Производные финансовые инструменты в гражданском праве

Оглавление

Введение
Глава 1. Виды производных финансовых инструментов в гражданском праве
Глава 2. Сделки РЕПО
Заключение
Список использованной литературы и источников

Производные финансовые инструменты в гражданском праве

Рисунок № 3
Классификация облигаций
Что касается финансовых обязательств, то они исключаются из баланса только при исключении, т.е. когда обязательство снимается с компании, отменяется, либо истекает срок его действия.
При этом в отчете о прибылях и убытках отражается разница между уплаченной суммой и суммой обязательств по балансу. Фактически при выбытии обязательства компания размещает денежные средства или иной денежный актив в какую-либо структуру.
Нами были рассмотрены основные требования к учету финансовых инструментов при отсутствии учета при хеджировании. Но международная практика предлагает смешанную модель оценки, согласно которой некоторые активы и обязательства оцениваются по себестоимости или по справедливой стоимости. Тема, затронутая нами, представляет несомненный интерес для специалистов в области учета и пользователей финансовой отчетности, так как в условиях стабильного развития рыночных отношений у компаний, функционирующих на мировом рынке капитала и составляющих отчетность в соответствии с требованиями МСФО, существует реальный рыночный риск.
Глава 2. Сделки РЕПО
Одним из видов срочных сделок на фондовых рынках являются сделки РЕПО – производная аббревиатура от англ. sale and repurchase operation (REPO)2.
Определение данного понятия содержится в ряде официальных актов Центрального банка РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг РФ
(ФКЦБ России). Мы приведем два из них: под сделкой РЕПО следует понимать сделку по приобретению (продаже) ценных бумаг, при покупке (продаже) которых у организации возникает обязательство по последующей обратной продаже (покупке) указанных ценных бумаг через определенный срок по заранее фиксированной цене3; 2) сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска и в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный срок на условиях, установленных при заключении такой сделки (далее: сделки РЕПО)42.
Кроме того, в литературе в области финансового и гражданского права, как дореволюционной, так и современной, также встречается понятие сделки РЕПО, которая еще носит название «репорта-депорта», что не меняет смысла договора: «Сущность репорта состоит в том, что одно лицо покупает на наличные ценные бумаги и одновременно продает те же бумаги тому же лицу к определенному сроку по повышенной цене»53. Н. И. Нерсесов объясняет сделку РЕПО следующим образом: «Репорт – соединение двух сделок: покупки на наличные деньги и продажи на срок. Сущность его заключается в том, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому, с тем, однако, чтобы последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее условленной цене»6. П.П. Цитович предлагает рассматривать РЕПО как одновременную покупку и продажу ценных бумаг определенного названия (рода). «Но покупка на наличные и немедленно, и в то же время продажа на срок, не произвольный, а на один из тех сроков, которые допускаются правилами и обычаями данной биржи»7. В работе В. А. Белова содержится следующее определение рассматриваемого вида сделок: «по договору репорта-депорта одна сторона (депортер) продает другой стороне (репортеру) некоторое количество определенных ценных бумаг и обязуется выкупить их при наступлении определенного момента времени по курсу дня, в то время как репортер приобретает от депортера это количество ценных бумаг и обязуется продать их депортеру при наступлении определенного момента времени по курсу дня»8.
Исходя из вышеназванных определений можно сделать вывод, что сделка РЕПО состоит из двух частей:
1. Заключение соглашения, при котором одна сторона становится продавцом ценных бумаг, а другая – принимает на себя обязательства покупателя. Переход прав и передача ценных бумаг осуществляются непосредственно в момент заключения договора. При этом ценой купли-продажи является реальная рыночная цена, сложившаяся на бирже к этому моменту. Таким образом, первая часть сделки носит как бы реальный характер.
2. Через определенный в договоре срок стороны меняют свое положение по сделке: первоначальный продавец становится покупателем, а первоначальный покупатель – продавцом тех же самых ценных бумаг.
Ценой исполнения будет цена, установленная соглашением сторон при заключении сделки. В данном случае сделка приобретает черты срочной.
Несмотря на то, что договор РЕПО имеет две части, которые можно рассматривать как две самостоятельные сделки: первая часть – кассовая (реальная) сделка и вторая – срочная, его следует определять как единый договор, теряющий смысл своего существования при искусственном расчленении, поскольку он утрачивает цель и хозяйственное значение для сторон, заключающих сделку.
