Основные концепции о происхождении и сущности права.

СОДЕРЖАНИЕ:

ВВЕДЕНИЕ
1. ПОНЯТИЕ ПРАВА И ЕГО ОБЪЕКТИВНЫЕ СВОЙСТВА
2. ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА
3. СОВРЕМЕННЫЕ КОНЦЕПЦИИ О СУЩНОСТИ ПРАВА
3.1. Классификация концепций о сущности права
3.2. Позитивистский тип правопонимания
3.3. Непозитивистский тип правопонимания
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Основные концепции о происхождении и сущности права.

Сторонники социологического направления в теории права (Е. Эрлих, Р. Паунд, К. Левеллин и др.) обращаются прежде всего к процессу реализации права, выдвигают лозунг «право в действии». Правовые нормы государства, по их мнению, - это лишь часть права. Наряду с ними существует «живое право», которое есть не что иное, как сложившиеся в обществе фактические отношения.
Отсюда следует отказ от непререкаемого авторитета закона, требование свободы судейского усмотрения. Эта теория ведет к фактическому расширению «правотворческих» функций судьи и принижению роли закона, поскольку судья не связан юридическими нормами и может по своему усмотрению, основываясь лишь на собственной интуиции, решить то или иное дело. Судьи «наполняют» законы правом, вынося соответствующие решения и выступая в этом случае субъектами правотворчества [См.: 2. С. 22-23].
Таким образом, в соответствии с социологической концепцией право необходимо искать в самих общественных отношениях, а также в правилах, которые фактически и независимо от государства складываются в деятельности различных объединений людей. Право возникает в процессе реализации закона, в процессе практической юридической деятельности. К достоинствам данной концепции можно отнести то, что она обращает внимание на реализацию права, где оно обретает практическое применение; фиксирует приоритет общественных отношений как содержания права. В то же время, если под правом понимать реализацию законов, реальный правопорядок, то теряются четкие границы между правомерным и неправомерным, ибо сама по себе реализация может быть как законной, так и противозаконной, что является недостатком данной теории.
Нормативистская концепция происхождения права, сторонниками которой являются Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев, Г. Кельзен, связывает его происхождение с создание системы (пирамиды) норм, где на самом верху находится «основная (суверенная) норма», принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме большей юридической силы. В основании пирамиды находятся индивидуальные акты - решения судов, договоры, предписания администрации, которые также должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме [См.: 20. С. 62].
Таким образом, право возникает только после придания сложившимся в обществе правил поведения нормативности, т.е. после издания правовой нормы законодателем. Достоинствами данной концепции являются: выделение такого определяющего свойства права как нормативность, иерархия правовых норм по степени их юридической силы; признание широкой возможности государства влиять на общественное развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму. К недостаткам можно отнести игнорирование содержательной стороны права и придание первостепенного значения формальной стороне права, преувеличение роли государства в установлении эффективных правовых норм, поскольку в силу разных причин оно может удовлетворяться и устаревшими нормами, и однозначно произвольными.
Согласно естественно-правовой концепции, основоположниками которой являются Г. Гроций, Дж. Локк, Ш. Монтескье, право – совокупность высших нравственных ценностей (свободы, равенства, справедливости). Права человека принадлежат ему от рождения и не зависят от воли законодателя, имеют естественный, производный от природы человека характер, т.е. источник права содержится не в законодательстве, а в самой «человеческой природе».
По мнению представителей данной теории, такие абстрактные нравственные ценности, как справедливость, свобода, равенство составляют ядро права, определяют собой правотворческий и правоприменительный процессы.
Достоинствами данной концепции является то, что она одна из первых акцентировала внимание на том, что законы могут быть и неправовыми, но они должны приводиться в соответствие с правом. Данная теория провозглашает источником прав человека либо природу и тем самым разрушает теоретическую основу произвола чиновников. К недостаткам теории можно отнести то, что данное понимание права умаляет его формально-юридические свойства, в результате чего теряется четкий критерий законного и противозаконного, ведь определить это с позиций справедливости, представление о которой может быть разным у различных людей, весьма затруднительно.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что не может существовать единственно верной концепции происхождения права. Каждая из существующих теорий имеет как достоинства, так и недостатки, рассматривает право с различных точек зрения, что позволяет получить полную картину. Несмотря на множественность концепций происхождения права, современные исследователи сходятся во мнении о том, что при развернутом определении права необходимо учитывать: естественно-исторический характер его происхождения; его способность быть масштабом поведения свободных и равных субъектов; обладать такими свойствами, как нормативность, общеобязательность, взаимосвязь заключенных в нем прав и обязанностей; наличие реальных гарантий по возможности реализации положений права не только со стороны государства, но и со стороны общества.
