Договор- как источник права.

План
Введение
1. Договоры Руси с Византией - важные источники древнерусского права
2. Нормативный договор как источник права
3. Административные договоры как источники права
Заключение
Список литературы

Договор- как источник права.

Как только государство выразило согласие на обязательность договора (например, ратифицировало его), с этого момента отказ от согласия или признания его недействительным могут иметь место только на основе международного права, то есть, если даже договор будет противоречить Конституции государства, то на этом основании он не может быть отменен в одностороннем порядке.
Итак, сейчас большую роль в качестве источника права играют нормативные договоры, которые обладают различной юридической силой, при этом все нормативные договоры имеют большое значение, так как содержат норму права, регулирующие различные общественные отношения. Конечно же, высшей юридической силой обладают международные договоры, так как в них содержатся основополагающие нормы права.
3. Административные договоры как источники права
В настоящем параграфе анализируется нормативная природа прежде всего административных договоров, представляющих собой заключенные на основе административно-правовых норм в общегосударственных (общественных) целях управленческие соглашения, правовой режим которых выходит за рамки частного права и содержит публично-правовые элементы10. Однако проблема может быть поставлена и более широко, а именно: рассмотреть соотношение таких понятий, как «договор» и «источник административного права» в целом.
В ходе волесогласования стороны договора формулируют определенные правила деятельности -идеальные модели своего будущего поведения. Нормативность этих правил до сих пор глубоко не исследовалась. Причин тому несколько. Во-первых, договор считался исключительно частноправовой категорией и не входил в предмет исследования административно-правовой науки, как, впрочем, и других наук публичного права. Во-вторых, институт источников административного права практически не разработан11. И, в-третьих, отечественная теория государства и права традиционно не рассматривала договор в связи с такими понятиями, как «норма» и «источник права». Исключение составляли, пожалуй, только международные договоры.
Правда, уже в 1946 г . Н.Г. Александров поставил вопрос об изучении нормативного характера договорных условий. Говоря о договорах вообще и абстрагируясь от отраслевых различий последних, Н.Г. Александров отметил, что неправильным было бы ограничивать в теории государства и права рассмотрение договора плоскостью только юридических фактов и упускать договор хотя бы при выяснении проблемы источников права12.
К сожалению, своевременной и адекватной поддержки такая позиция не получила.
В настоящее время сформировались три основных подхода к рассматриваемой проблеме: а) договор - это всегда индивидуально-правовой акт, который источником административного права быть не может; б) некоторые договоры из общей массы договоров и соглашений имеют нормативных характер, выступая источником административного права; в) любой договор содержит нормы права особого вида - локальные или микронормы, и поэтому все договоры суть источники права. Рассмотрим указанные позиции подробнее.
Понимание договора как универсального правового источника зародилось в античности. Как отмечается в литературе, согласие (consensus) народа римские юристы были склонны считать универсальным правообразующим фактором, сводя к договору и закон, и обычное право. Представление о договоре как об источнике права сложилось на базе форм законотворческой деятельности, свойственных республиканскому периоду древнеримской истории и в дальнейшем было использовано западноевропейской юриспруденцией. Речь идет о доктрине естественного права, взятой на вооружение в средние века молодой европейской буржуазией и признающей договор в качестве единственно правомерного источника всякого позитивного права и состояния государства. При этом сторонники естественноправовой школы рассматривали договор скорее как фактический, а не юридический источник позитивного права, как социальное обоснование последнего, средство добровольного самоограничения свободной личности13.
Начиная с Д. Остина в Англии, К. Бергбома и П. Лабанда в Германии, преобладающей правовой доктриной становится юридический позитивизм. Несмотря на различия позитивистских школ и направлений, их всех объединяет идея о праве как явлении, признаваемом и устанавливаемом государственной властью. Право рассматривается как реальность, формально определяемая государством, что в конечном счете ведет к отождествлению понятий право и «законодательство». При этом источниками права признаются исключительно исходящие от государства правовые акты.