Приведем пример. Инвестор заключает сделку РЕПО с дилером о продаже последнему 1000 акций НК «Лукойл» по цене 1000 руб. за акцию и обязывается выкупить такое же количество акций НК «Лукойл» через три месяца, но уже по цене 1100 руб. за акцию. Заключая такой договор, инвестор, который прогнозирует повышение цен на акции НК «Лукойл» только через три месяца, получает акции назад к этому сроку, имея еще 100 руб. прибыли с каждой акции. В свою очередь, дилер прогнозирует повышение цен на акции через 1–2 месяца с дальнейшим снижением их стоимости. По этой причине дилер покупает у инвестора акции с намерением продажи их на бирже по повышенной цене. Как только цены на эти акции начинают падать, дилер покупает 1000 акций НК «Лукойл» с целью их передачи инвестору к сроку исполнения договора. Таким образом, основной целью заключения сделки РЕПО является получение не ценных бумаг в собственность, а прибыли за счет разницы цен. Подобная цель присуща всем расчетным сделкам.
Внешне конструкция договора РЕПО очень похожа на договор о будущей купле-продаже ценных бумаг, когда одна сторона покупает у другой ценные бумаги по определенной цене, установленной в будущем.
В соответствии со ст. 454 ГК РФ одна сторона (продавец) обязуется в определенный срок передать товар другой стороне, а вторая сторона (покупатель) обязуется принять этот товар и уплатить за него обусловленную цену.
В то время как по договору РЕПО одна сторона в сделке выступает и продавцом (при заключении), и покупателем (при исполнении) – первоначальный продавец, а другая сторона – первоначальный покупатель – выступает соответственно покупателем при заключении сделки и продавцом тех же самых ценных бумаг при ее исполнении через определенный срок. Подобные правоотношения не предусмотрены ГК РФ о договорах купли-продажи.
Вместе с тем ряд авторов придерживаются противоположной точки зрения. Так, Л. Г. Ефимова считает, что сделка РЕПО является разновидностью договора купли-продажи и «объединяет не только собственно куплю-продажу, но и предварительный договор о продаже ценных бумаг через определенное время по заранее установленной цене»9. Необходимо заметить, что сделка обратной продажи (вторая часть договора РЕПО) не может однозначно толковаться в качестве предварительного договора. Договор купли-продажи ценных бумаг является консенсуальным, а «объяснение необходимости прибегать к конструкции предварительного договора для договоров консенсуальных связано со значительными трудностями. Если для договора достаточно одного согласия, то во всех случаях, когда не может быть передано имущество, выполнены работы или оказаны услуги «сегодня», ничто не мешает заключить обычный договор купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т. п., указав в нем в качестве срока исполнения «завтра»10. Учитывая, что существенные условия договора купли-продажи и сделки РЕПО известны, как правило, в момент заключения договора, заключение обратной купли-продажи в форме предварительного или основного договора зависит от воли самих сторон, сформулированной в предмете договора. Поэтому однозначно говорить о предварительном договоре, на наш взгляд, не совсем верно.
В силу договора купли-продажи вещь должна быть передана в собственность покупателю в установленный срок, а деньги уплачены. Именно с этого момента покупатель приобретает право собственности на купленную по договору вещь. При заключении сделок РЕПО реальная передача ценных бумаг и уплата денег происходят только при поставочных сделках. Если сделка РЕПО расчетная, то ценные бумаги не передаются, а деньги не уплачиваются.
Но в любом случае покупатель не приобретает права собственности в полном объеме, поскольку в момент заключения для него оговорено обязательство при наступлении срока изменить свое положение по сделке – из покупателя стать продавцом этих же или подобных ценных бумаг. По договору купли-продажи собственник вправе владеть, пользоваться и распоряжаться полученным по договору имуществом по своему усмотрению в полном объеме. В случае со сделкой РЕПО собственник ограничен в праве собственности, поскольку обязан в определенный срок продать указанные ценные бумаги их прежнему владельцу по цене дня исполнения второй части сделки.
Большинство дореволюционных цивилистов рассматривали договор РЕПО как договор займа под залог ценных бумаг. Так, В. Судейкин считал репорт одним из видов займа, при котором ссуда обеспечивается процентными бумагами, а депорт является не чем иным, как займом процентных бумаг11. П. П. Цитович отмечал, что в репорте «репортер и reporte преследуют ту же самую цель, какую преследуют кредитор и должник по займу, когда займ заключается с закладом движимости, именно – с закладом процентных бумаг...»12. Г. Ф. Шершеневич подчеркивал, что ввиду колебания по этому вопросу практики существует мнение, когда репорт рассматривается в качестве займа под залог ценных бумаг, а депорт представляет собой займ ценных бумаг13. По мнению Я. М. Гессена, «... репорт и депорт заключаются в виде денежных ссуд под залог бумаг...»14.
