Формы и порядок заключения трудового договора

СОДЕРЖАНИЕ:

ВВЕДЕНИЕ
1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
1.1. Гарантии при заключении трудового договора
1.2. Основания возникновения трудовых правоотношений
1.3. Общий порядок заключения трудового договора
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Список использованной литературы
Приложения

Формы и порядок заключения трудового договора

Современное трудовое законодательство четко дифференцирует основания возникновения трудовых правоотношений, предусматривающих, как уже отмечено, заключение трудового договора между работником и работодателем в результате:
1) избрания (выборов) на должность (ст. 17 ТК РФ8). К примеру, в соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» директор, генеральный директор акционерного общества избираются общим собранием акционеров или назначаются советом директоров (наблюдательным советом), если решение этого вопроса отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Следовательно, руководитель акционерного общества (его единоличный исполнительный орган) может быть избран на общем собрании акционеров, а факт избрания служит основанием для заключения трудового договора.
2) избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности (ст. 18 ТК РФ). Такое основание для заключения трудового договора характерно для научно-педагогических работников образовательных учреждений высшего профессионального образования, которые избираются по конкурсу9 на основании Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»10 и Положения о порядке замещения должностей профессорско-преподавательского состава образовательных учреждений высшего профессионального образования РФ, утвержденного Приказом Министерства образования РФ от 26 ноября 2002 г. N 411411.
3) назначения на должность или утверждения в должности на основании заключения трудового договора (ст. 19 ТК РФ). Например, ст. 275 ТК РФ предусматривает, что заключению трудового договора с руководителем организации могут предшествовать различные процедуры: проведение конкурса, избрание или назначение на должность и другое. То есть трудовые отношения в этих случаях возникают из сложного юридического факта;
4) направления на работу уполномоченными органами в счет установленной квоты. Такое направление может иметь место в отношении лиц, нуждающихся в повышенной социальной защите (например, инвалидов, лиц моложе 18 лет);
5) судебного решения о заключении трудового договора. Судебное решение играет роль юридического факта в случаях необоснованного отказа в приеме на работу. Такой отказ согласно ст. 64 ТК РФ может быть обжалован в суд. Признав незаконным отказ в приеме на работу, суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить с работником трудовой договор;
6) фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя либо его представителя независимого от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. При этом фактический допуск работника к работе влечет за собой обязанность работодателя оформить с ним трудовой договор в письменной форме (ст. 67 ТК РФ).
Рассматриваемая ст. 16 ТК РФ определяет юридические факты, порождающие трудовые отношения. Такие юридические факты в Трудовом кодексе названы основаниями возникновения трудовых отношений. Для абсолютного большинства трудовых отношений достаточно заключить трудовой договор, и других юридических фактов не требуется.
Главная функция трудового договора состоит в том, что именно он порождает трудовые правоотношения и существование их во времени. В подавляющем большинстве случаев трудовые договоры заключаются на неопределенный срок, когда момент их прекращения заранее не устанавливается, что соответствует ст. 58 ТК РФ. Тем самым законодатель рассчитывает на стабильность трудовых отношений, что в принципе соответствует интересам как работника, так и работодателя и, разумеется, интересам общества в целом.
1.3. Общий порядок заключения трудового договора
Порядок заключения трудового договора имеет, условно говоря, несколько стадий. В рамках первой стадии стороны осуществляют предварительные переговоры об условиях трудового договора, а также в случаях, особо оговариваемых законода­тельством, производят определенные дополнительные действия и оформляют документы, необходимые для заключения трудо­вого договора. Вторая стадия характеризуется оформлением достигнутого соглашения. Третья - прохождение предвари­тельного испытания — может отсутствовать, поскольку условие о предварительном испытании представляет собой дополни­тельное (факультативное) условие трудового договора.
Итак, процедура заключения трудового договора имеет свои этапы, которые могут быть представлены в виде схемы (Приложение 1).
