Закон как источник права

СОДЕРЖАНИЕ

Введение
Глава 1. Понятие и виды источников права
1.1. Понятие источника права
1.2. Виды источников права
Глава 2. Особенности законов как источника права
2.1. Виды законов
2.2. Законы в современной Российской Федерации
Заключение
Список использованных правовых актов и литературы

Закон как источник права

1.1.1. Правовой обычай
Исторически первым источником права исследователи называют правовой обычай. В целом, обычай – это такое правило поведения, которое сложилось на основании многократного применения в конкретном обществе путем его воспроизведения широкими слоями населения. Т.е. обычай закрепляет те правила поведения, которое передаются от поколения к поколению. Отличительной чертой обычая является выражение в устной форме и передача вербальным или деятельностным способом. Обычай консервативен и закрепляет результаты общественного опыта, воспринятые культурой конкретного народа – неслучайно большинство норма обычного права совпадают с религиозными и моральными нормами, выражая их ценности.
Принципиальное отличие правового обычая от неправового заключается в обеспечении действия закрепленной правовой нормы мерой государственного принуждения. Т.е. главной особенностью правового обычая является его общеобязательность, т.е. главной функцией является обеспечение целостности общества. Обычное право господствовало только на ранних этапах развития правовых систем: примерами могут служить так называемые «варварские правды» (Русская, Саллическая, Саксонская). В ходе исторического развития и эволюции правотворческой деятельности государства правовой обычай вытесняется другими источниками права.
Государственное признание в современных условиях запанной правовой системы обычай получает вследствие его санкционирования государством путем ссылки на обычай как на общеобязательное правило в нормативном акте или в правоприменительной практике. При этом следует иметь в виду, что компиляция обычаев, т.е. их фиксация в письменной форме, превращает обычай в нормативно-правовой акт.
В настоящее время в правой системе современной Российской Федерации правовые обычаи сохраняют свое значение прежде всего в рамках гражданского права («обычай делового оборота») и международного права. В современном российском конституционном праве выделяют ряд конституционно-правовых обычаев, регулирующих, например, вопросы соотнесения Указов и Распоряжений Президента РФ.
1.1.2. Судебный прецедент
Судебная практика и судебный прецедент признавались источниками права еще в древнем Риме: решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами (источниками права) для решения всех аналогичных дел, в результате чего сложилась целая система преторского права. Судебный прецедент преимущественно был распространен в Средневековье и постепенно утратил свое значение в Новое время, играя главную роль лишь в Англии и странах так называемой системы общего права.
Функция правотворчества не вызывает сомнения в системе судов англо-саксонской судебной системе, основной формой права в которой является судебный прецедент, являющийся судебным решением по конкретному делу (казусу), которое рассматривается нижестоящими судами в качестве образца при рассмотрении аналогичных дел. Следовательно, «судебное решение, будучи само по себе индивидуальным правоприменительным актом, содержит норму права, так как оно является обязательным для решения последующих аналогичных дел» [2.10, 194].
Но в настоящее время «в европейских странах континентальной системы права, несмотря на отсутствие прецедента в официально признанной системе источников права, существенно повышается значение функций судейского правотворчества. Важнейшим и практически общепризнанным прецедентным институтом становится сегодня судебная практика Европейского Суда по правам человека», т.к. «прецедентный характер решений Европейского суда справедливости, равно как и любого другого иного судебного или административного акта, именуемого прецедентом, заключается в том, что он содержит в себе общую норму или положение (принцип) общего характера, которое учитывается (должно учитываться) всеми иными судебными органами при рассмотрении всех последующих, в той или иной степени связанных с решением Европейского суда дел» [2.7, 467].
В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками права он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная вспомогательная по отношению к закону форма права, а другие авторы полностью отрицали прецедент как самостоятельный источник права. В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнавания прецедента в качестве самостоятельной формы (источника) права.
В странах континентальной Европы судебные прецеденты, как правило, не признаются формами внешнего выражения права, а считаются актами применения права. Исключение составляют акты административных судов и акты конституционного надзора. Они оказывают существенное воздействие на законодательный процесс и на все нормотворчество. Судебные прецеденты официально признаются формой выражения права в скандинавских государствах. Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и осуществляется в пределах общих законодательных норм» [2.10, 195]. По справедливому замечанию В.Г. Ярославцева, «именно при применении закона судья «творит право» [2.13, 4]. Кроме того, следует принимать во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе, как «на основе идей и принципов, нашедших свое отражение в действующем законодательстве». Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (например, в Греции и Дании) во всех случаях, когда решениям высших судебных инстанций в течение длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципами справедливости, при этом считается, что создается особая разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как вытекало бы из традиционной логики, а обычного права» [2.4, 514-515].