Марксистско-ленинская правовая теория, монопольно господствовавшая в отечественном правоведении последние десятилетия, носила узконормативный характер. Юридический позитивизм обрел здесь крайнее выражение. Постулатом стали тезисы о первичности государства по отношению к праву, о том, что право есть инструмент для выражения государственной воли и решения государственных задач и функций, что пра-вотворчество является уделом государства, причем органов только одной ветви государственной власти. Характерно высказывание С.Л. Зивса:
«К числу положений, ставших аксиоматичными для марксистско-ленинской общей теории права, относится истина о том, что в социалистическом государстве создание правовых норм - само правотворчество - прерогатива государства. Право возникает только как результат действий государственных органов. Любой правовой нормативный акт... носит государственный характер»14.
Норма права определялась как устанавливаемое или санкционируемое государством общеобязательное правило поведения, содержащееся в исходящих от государства нормативно-правовых актах. Именно последние по устоявшейся традиции рассматривались как источники права. Какая-либо нормативная роль иных правовых актов: обычаев, прецедентов, договоров, правовой доктрины, - отрицалась. В литературе в той или иной форме неоднократно подчеркивалось, что в социалистическом обществе «нормативный юридический акт является единственным способом возведения государственной воли в закон - актом правотворчества, юридическим источником права», что издаваемые государством нормативные акты есть единственные носители, формы бытия юридических норм15.
Применительно к административно-правовой науке укрепилось мнение, что договоры источниками административного права быть не могут и в качестве юридической формы в процессе государственного управления, т.е. исполнительной и распорядительной деятельности государства, не применяются. Подобная участь постигла не только договор, но и такие формы права, как судебный и административный прецедент, правовой обычай, доктринальные источники. Согласно позитивистской концепции договор представляет собой юридический акт индивидуального характера, выполняющий в механизме правового регулирования функцию юридического факта, порождающего конкретные правоотношения. Договор здесь рассматривается как результат реализации объективного права, но никак не элемент правотворчества. Подобная позиция до сих пор является преобладающей. Источниками административного права признаются лишь односторонне-властные юридические акты различных государственных органов, содержащие административно-правовые нормы16.
На наш взгляд, вышеуказанный подход приводит к пониманию того, что право есть нечто навязанное извне и обществу, и индивиду. Прикладная роль, вторичность и производность от государства обусловливали недооценку самостоятельной социальной значимости права. Идея классово ориентированной науки о том, что государственная власть не ограничена национальным правом, поскольку она действует на основе ею же установленного права, закономерно приводит к выводу, что только государство в лице государственной власти устанавливает национальное право, сам порядок правотворчества и в этом смысле стоит над правом17. Получается, что право представляет собой исключительно то, что «существует в законах государства, а не рождается в результате нормальной жизнедеятельности членов гражданского общества»18.
Ближе к середине XX в. происходит своеобразный ренессанс естественноправовой теории, связанный с трагическими уроками второй мировой войны и становлением тоталитарных режимов в Европе. Перед юридической наукой был поставлен вопрос: можно ли считать правовыми нацистский режим в Германии и аналогичные ему режимы в Европе? Ведь все внешние атрибуты законности здесь присутствовали. Появилась необходимость вновь вернуться к идеям естественноправовой доктрины о неотчуждаемости основных прав человека, общественном договоре и производности позитивного права.
Думается, право есть прежде всего система прав, а не система норм. По своей сути право имеет социальное, а не государственное происхождение. Поэтому правотворчество не является исключительной привилегией государства. Правовая наука должна признать множественность источников права, включая и нормативные договоры. На наш взгляд, такой подход является единственно правильным.
Нормативные договоры (международные, федеративный договор, между субъектами Российской Федерации, ряд отраслевых и межведомственных соглашений, коллективные соглашения и др.) непосредственно содержат административно-правовые нормы и являются источниками административного права. У истоков этой концепции в России стояли Ф.Ф. Кокошкин, В.Ф. Тарановский, Н.Г. Александров. В настоящее время такую позицию разделяют С. с. Алексеев, Ю.А. Тихомиров, О.Г. Румянцев, Б.Б. Хангельдыев и некоторые другие ученые. Так, Б.Б. Хангельдыев подразделяет административные договоры на соглашения нормативного и индивидуального характера с публично-правовым содержанием, а нормы административного права, по его мнению, устанавливаются не только законом и подзаконным актом, но и договором, соглашением сторон19. Ссылку на договоры как возможный источник административного права находим у югославского административиста С. Поповича20.