3. СОВРЕМЕННЫЕ КОНЦЕПЦИИ О СУЩНОСТИ ПРАВА
3.1. Классификация концепций о сущности права
Понятие сущности права - одна из основных категорий теории права. От понимания сущности права зависит подход к пониманию многих правовых и иных социальных явлений, решение очень важных как теоретических, так и практических вопросов жизни общества. Именно поэтому на протяжении многих веков вопросы происхождения и сущности права волновали философов, политиков, правоведов.
Под сущностью в философии понимается то, что «составляет суть явления, процесса, совокупность устойчивых, постоянных характеристик,
определяющих свойства объектов» [17. С. 234].
Современные учения о сущности права представляют собой не некую универсальную, единую правовую доктрину, а конгломерат отдельных концепций. По поводу правопонимания наукой накоплен богатейший теоретический материал, что подтверждается существованием нескольких крупных юридических школ, объединяющих различные теории права, а также множеством самостоятельных концепций права. Таким образом, теории происхождения права, развивавшиеся на протяжении многих столетий, привели к формированию на современном этапе исторического развития нескольких основных концепций понимания сущности права.
Типология существующих концепций сущности права зависит, прежде всего, от основания, положенного в ее основу. Принципиальное значение при этом имеет выбор базового критерия. Таким критерием, по мнению В.С. Нерсесянца, является тип взаимоотношения между правом и государством, определяющий расстановку приоритетов в системе «право – государство» [См.: 16. С. 59].
В зависимости от того, на какую из двух парадигм – право или государство - ориентирован тот или иной исследователь, формируются два основных типа правопонимания - юридический (от слова «ius», т.е. право) и легистский (от «lex» - закон). В рамках юридического правопонимания право трактуется как объективное явление, возникновение которого не зависит от произвола государства, имеющее свой сущностный признак, отличающий его от иных социальных явлений. А легистский подход, рассматривающий право лишь как принудительное установление государственной власти, понимает под ним позитивное (официально установленное) право, т.е. закон в широком смысле этого слова, включающем в себя правовой обычай и судебный прецедент.
К юридическому типу правопонимания В.С. Нерсесянц относит естественно-правовой и либертарный подходы, а все остальные концепции объединяет термином «легизм». В основе юридического правопонимания лежит представление о наличии некоего идеального правового начала, выступающего в качестве критерия для оценки позитивного права. При этом различие между двумя направлениями юридического правопонимания состоит в том, что, если в рамках естественно-правового подхода в качестве такого идеального начала выступает само естественное право (которое одновременно является и идеалом, и реально действующим правом), то либертарная концепция исходит из наличия у права собственного отличительного признака, выражающего абстрактное, идеальное правовое начало и служащего критерием оценки как позитивного, так и естественного права. Либертарная концепция отождествляет право как сущность с внешним проявлением этой сущности в форме правового закона: «Общее понятие права, - пишет В.С. Нерсесянц, - это, согласно юридическому либертаризму, понятие правового закона» [14. С. 54]. Сущность права (формальное равенство) на уровне явления может быть выражена только в виде общеобязательного властного установления, имеющего форму правового закона.
Таким образом, в рамках юридического типа правопонимания под правом понимается проявление некой идеальной сущности, а для легизма право - это позитивный социальный факт.
Другой исследователь проблемы правопонимания В.В. Лапаева выделяет позитивистский тип правопонимания, включающий в себя легистское, социологическое и антропологическое направления, и метафизический (непозитивистский) тип правопонимания, охватывающий естественно-правовой и либертарный подходы. Подобная классификация позволяет, по ее мнению, полнее учесть все многообразие современных подходов к пониманию права [См.: 9. С. 22].
Другим российским ученым – О.В. Мартышиным, различаются четыре типа правопонимания: юридический позитивизм (нормативизм), социологический позитивизм, теории естественного права и философское понимание права . Помимо этих классических подходов, О.В. Мартышин говорит еще об одном, производном от них, - интегративном, который основан на сочетании в разном соотношении принципов, лежащих в основе первых четырех подходов [См.: 11. С. 13 - 21].