В отношении правотворчества судов Российской Федерации единства мнений не существует. На основании ФКЗ «О Конституционном суде» Конституционный Суд Российской Федерации принимает решения по существу – в виде постановлений, в случае дела, связанного с отрешением от должности Президента РФ – в виде заключения, во всех иных случаях – в виде определений [1.2]. «Можно ли считать праворазъясняющие постановления видом правотворчества? Эта тема вышла на передний план еще в конце 1940-х годов и с тех пор часто обсуждалась» [2.2, 145]. Вариантом ответа на этот вопрос является, например, мнение И.Л. Честнова, что «по своей сути … решения представляют собой интерпретационные акты. Зачастую они не только уточняют, конкретизируют существующие нормы права, но придают им новый смысл, то есть по сути создают новые правила поведения. Будучи обязательными …, они содержат в себе норму права … . Но в прямом буквальном смысле слова, в основном по формальным моментам, судебными прецедентами они не являются. … их предпочтительнее именовать судебной практикой, то есть обычаями, складывающимися при рассмотрении близких судебных споров» [2.10, 195]. Но можно ли Постановления и Определения Конституционного Суда РФ назвать «обобщением судебной практики», если эти решения путем толкования Конституции РФ восполняют пробелы в праве, создавая несуществующую до принятия этого решения норму права? Данный вопрос требует дальнейшего рассмотрения и аргументации как сторонниками существования судебного прецедента в правовой системе Российской Федерации, так и их противниками.
Например, А.Ф. Черданцев предлагает называть эти акты интерпретационными: не отрицая обязательного характера постановлений Пленума и признавая их нормативными правовыми актами, исследователь не считает их, тем не менее, источниками права, поскольку они не должны содержать новых норм, а только толковать существующие [2.12, 76].
1.1.3. Нормативно-правовой акт
Нормативно-правовой акт – это решение органа государственной власти, выраженное в виде документа, содержащее норму права: действующее в отношении неопределенного круга лиц, неоднократно применяемое и действующее на всю территорию, на которую распространяется компетенция государственного органа, его издавшего [2.10, 195]. Нормативно-правовые акты принципиально отличаются от ненормативных, являющихся казуальными, индивидуальными и имеющими однократное применение. Т.е. нормативные акты адресованы неопределенному кругу лиц, в то время как индивидуальные – строго определенному (персонифицированному) субъекту. Нормативные акты, по общему правилу, бессрочны: они действуют с момента их издания и до отмены (за исключением так называемых временных законов – например, законов о бюджете, принимаемых на год).
В качестве видов нормативно-правовых актов по юридической силе выделяют законы и подзаконные акты. Различие между ними проводится, прежде всего, по назначению в механизме правового регулирования: в законах содержатся материальные правовые нормы, в подзаконных актах – процессуальные. Предназначение материальных правовых норм заключается в закреплении права или обязанности субъекта правоотношения, тогда как процессуальные нормы предназначены для регулирования порядка реализации материальных норм.
В целом, можно выделить отличительные характеристики закона от иных нормативно-правовых актов:
Закон может быть принят или отменен только специально предназначенным для этого законодательным органом государственной власти или специально созываемым референдумом как высшим выражением воли населения государства;
Закон принимается только в установленной заранее процессуальной форме, несоблюдение которой влечет за собой недействительность и следующую за этим отмену закона;
Совокупность законов должна представлять собой четкую иерархичную систему во избежание дублирования и коллизий правовых норм, а по отношению к подзаконным и иным правовым актам закон обладает верховенством;
Предназначение закона в целом отвечает предназначению права в целом – обеспечивать целостность общества путем достижения компромисса.
Законы можно подразделить на два вида: конституционные (органические) и текушие (обычные) – в зависимости от степени значимости регулируемых вопросов.
1.1.4. Нормативный договор
Большинство договоров являются индивидуальными соглашениями, однако некоторые из них содержат норму права и являются нормативными: в них договаривающиеся стороны стремятся к установлению общей нормы, регулирующей их правоотношения в дальнейшем. Таким образом, нормативный договор – это соглашение двух и более сторон, содержащее норму права, т.к. имеющее перспективное действие (действующее неопределенное время). В подавляющем большинстве государств мира нормы, сформулированные в международных договорах, действуют непосредственно и имеют силу закона [1.1]. Формой выражении права могут быть также и внутригосударственные договоры, например, заключенные между отдельными административно-территориальными образованиями, входящими в состав одного государства, или между органами государственной власти одного и того же государства.
1.1.5. Правосознание
Правосознание – это восприятие в психике правовое реальности, результат этого восприятия (в виде идей, концепций, суждений и взглядов) и оценка правовой реальности с точки зрения того или иного ее восприятия. Среди других источников правосознание занимает особое, специфическое положение: сопровождает все иные источники права, выступая их «обратной» стороной, но при этом играет и самостоятельную роль. Например, для того, чтобы был принят закон, текст законопроекта должен пройти через правосознание авторов, а при отсутствии правовых норм как таковых (например, в случае, когда старая правая система разрушена, а нова еще не сложилась) выступает регулятором правовых отношений. Особым подвидом правосознания выступает и такой вариант источника права, как религиозные догматы. Например, особое значение имеет мусульманская правовая доктрина, закрепляющая общие принципы и конкретные нормы шариата, большинство из которых были разработаны мусульманскими учеными-юристами еще в средние века.