При предварительных переговорах работник должен представить, а работодатель обязан потребовать документы, необходимые для заключения трудового договора. При этом работода­тель не вправе требовать от работника представления докумен­тов, не предусмотренных законодательством (ст. 65 ТК РФ).
Документы, которые работник должен предъявить при заключении трудового договора в соответствии с действующим законодательством о труде, можно разделить на две группы.
К первой группе относятся документы, которые должны быть предъявлены каждым при поступлении на любую работу.
В силу ст. 65 ТК РФ при заключении трудового договора ли­цо, поступающее на работу, предъявляет работодателю паспорт (или иной документ, удостоверяющий личность), трудовую книжку и страховое свидетельство государственного пенсион­ного страхования.
Паспорт является основным документом, удостоверяющим личность гражданина России на территории РФ. Сведениями о личности гражданина являются фамилия, имя, отчество, пол, дата рождения и место рождения. Отметки, производимые в паспорте (об отношении к воинской обязанности, о регистрации и расторжении брака, о детях, не достигших 14-летнего возраста, и т. п., в том числе отметки о регистрации граждани­на по месту жительства и снятии его с регистрационного уче­та), не относятся к сведениям о личности гражданина2, поэтому их наличие или отсутствие не может служить для работодателя основанием для заключения или отказа в заключении трудово­го договора.
Другим документом, который должен быть обязательно предъявлен работником при заключении трудового договора, является трудовая книжка. В исключение из этого общего правила трудовая книжка не предъявляется в случае ее отсутствия (когда работник впервые поступает на работу, в связи с ее утра­той, повреждением или по иной причине), а также при поступ­лении на работу по совместительству. Как следует из законода­тельства о труде (ст. 66 ТК РФ), трудовая книжка установлен­ного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. Работодатель (кроме работодателей — физических лиц, не являющихся индивиду­альными предпринимателями по смыслу ст. 20 ТК РФ) обязан вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего в организации свыше пяти дней, в случае, если работа в этой организации является для работника основной.
В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, о вы­полняемой им работе, о переводах на другую постоянную рабо­ту и увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев когда дисциплинарным взысканием является увольнение.
По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совмести­тельству.
Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования выдается каждому застрахованному лицу Пенсионным фондом РФ и его территориальными органами. В нем указываются страховой номер и анкетные данные указанного лица12.
При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.
Документы, образующие вторую группу, должны быть предъявлены лишь в случае, если лицо, поступающее на работу, об­ладает специфическими определяемыми законом качествами либо если такими особенностями обладает работа, для выпол­нения которой заключается данный трудовой договор.
Так, военнообязанные и лица, подлежащие призыву на во­енную службу, при заключении трудового договора должны предъявить документ воинского учета.
Документ об образовании, квалификации или о наличии специальных знаний должен представить работник при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки. Понятно, например, что заключение трудового договора, предполагающего работу в качестве водителя автомоби­ля, возможно только при наличии соответствующего документа (водительского удостоверения, подтверждающего наличие пра­ва у данного лица на управление транспортным средством со­ответствующего класса и грузоподъемности).
По общему правилу работодатель не вправе требовать, чтобы работник прошел предварительный медицинский осмотр (обследование) и представил соответствующую медицинскую справку. Однако из указанного общего правила есть исключения. Обязанность прохождения медицинского осмотра (обследования) определяется одним из трех факторов: это либо лично­стные особенности работника, либо особенности той работы, для выполнения которой заключает трудовой договор работ­ник, либо специфика места применения труда работника.
В ряде случаев заключению трудового договора с некоторы­ми категориями работников предшествует диктуемая законода­тельством необходимость проведения определенных действий и оформление соответствующих документов.
Так, в порядке конкурсного подбора кадров поступают на работу лица творческих профессий (актеры, музыканты), а также лица, замещающие должности профессорско-преподавательского со­става высших учебных заведений. В порядке конкурса замеща­ются вакантные государственные должности государственной службы (ст. 22 Федерального закона «О государственной граж­данской службе Российской Федерации»13). Кроме того, в от­дельных ведомствах России действуют особые нормативные ак­ты о проведении конкурса; конкурсный порядок подбора кад­ров установлен для замещения должностей работниками определенных профессий. Правовое регулирование конкурса осуществляют и субъек­ты РФ.