Сделка РЕПО на первый взгляд, действительно, имеет много общего с залогом, но не является таковым по следующим основаниям.
1. В соответствии со ст. 334 ГК РФ залог представляет собой один из способов обеспечения обязательств так называемым акцессорным обязательством и возникает в силу договора. Залогодатель (должник) передает залогополучателю (кредитору) определенное имущество, за счет которого последний может удовлетворить свои требования в случае неисполнения обязательств. При этом залогополучатель обязан сохранить заложенное имущество в неприкосновенности (ч. 1 ст. 343 ГК РФ) и передать залогодателю именно его с соответствующими определенными индивидуальными признаками. По договору РЕПО первоначальный покупатель обязывается передать лицу, предоставившему ценные бумаги, имущество того же рода и качества, которое определено родовыми признаками. На него не возлагаются обязанности передать те же самые ценные бумаги, индивидуализированные по номерам, он может возвратить бумаги того же рода и качества на ту же сумму – и это будет считаться выполнением возникшего между сторонами обязательства.
2. Залогополучатель не становится сразу собственником переданных ему вещей. Он сможет им стать, только если обязательство, обеспеченное залогом, не будет исполнено, и то исключительно после соблюдения процедуры обращения взыскания на заложенное имущество. При поставочной сделке РЕПО первоначальный покупатель становится собственником сразу при получении ценных бумаг. Однако право собственности его ограничено сроком заключения сделки и обязательством передать заемные ценные бумаги в момент исполнения второй части сделки.
Подобные умозаключения находят подтверждение в высказываниях классиков российской цивилистики. В частности, Н. И. Нерсесов отмечал: «Ценные бумаги подлежат обратной продаже, не суть те самые, которые были куплены, а лишь однородные, следовательно, первый продавец приобретает собственность на них не с момента первого договора купли-продажи, а лишь со времени индивидуализации предмета-договора впоследствии»155. По мнению Г. Ф. Шершеневича, «...с юридической точки зрения такое сопоставление репорта с займом под залог недопустимо.
Залогодержатель обязан сохранить в неприкосновенности отданные ему в обеспечение вещи, между тем как репортер обязывается возвратить не те же самые бумаги, индивидуализированные по номерам, а того же рода ценные бумаги на сумму, соответствующую передаче. Залогодержатель не собственник предоставленных ему в обеспечение вещей, потому что не может быть права залога на вещи, принадлежащие залогодержателю на праве собственности. Напротив, репортер делается собственником врученных ему бумаг с момента их передачи»16.
Таким образом, отношений займа под залог ценных бумаг не возникает. Однако у судебных инстанций на этот счет иное мнение. Приведем несколько примеров из ряда постановлений Высшего арбитражного суда РФ, в частности, № 6202/97, 7045/97 и 1171/9817.
При рассмотрении дела в порядке надзора было установлено, что истцы заключили с АКБ «Диамант» договоры РЕПО (договоры прямой и обратной купли-продажи акций АООТ «Нижневартовскнефтегаз») и кредитные договоры. В случае невозвращения кредита в установленный кредитными договорами срок истцы лишались права на обратную продажу акций. В обоснование заявленных требований указывалось, что волеизъявление истцов и банка было направлено на залог акций. Доказательствами послужили установление продажной цены акций ниже номинальной стоимости и привязка в договоре возможности обратной продажи к исполнению обязательств по возврату кредита. Суд пришел к выводу, что договоры купли-продажи акций прикрывали отношения сторон по залогу, и применил к этим отношениям норму ст. 170 ГК РФ о притворности сделок, указав, что к отношениям сторон должны применяться правила договора о залоге.
Подобная позиция вызывает сомнения, поскольку в обычных отношениях залога залогодержатель не передает залогодателю денежных средств, а в данном случае банк купил акции. Доводы об установлении продажной цены ниже номинальной стоимости также не корректны, поскольку рыночная цена акций может быть как выше номинальной, так и ниже ее. По нашему мнению, исходя из материалов дела воля истцов была направлена на передачу права собственности на имущество на определенный срок взамен передачи права собственности на денежные средства на тот же срок, т. е. они не имели в виду возникновение залоговых отношений, а подразумевали именно переход права собственности на это имущество. Соответственно применение ст. 170 ГК РФ арбитражным судом безосновательно.