Современная юридическая литература не выделяет какого-либо универсального или идеального источника права: при использовании любого из них выявляются как определенные достоинства, так и недостатки. Именно поэтому в мире существуют различные правовые системы, в которых главенствующее место занимает тот вид источника права, который более свойственен государству именно с этой правовой традицией. Так, в государствах англо-саксонской правовой системы (системы общего права) превалирующее значение имеет судебный прецедент, в государствах романо-германской (континентальной) – нормативно-правовой акт, в религиозно-традиционных правовых системах (мусульманских государствах, государствах с еще только формирующейся правовой традицией и системой – в частности, в африканских странах) – правовой обычай и нормы религии. В качестве современной тенденции относительно облечения источников права в ту или иную внешнюю форму можно отметить смену приоритетов различных источников права в процессе конвергенции правовых систем в результате происходящей в мире глобализации [2.11, 199].
Таким образом, в современной Российской Федерации используются правовые обычаи, нормативно-правовые акты, нормативные договоры и правосознание в качестве источников права. Положение судебных прецедентов остается дискуссионным и заслуживает дальнейшего исследования. Но т.к. российская правовая система в целом относится к романо-германской правовой семье, роль нормативно-правового акта можно определить как главенствующего внутри правовой системы.
Глава 2. Особенности законов как источника права
В процессе классификации источников романо-германского права, включая подразделение их на первичные и вторичные, западные исследователи-компаративисты неизменно в центр внимания своих научных изысканий ставят законы. Одна из особенностей концепции закона в романо-германском праве заключается в том, что именно закон, а не любой иной источник права )прецедент, обычай, доктрина и т.д.) ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка. При этом закон в романо-германском праве никогда не отождествлялся и не отождествляется с правом, а «законопорядок», т.е. порядок, складывающийся на основе строго и нуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда не рассматривался как синоним «правопорядка».
Рассматривая закон как особый нормативно-правовой акт, необходимо четко отличать его от иных правовых актов, в частности от индивидуальных актов, содержащих казуальное регулирование конкретного правоотношения, и от интерпретационных, являющихся актами толкования и содержащих не саму норму права, а разъясняющие ее применение положения.
Совокупность законов приянто считать как единую систему пд названием законодательство. В настоящее время содержание данного термина не имеет однозначно определенного содержания, а в нормативно-правовых актах и юридической литературе данный термин принято рассматривать с двух точек зрения [2.9]. В «широком смысле» под законодательством поинмается вся совокупность нормативно-правовых актов, моздаваемых в государстве. В рамках «узкого» подхода можно охарактеризоваться следующую позицию: «законодательство» представляет собой только совокупность законов и не включает в себя подзаконные акты. Принципиальной чертой, в этом случае, является характеристика закона как нормативного акта, принимаемого только законодательными органами государтвенной власти. Исходя из такой предпосылки, юиридческой практике возникли идеи разделения терминой «законодательный акт» и «акт законодательства». Как замечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский: «Без указания в каких-либо источниках молчаливо признавалось, если закон предусмотрел принятие «законодательного акта», то это означало решение вопроса непременно в законе или приравненном к нему акте. Под «актами законодательства» подразумевались подзаконные акты – от указов Президента РФ до актов местных органов власти.
Некоторые ученые под законодательством иногда понимают также деятельность органа законодательной власти по принятию законов, замещая тем самым понятие «законотворчество», однако такая позиция не прижилась в современной правовой науке. Законодательство, в этом смысле – основная, наиболее важная форма правотворческой деятельности, олицетворяющая суверенитет народа.
При определени содержания термина «система законоадтельства» возникают те же проблемы, что и при категоризации термина «законоадтелство»: в объем содержания определения исследователи включают необходимость рассмотрения элемента системности как комплекс взаимосвязанно действующих нормативных актов государства, разделяемый на составные элементы в зависимости от характера регулируемых отношений в различных сферах жизни, а также от места органов, принимающих нормативные акты, в общей иерархической системе органов государства представляет собой систему законодательства.
Системе законодательство свойственно и еще одно особое свойство: регулирование всех сфер жизнедеятельности общества ведет к разнообразию правовых норм, составляющих данную систему. В связи с этим внутри совокупности множества правовых актов неизбежно возникают противоречия – так называемые правовые коллизии. Одновременно при отсутствии четкости и логичности такой системы остаются незамеченными до определенного момента пробелы в праве, заполнение которых и есть одна из первостепенных задач правотворчества.
2.1. Виды законов
С точки зрения синергетического подхода совокупность законов также представляет собой систему, одновременно являясь подсистемой всей совокупности нормативных актов. Таким образом, зависимость элементов внутри системы можно установить на основании анализа действующего законодательства современной Российской Федерации. Конституция является основанием, на котором строится весь ансамбль (образ пирамиды, которым обычно выражают идею иерархии норм, безусловно, не подходит для данной ситуации), и обладает прямым действием [2.6, 216].
В теоретико-правовой науке не раз совершались попытки выработать эффективную классификацию законов. В качестве критериев для такой классификации предлагались как общетеоретические категории, так и специфика законов как нормативно-правовых актов, выявленные при их реализации в правовой действительности.