Наконец, конкурсный порядок подбора кадров может быть предусмотрен уставом (положением) организации, в котором определены перечни должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности.
Порядок оформления достигнутого соглашения определя­ется ст. 67 ТК РФ. Трудовой договор заключается в письмен­ной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из кото­рых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового до­говора передается работнику, другой хранится у работодателя. При этом получение работником экземпляра трудового догово­ра должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящегося у работодателя14.
Важнейшее значение законодатель придает соблюдению письменной формы трудового договора, которая (в отличие от заключения трудового договора путем фактического допущения работника к работе, предусмотренного для обеспечения правовой защиты работника в случае недобросовестного поведения работодателя и его отказа от подтверждения факта заключения договора) является бесспорной и оптимальной, «надежной гарантией от возможных споров, связанных с уяснением содержания» договора15. Письменная форма «придает трудовому договору конкретность и определенность, а в случае возникновения трудового спора способствует его скорейшему разрешению». «Преимущество письменной формы состоит в том, что все условия трудового договора фиксируются в едином правовом документе. Письменная форма трудового договора... повышает гарантии сторон в реализации достигнутых соглашений по важнейшим условиям труда»16. В то же время при всем заложенном в трудовом законодательстве комплексе норм, направленных на обеспечение интересов работника и защиту его трудовых прав от недобросовестного работодателя, нерешенной остается проблема соблюдения работодателями требования об оформлении трудовых договоров надлежащим образом в письменной форме и включении в них всех обязательных и согласованных сторонами дополнительных условий договора. Это приводит к тому, что работники не могут восстановить свои нарушенные трудовые права даже в судебном порядке (поскольку у них отсутствуют относимые и допустимые доказательства, в первую очередь - трудовые договоры в письменной форме) либо вообще отказываются от защиты своих прав, видя бесперспективность возможности такой защиты (по тем же причинам).
Еще одна причина отказа работникам в удовлетворении исковых требований при отсутствии письменного трудового договора - это фактическое допущение работника к работе не уполномоченным на это работодателем лицом. В данном случае можно говорить и о недобросовестности представителя работодателя, не имеющего права заключать трудовые договоры, и о неосмотрительности самих работников, игнорирующих необходимость оформления трудовых отношений в письменной форме.
Часть 2 ст. 67 ТК РФ предусматривает три рабочих дня для того, чтобы работодатель, фактически допустивший работника к работе, но не оформивший с ним трудовой договор в надлежащей форме, выполнил эту обязанность.
Одной из самых больших проблем законодательства любой отрасли является юридическая техника нормативных правовых актов. От того, как законодателем сформулирована норма, зависит ее реализация: единство или разность, сложность или простота применения; соответствие применения нормы тому смыслу, который вкладывал в нее законодатель при подготовке и принятии нормативного правового акта; необходимость либо отсутствие необходимости корректировки применения нормы судебной практикой. В.В. Архипов отмечает: «В трудовом праве остается немало «незакрытых страниц» института трудового договора. Одни из них связаны со сложными теоретическими проблемами, порождаемыми практикой применения элементов этого института. Другие появляются из-за дефектного изложения законодателем норм, искажающего основные принципы науки трудового права, и т.д. К таким неоднозначным по правовому содержанию нормам относится изложенный законодателем современный механизм заключения трудового договора»17.
