. 79 ГПК РФ экспертизу вправе назначить только суд; соответственно, экспертиза приобретает значение судебной, если она была назначена по инициативе суда.Вместе с тем очевидно, что Основами законодательства о нотариате (ст. 103) предусмотрено в порядке обеспечения доказательств назначение нотариусом экспертизы. А в ГПК РФ и АПК РФ отсутствует запрет на проведение и представление в суд результатов такой экспертизы. Судами принимаются в качестве доказательств экспертные заключения, проведенные на основании постановлений нотариуса, однако суд относится к ним не как к экспертным заключениям, а как к заключениям специалистов относительно предмета спора или как к письменным доказательствам.Проведение в досудебном порядке экспертизы экономит время как участников процесса, так и суда, поскольку при назначении судебной экспертизы в большинстве случаев производство по делу приостанавливается до получения заключения эксперта.Таким образом, судебная экспертиза отличается от других видов экспертизы тем, что назначается на основании определения суда и в соответствии с требованиями ГПК РФ, АПК РФ. В других случаях, даже если инициируется проведение экспертизы по правилам гражданского процессуального законодательства, ее статус можно охарактеризовать как внесудебная экспертиза. Такая экспертиза также имеет определенную форму и должна отвечать установленным в специальных актах требованиям к способам проведения и экспертному заключению. В суде результаты внесудебной экспертизы будут использоваться, скорее всего, как письменные доказательства.