Помимо указанных подходов к классификации типов правопонимания существуют и иные подходы. Таким образом, на данный момент нет общепринятой классификации типов правопонимания, поскольку разные подходы обозначают эти типы по-разному.
В данной работе в качестве основных типов правопонимания будут рассмотрены позитивистский тип правопонимания - легизм, социологическое и антропологическое его направления, а также непозитивистский тип правопонимания - естественно-правовой и либертарный подходы к праву.
3.2. Позитивистский тип правопонимания
Позитивистский тип правопонимания основан на признании единственным источником знания лишь конкретных данных, установленных путем опыта и наблюдения, в отказе от рассмотрения метафизических вопросов, в том числе от анализа сущности и причин явлений и процессов.
Позитивизм основывается на анализе и оценке правовых норм с формальной точки зрения, с точки зрения их внешней формы. Право отождествляется с его текстуальной формой, рассматривается либо в качестве фактических результатов правоприменительной деятельности, либо в качестве нормативно-правовых текстов.
В рамках позитивистского типа правопонимания сложились три основных концепции о происхождении и сущности права: легизм, социологический и антропологический подходы.
Легизм, рассматривает право как предписанное публичной властью общеобязательное правило поведения, обеспеченное политико-властным принуждением. Право трактуется как произвольный продукт государства, как приказ суверенной власти, обращенный к гражданам или подданным, исключая из проблематики юридической науки сущностные и ценностные аспекты права, проблемы природы права, его связи с обществом, специфику права как особого социального явления.
Родоначальниками легистского позитивизма считаются английский философ и политический мыслитель Т. Гоббс и английский юрист Д. Остин, трактовавшие право как приказ суверенной власти, обращенный к подданным. Так, Т. Гоббс говорил, что «правовая сила закона состоит только в том, что он является приказом суверена» [4. С. 214].
Характерное для легизма отрицание сущности и связанной с ней ценности права предопределяет инструменталистский подход к праву, в соответствии с которым право рассматривается лишь как средство решения внешних по отношению к нему задач. Сторонники данного подхода видят ценность права только в том, что право – норма (или приказание). Таким образом, выделяется только инструменталистская ценность права, его полезность как инструмент управления в руках носителя власти.
Социальная вредность такого суждения заключается в том, что на практике это неизменно оборачивается изданием аморальных законов либо несправедливых судебных решений, безнравственностью правоприменителей и формальным подходом к проблемам. Данная позиция приводит к возможности оправдания любого юридического установления, исходящего от государства.
В рамках легистской юриспруденции выделяют юриспруденцию понятий (формально-догматическую юриспруденцию), которая занимается главным образом «анализом общих юридических понятий, выведением из них более конкретных понятий, их комбинаторикой с целью получения новых знаний о праве», и юриспруденцию интересов, представляющую собой социологизированный вариант легизма [См.: 12. С. 577].
Основоположником юриспруденции интересов является немецкий юрист Р. Иеринг. Юриспруденция интересов связывает процесс познания права не с анализом законодательных текстов, а с изучением социальных интересов, лежащих в основе тех или иных законодательных решений. В учении Р. Иеринга социологическая трактовка права как защищенного государством интереса сочеталась с юридико-позитивистским подходом к праву как совокупности принудительных норм, установленных государством, которое и решает, какой из интересов взять под свою защиту. Защищенный интерес по Р. Иерингу - это интерес, который защищается государством путем закрепления его в законодательстве и реализация которого обеспечивается принудительной силой государства [См.: 6. С. 28].
В отличие от юриспруденции интересов, юриспруденция понятий основана на чисто легистском типе правопонимания. Как отмечает Г.В. Мальцев, в юриспруденции понятий «законнический позитивизм достигает своего апогея. Именно здесь право полностью отождествляется с законом, а сам закон трактуется абсолютно формально» [10. С. 158]. Для данного типа правопонимания характерно стремление очистить норму закона от каких-либо связей с ее социальным контекстом.
Таким образом, сутью легистского типа правопонимания является отрицание сущностной специфики права как особого социального явления, обладающего самостоятельной социальной ценностью, отсутствие критериев отличия права от произвола, признание в качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера, трактовка права как инструмента в руках государства. Сторонники легистского подхода к праву отрицают существование естественного права, как некоего высшего идеала, которому должно соответствовать право позитивное.