Виднейшие теоретики гражданского права не раз отмечали «зашоренность» судебной практики. «Нередко случается, что практика наша, не сознавая возможности существования безымянных договоров, как скоро такой договор предоставляется обсуждению суда, употребляет все усилия, чтобы какими-нибудь натяжками подвести его к тому или другому виду договоров, указанному законодательством, и обсуждает его по определениям, чуждым его существенному характеру»18.
Таким образом, еще раз следует подчеркнуть, что договор РЕПО носит самостоятельный характер. Однако мнения современных авторов разделились. Как отмечает Г. Адамович: «В рассматриваемой сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования. Имущество, выступающее в качестве предмета договора купли-продажи, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог»19. С ним согласен В. Малиновский: «Сделки РЕПО представляют собой кредитование под залог ценных бумаг»20. Г. В. Мельничук, в свою очередь, высказывает противоположную точку зрения: «Применение в отношении сделок РЕПО и других подобных сделок норм ГК РФ о кредите и залоге (в отношении денежных средств) и о займе и залоге (в отношении денежных средств или ценных бумаг) реально будет способствовать сокращению числа таких сделок как вследствие сужения числа их субъектов, так и в связи с длительностью обращения взыскания на предмет залога»21.
В большинстве случаев сделки РЕПО заключаются по генеральным соглашениям и предполагают длительные правоотношения между сторонами. При наступлении срока исполнения второй части сделки один из контрагентов находится в невыгодном для себя положении, т.е. он должен исполнить свои обязательства с убытком, а не прибылью, как рассчитывал. Поэтому он может просто отказаться от исполнения сделки и нести за это ответственность либо продлить срок действия договора в надежде на будущее благоприятное изменение рыночной конъюнктуры.
Рисунок № 4
Схема сделки РЕПО
Отложение исполнения сделки вполне возможно, если контрагент обладает необходимой суммой для оплаты поставленных ему ценных бумаг или необходимым количеством ценных бумаг для исполнения поставки. В случае отсутствия средств или ценных бумаг контрагент может их получить у третьего лица (банка или брокера) под определенный процент и надлежащим образом исполнить свои обязательства. В дальнейшем, если его прогнозы сбудутся, то он, получив прибыль, по пролонгированной сделке РЕПО может расплатиться с третьим лицом. Нередко в качестве третьего лица выступает вторая сторона по сделке РЕПО.
Таким образом, сделка РЕПО – это договор особого рода, не указанный в ГК РФ. Его можно охарактеризовать как соглашение, по которому одна сторона (первоначальный покупатель или продавец) покупает или продает ценные бумаги у другой стороны (первоначального продавца или покупателя) с обязательством продать или купить их через срок, предусмотренный договором, первоначальному продавцу по заранее установленной цене.
Заключение
Использование производных финансовых инструментов для отечественных промышленных компаний является относительно новым видом финансово-хозяйственной деятельности и требует изучения принципов формирования, обобщения, обработки и анализа внешней и внутренней информации, что невозможно без организации управленческого учета. Если финансовая отчетность представляет собой основу всей системы информации о рынке, выступая в качестве связующего звена между эмитентами и инвесторами, то систематизация внешней и внутренней информации в управленческой отчетности в доступном и количественно измеримом виде позволяет менеджменту предприятий принимать решения с необходимой скоростью и, как следствие, эффективностью. Управленческий учет позволит обеспечить управленческий аппарат предприятия информацией, используемой для планирования, управления, контроля и оценки как организации в целом, так и ее структурных подразделений.
Операции с производными финансовыми инструментами могут выступать не только дополнительным источником прибыли, но и методом управления и оптимизации финансово-хозяйственных процессов на предприятии, поэтому могут рассматриваться как объект управленческого учета. В связи с этим вызывают сомнения предложения некоторых авторов вывести учет хозяйственных операций в финансовой сфере (операции с ценными бумагами и т.п.) за рамки управленческого учета.
Список использованной литературы и источников
1. «Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ).
2. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.12.1995) (ред. от 07.02.2011).
3. "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 05.08.2000 N 117-ФЗ (принят ГД ФС РФ 19.07.2000) (ред. от 07.03.2011) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.04.2011).
4. Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 07.02.2011) "О рынке ценных бумаг" (принят ГД ФС РФ 20.03.1996) (с изм. и доп., вступающими в силу с 07.04.2011).