В русской правовой школе на существование нормативных договоров указывал В.Ф. Тарановский. Согласно его концепции существуют договоры-сделки и договоры нормативного типа. Последние обладают следующими признаками:
а) договаривающиеся стороны стремятся к единой цели - установлению юридической нормы; б) мотив у договаривающихся сторон один и тот же - наличие потребности в такой норме; в) договор такого типа создает юридическую норму21.
Попытки выявить нормативные элементы в договоре предпринимались и в советское время. В частности, Н.Г. Александров отмечал наличие в реальной жизни особой категории договоров, посредством которых образуются юридические нормы. В одних случаях такие нормообразующие договоры сами по себе являются разновидностью источников права (в международном, государственном и административном праве). В других -соглашение о нормах становится источником права при условии признания за ним такого значения государственной властью. По мнению этого автора, договор является источником права в том случае, если он влечет возникновение юридической нормы или группы юридических норм; тогда договор становится ближайшей силой, создающей договорные («конвенциональные») юридические нормы22.
Идея выделения договоров нормативного характера в настоящее время получает дальнейшее развитие, завоевывая новых сторонников. Данное обстоятельство связано с возрождением и укреплением позиций естественноправовой школы. В частности, идея общественного договора как основы социального и государственного устройства неоднократно поднималась в ходе работы над действующей Конституцией РФ, а затем нашла свое отражение в Договоре об общественном согласии 1994 г . При этом интерес вызывает сама идея, теоретическое обоснование данного вида договора, а не его реальное воплощение и роль в общественной жизни.
В российской правовой науке продолжается переосмысление понятийного аппарата. Если раньше идея множественности источников права категорически отрицалась, в настоящее время многие авторы относят к источникам права помимо нормативно-правовых актов санкционированные обычаи, судебный и административный прецедент, а также нормативный договор23. В целом перечень нормативных договоров и соглашений у различных авторов совпадает. О. Г. Румянцев относит к ним международные договоры, федеративный договор, различные договоры и соглашения между федеральными органами государственной власти и государственными органами власти субъектов Российской Федерации о взаимной передаче части своих полномочий и предметов ведения, соглашения между субъектами РФ. Вышеуказанные договоры О.Г. Румянцев называет нормативными актами, исходя из широкого понимания права как сложного явления, сочетающего помимо совокупности правовых норм и некий объективный императив, стоящий над государством и законом, защищающий справедливый порядок государства как формы самоорганизации общества и совокупность регуляторов. При этом общественная самоорганизация, по его мнению, может быть облечена в соответствующую законодательную форму, а может и не быть облечена в нее (например, нормативные договоры)24.
Ю.А. Тихомиров называет отнесение к источникам права только нормативных актов государственных органов «огосударствлением» права, оставляющим в стороне от нормообразования гражданское общество и общественные объединения. Он ссылается на опыт ряда западных стран, в частности США, где нет жесткого понимания права и к нему относят договоры, соглашения, корпоративные нормы, акты прямого волеизъявления. Думается, нужно согласиться с Ю.А. Тихомировым в том, что «разгосударствление» права означает предание праву смысла общепризнанного публичного согласия граждан, слоев, наций, общества в целом25.
На наш взгляд, все договоры по их функционально-содержательной природе могут быть разделены на индивидуальные (юридические факты) и нормативные (источники права). Нормативный договор можно определить как договорный акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения26.