Социологическая концепция сущности права также как и легизм относится к позитивистскому типу правопонимания, поскольку ограничивает сферу своего научного интереса лишь уровнем эмпирического анализа (т.е. наблюдаемым правом). В отличие от легизма, право толкуется уже не как система нормативных предписаний государственной власти, а как факт социальной жизни. В зависимости от особенностей той или иной концепции социологического правопонимания правом признавались либо фактические нормы, определяющие внутренний порядок человеческих союзов («живое право» Е. Эрлиха), либо «живое право», сложившееся в правосознании судейского корпуса (Р. Паунд и другие представители американской социологической юриспруденции, «школа реалистов»), либо форма интеграции различных сообществ, основанная на «социальной власти» («социальное право» Ж. Гурвича), либо юридически защищенный порядок общественных отношений (С.А. Муромцев) и т.п.
Разновидностью социологического направления является теория солидаризма, представителем которой является Л. Дюги. Данный автор считает, что права есть обязанности перед обществом, вытекающие из факта социальной солидарности, неизбежной взаимной зависимости людей друг от друга. Возможность же осуществлять эти обязанности - есть социальная функция. Согласно этой теории, каждый член общества должен осознать свою социальную функцию, установленную правом, проникнуться идеей необходимости совершения определенных поступков, обеспечивающих солидарность всех членов общества. Право выступает как выразитель этой солидарности, инструмент, охраняющий общие интересы всех групп [См.: 5. С. 79].
К недостаткам социологического правопонимания можно отнести то, что данный тип правопонимания не позволяет сформулировать критерии, с помощью которых можно было бы определить, какие сложившиеся в форме обычая социальные нормы имеют правовую природу и могут рассматриваться в качестве источника права, а какие относятся к сфере нравственности, религии, делового обыкновения и т.п. И если легизм вообще отрицает правовой характер несанкционированных законом обычаев, то социологический тип правопонимания, напротив, склонен считать правом любую сложившуюся на практике фактическую социальную норму.
Таким образом, социологическая школа права перемещает центр тяжести на изучение «живого права», то есть системы правоотношений. Для социологического подхода право есть не просто нормативное установление, приказ, воля, а то, что реально определяет поведение субъектов. Правовые отношения предшествуют правовой норме, которая предстает как результат развития правовых отношений. Решающую роль в различении «правового» и «неправового», по мнению сторонников социологической доктрины, должен играть суд. Суд своими решениями может создавать право, основываясь на представлениях в обществе о должном и справедливом.
Что касается антропологического правопонимания, то сторонники данного направления трактуют право как психические переживания императивно-атрибутивного характера, как продукт индивидуальной интуиции, формирующейся в конкретной жизненной ситуации [См.: 21. С. 62]. Рассматриваемый тип правопонимания ищет истоки права в человеке как социобиологическом существе (в его психике, генетике, гендерных особенностях и т.д.). Практическое значение антропологического типа правопонимания связано с познавательными возможностями, которые он дает для изучения сложного комплекса социально-биологических факторов, влияющих на позицию законодателя и правоприменителя в процессе познания, создания и применения ими права.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что позитивистский тип правопонимания основывается на признании государства единственным источником права. В отличие от сторонников естественно-правовой концепции, которая признавала права и свободы человека первичными и требовала их непременного признания государством, позитивисты высказывали мнение, что естественные права представляют собой не более чем предположения, гипотезы. Право же является человеческим изобретением, конструкцией, которую общество создает для своей пользы, для решения задач, определяемых им самим.
  
3.3. Непозитивистский тип правопонимания
Непозитивистский тип правопонимания представлен естественно-правовым подходом, ведущим свои истоки от мифов Древней Греции о божественном происхождении существующего миропорядка, а также либертарной концепцией сущности права.
В основе естественно-правовой концепции лежат идеи о неотчуждаемых правах человека, которые принадлежат ему от рождения. Фундаментальные права человека имеют внегосударственное и внеюридическое происхождение. Государство может либо уважать и гарантировать их, либо нарушать и подавлять, но отнять у человека присущие ему от рождения права оно не может.
Современная естественно-правовая концепция тесно связана с теориями социального государства и плюралистической демократии. Появились идеи «естественного права с изменяющимся содержанием» - нравственные и другие духовные ценности конкретного общества и отражающие их принципы развивающегося правосознания. Новый подход стал именоваться «возрожденным естественным правом» и «нравственной школой права» [См: 21. С. 68]