Формулируя правило об обязательной письменной форме трудового договора, законодатель в ст. 67 ТК РФ указывает: «Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя». Использование переходных глаголов несовершенного вида в настоящем времени («заключается», «составляется», «подписывается», «передается») в нормативных правовых актах, в том числе при формулировании норм процедурного характера, - достаточно частая практика. В ряде случаев такие формулировки не вызывают вопросов при применении (в том числе, если речь идет о нормах процедурного характера), в других случаях такие формулировки могут вызвать споры из-за неоднозначности толкования и невозможности (либо затрудненности) определения, является ли соответствующая норма обязывающей или наделяющей правом. В качестве одного из наиболее ярких примеров можно привести норму ст. 134 «Обеспечение повышения уровня реального содержания заработной платы» ТК РФ, согласно которой «организации, финансируемые из соответствующих бюджетов, производят индексацию заработной платы в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, другие работодатели - в порядке, установленном коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами». Употребление законодателем глагола «производят» в данной форме привело к спорам о применении нормы «другими работодателями в порядке, установленном коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами». Формулировка нормы позволяет работодателям толковать ее в двух смыслах. Работодатели: 1) обязаны производить индексацию, обязаны установить в коллективном договоре (ст. 40 ТК РФ), соглашении (ст. 45 ТК РФ), локальном нормативном акте (ст. 8 ТК РФ) порядок индексации. При этом непринятие соответствующего коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта не освобождает работодателя от обязанности по осуществлению индексации; 2) обязаны производить индексацию, только если порядок ее осуществления закреплен в коллективном договоре, соглашении, локальном нормативном акте. Инициировать подписание коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, устанавливающего порядок индексации, - право работодателя, а не обязанность. Автор полагает, что наиболее правильным является первый вариант толкования нормы, поскольку законодатель указывает на обязанность работодателя индексировать заработную плату, предоставляя ему при этом права: самостоятельно определить порядок индексации (периодичность, величину и т.д.), выбрать акт, в котором закрепляется порядок индексации, из перечня, предложенного законодателем (коллективный договор, соглашение, локальный нормативный акт). Однако споры о применении нормы, основанные на некорректном ее изложении, уже возникают на практике18. Более удачной по сравнению с формулировкой нормы ч. 1 ст. 67 является формулировка ч. 2 ст. 67 ТК РФ: «Работодатель обязан оформить... трудовой договор в письменной форме».
Возможно, при подготовке нормативных правовых актов (в тех случаях, когда норма носит обязывающий характер) следует избегать формулирования норм с использованием переходных глаголов несовершенного вида в настоящем времени и вместо «заключается», «составляется», «подписывается», «передается» и т.д. указывать (в зависимости от целей правового регулирования, от того, предоставляет законодатель право или возлагает обязанность на участников трудовых отношений): «обязан заключить» («вправе заключить»), «обязан составить» («вправе составить»), «обязан подписать» («вправе подписать»), «обязан передать» («вправе передать») и т.д.
В случае, когда работником и работодателем соблюдены все требования ст. 67 ТК РФ и трудовой договор заключен, как того и требует законодатель, вопросов с подтверждением непосредственно факта заключения самого договора с большой долей вероятности не возникнет. Такой документ будет являться и является надлежащим, допустимым, относимым подтверждением факта возникновения трудовых отношений. Как отмечает Э.Н. Бондаренко, «трудовой договор становится юридическим фактом и правоотношение возникает только после того, как достигнуто соглашение. Поэтому то, каким образом соглашение достигается, имеет важнейшее значение. В сущности, это и есть юридически значимый момент заключения трудового договора»19. В ситуации, когда имеется подписанный сторонами трудовой договор, отвечающий всем требованиям ст. 67 ТК РФ, очевидно, что такое соглашение достигнуто (вопросы наличия либо отсутствия у подписавшего договор представителя работодателя необходимых полномочий для заключения договора, последствий подписания договора сторонами, не обладающими необходимыми правами для заключения договора, и т.д. будут нами рассмотрены далее).
В то же время необходимо рассмотреть последствия несоблюдения каждого из трех (в письменной форме; в двух экземплярах; каждый экземпляр подписан работником и работодателем) указанных законодателем в ст. 67 требований к форме трудового договора и определиться с обоснованностью и необходимостью установления законодателем этих требований для целей правового регулирования, создания необходимых условий для обеспечения прав сторон трудового отношения.