Выделим следующие признаки нормативного договора. Во-первых, правовая база нормативных договоров содержится в Конституции и действующем законодательстве РФ. Эти договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство РФ; во-вторых, в нормативном договоре в качестве хотя бы одной из сторон предполагается участие органа государственной власти, причем чем более высокое место в управленческой иерархии занимает государственный контрагент, тем выше юридическая сила договора;
в-третьих, нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их целевая направленность - это достижение общего блага, т.е. общественные цели здесь преобладают; в-четвертых, нормативные договоры содержат правила поведения, регулирующие поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, сколько иных коллективных и индивидуальных субъектов. Нормативный договор, таким образом, не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, но имеет и внешне юридическое воздействие; в-пятых, многочисленность и неопределенность адресатов договорных норм, т.е. тех субъектов, на которых (согласно предыдущему пункту) направляется юридическое воздействие договора; в-шестых, договорные нормы всегда рассчитаны на длительное действие и неоднократное применение; в-седьмых, нужно отметить особую, строго формальную процедуру заключения нормативных договоров и специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением (Конституционный Суд РФ, конституционные (уставные) суды субъектов РФ или специальные согласительные процедуры); в-восьмых, недопустимость в любых обстоятельствах изменения или отказа от исполнения договорных условий в одностороннем порядке. Нормы о непреодолимой силе (форс-мажор) здесь неприменимы; в-девятых, в отличие от индивидуальных договоров, содержание которых, как правило, составляет коммерческую тайну, для нормативного договора характерно его официальное опубликование. В силу общеобязательности договорных условий оговорка о конфиденциальности здесь неприменима. Неопубликованный нормативный договор по общему правилу не порождает правовых последствий.
Нормативные договоры служат правовой базой для издания административных актов, заключения индивидуальных договоров, совершения иных юридически значимых действий. Это отличает их от договоров индивидуального характера, устанавливающих (изменяющих, прекращающих) конкретные правоотношения. Заметим, что нормативные договоры обычно носят комплексный характер, выступая одновременно в качестве источников нескольких правовых отраслей.
Перечисленные признаки нужно рассматривать системно. Скажем, коллективные договоры не обладают некоторыми из вышеуказанных свойств, что не лишает их нормативных качеств. На практике встречаются правовые акты смешанного характера, содержащие как нормы права, так и индивидуальные предписания. Аналогично этому есть и договоры смешанного типа. «Один и тот же договор, - читаем у Н.Г. Александрова, - в одной части может устанавливать юридические нормы, а в другой - конкретные субъективные правомочия и обязанности сторон»27.
Административные договоры чаще других договоров и соглашений имеют нормативный характер. Именно особая нормативная природа подчас отличает административные (публично-правовые) договоры от договоров частного права. Верно замечает В.А. Кикоть: «Исходя из гражданско-правовой теории договора, нельзя понять некоторые свойства административного договора, например, его способность в силу реализуемых им правомочий участников быть одновременно нормативно-правовым актом»28. Аналогичную позицию занимает Б.П. Курашвили, отмечая, что административные договоры по своей организационно-правовой природе выступают как выражение координационной формы организации государственного управления и как акты локального нормотворчества. При этом они дополняют субординационные формы управления и конкретизируют общую нормативно-юридическую основу управленческой деятельности29.
Нормативная природа многих административных договоров объясняется их публично-правовой природой и функциональным назначением. В отличие от договоров частного права, здесь атрибутивно действует государственно-властный участник, реализующий в рамках своей компетенции функции государственного управления. Поэтому в административном договоре всегда так или иначе выражается государственная воля к созданию определенного правового состояния. Участниками таких договоров выступают, как правило, высшие органы государственной власти Российской Федерации и ее субъектов, а также общественных объединений, местных коллективов. В качестве примера можно привести договоры о разграничении полномочий и предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами, которые являются нормативной базой для издания различных индивидуально-правовых актов (административных, юрисдикционных, договорных, планово-экономических и др.). Юридическая сила внутрифедерального договора определяется аналогично юридической силе иных правовых актов местом государственных контрагентов в управленческой иерархии. Общеобязательность договорных условий для многочисленного и формально неопределенного круга третьих лиц подтверждает их нормативный характер.