Особенности правового регулирования сделок по слиянию и поглощению.

Введение
Глава 1. Законодательная база и процедуры «слияния и поглощения» в России и за рубежом
Глава 2. Участники сделок «слияний и поглощений»
Глава 3. Судебная защита и её эффективность
Глава 4. Пути решения проблем слияний и поглощений
Заключение
Список литературы

Особенности правового регулирования сделок по слиянию и поглощению.

Основные группы инициаторов сделки: интегрированные структуры; инвестиционные компании; владельцы компаний малого и среднего бизнеса; совладельцы бизнеса; менеджмент компании62. Эти лица присутствуют как в дружественных поглощениях, когда компания переходит к новому собственнику с согласия ее предыдущего владельца, так и в корпоративных захватах.
Любое недружественное поглощение является не чем иным, как неудавшейся дружественной сделкой М&А. Такая разновидность инициаторов сделок М&А делится на две группы: 1) компании, представляющие крупный капитал, и 2) их менее удачливые собратья (так называемые структуры второго и третьего эшелона)63.
Фактически проведение сделок М&А чаще всего преследует цель приобрести активы для дальнейшей перепродажи либо установить контроль над компанией дляизвлечения прибыли от ее функционирования.
Совладельцы бизнеса - наиболее разношерстная группа инициаторов сделок М&А. Однако всех ее фигурантов объединяет одно - они хотят избавиться от партнера по бизнесу. Как правило, эти лица владеют небольшой долей в уставном капитале хозяйственного общества и фактически не имеют возможности ни оказывать влияния на управление обществом, ни участвовать в получении прибыли от его деятельности. Речь идет прежде всего о корпоративном захвате компании, когда прежний ее собственник отодвигается в сторону своим младшим компаньоном. Однако встречаются и иные ситуации, когда, например, партнеры равноправны и один из них решает избавиться от другого64.
Следующей группой лиц, участвующих в сделке М&А, являются собственники конкретной компании. На первый взгляд эта классификация имеет сходство с вышеприведенной: ведь в зависимости от обстоятельств участникам приходится выступать на той или иной стороне сделки.
Можно выделить следующие основные виды лиц, выступающих в качестве собственников искомого актива: финансово-промышленные группы и интегрированные структуры; инвестиционные компании; владельцы компаний малого и среднего бизнеса совладельцы бизнеса 65.
Обычно интегрированные структуры крайне неохотно расстаются с принадлежащими им компаниями. Исключения встречаются лишь в случае с непрофильными активами или финансовыми затруднениями (иногда собственники начинают самостоятельно искать покупателей компании) - достаточно вспомнить хотя бы ситуацию с «ЮКОСОМ».
Инвестиционные компании эта группа участников процесса по перераспределению собственности не очень горит желанием оставлять у себя приобретенные активы. Ведь, как известно, одно дело получить контроль над компанией и совсем другое - управлять ею. Немногие инвестициoнныe компании готовы к этому. Вот почему сразу же после завершения сделки М&А представители этой группы начинают подыскивать потенциальных при обретателей активов. Найти покупателей бывает непросто, их поиск затягивается, в связи с чем компаниям поневоле приходится учиться сложной науке управления. К совладельцам бизнеса следует отнести лиц, которые не имеют контроля над компанией, однако владеют определенным количеством акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества. Разумеется, эти господа представляют интерес для инициатора слияния и поглощения. Зачастую даже после приобретения 51 % акций нельзя утверждать о полном контроле над обществом. В связи с этим новый собственник будет стараться упрочить свое положение, докупив хотя бы еще 25 % акций. Группа совладельцев бизнеса неоднородна по своему составу. В нее могут входить и миноритарные акционеры крупного промышленного общества, и владельцы близкой к контрольной доли в уставном капитале небольшого общества с ограниченной ответственностью. Фактором, объединяющим эти группы, является их малая возможность оказывать влияние на принимаемые в обществе решения66.
Лица, осуществляющие сопровождение сделок слияний и поглощений (консультанты и рейдеры). Выделение этой группы лиц, участвующих в перераспределении активов, достаточно условно. Дело в том, что активные игроки на рынке слияний и поглощений имеют в штате не один десяток специалистов в различных сферах, которые и сопровождают проведение слияний и поглощений. Кроме того, даже формально самостоятельные консультанты довольно часто обслуживают интересы определенных бизнес-структур, что заставляет усомниться в их независимости.
Длительная и сложная процедура слияний и поглощений компаний включает в себя комплекс мероприятий. Одним из ключевых и наименее изученных моментов этого процесс, а являются взаимоотношения участников сделок М&А с представителями властных структур: органы государственной власти и местного самоуправления.
Органы государственной власти могут участвовать в процессах слияний и поглощений, оказывая неформальную поддержку участникам заключаемых сделок или осуществляя контроль и надзор за совершаемыми сделками в соответствии с законодательством. Органы государственной власти, подконтрольные им структуры и конкретные должностные лица могут также принимать непосредственное участие в слияниях и поглощениях.
Участники корпоративных отношений должны четко представлять, что виды задействованных государственных структур, а также их формы участия в бизнес - процессах зависят от целого ряда обстоятельств, таких как размер бизнеса объекта поглощения и его положение в отрасли, финансовая ситуация в компании, стадия процесс а поглощения, противостояние между собственником бизнеса и сторонним агрессором67.
Финансовая ситуация в компании оказывает существенное влияние на поведение участников планируемой сделки, а также на качественный состав привлекаемых органов государственной власти.
Сделки М&А проходят несколько различных этапов, прежде чем можно утверждать об успешном поглощении или слиянии компаний. Каждый этап отличается характерными чертами, а также целями, которые необходимо достичь по его завершении. Разумеется, виды задействованных государственных структур, а также формы их участия в бизнес - процессах зависят от конкретной стадии поглощения. Процесс слияний и поглощений проходит следующие стадии: изучение деятельности компании; проведение предварительных переговоров; осуществление мероприятий, направленных на поглощение компании; поглощение компании и выработка схемы управления полученными активами.
Эта классификация подходит как для дружественного поглощения, когда бизнесмены достигли соглашения о продаже компании, так и для недружественного захвата юридического лица против воли его прежних владельцев.
На стадии изучения деятельности компании анализируются различные стороны ее функционирования: структура акционерного капитала, объемы реализации, круг контрагентов, финансовое положение и иные обстоятельства, способные повлиять на планируемые сделки. Как правило, используются сведения, поступающие из следующих источников: ФНС России - своевременность внесения обязательных платежей, задолженность по налогам и сборам, данные бухгалтерских балансов, участие в создании коммерческих организаций и т. д.; ФСФР России - состав органов управления компании, основные вопросы, выносимые на общее собрание акционеров, состав акционеров, данные о выпуске акций; ФАС России - получение разрешений на приобретение акций и долей в уставных капиталах сторонних компаний, получение контроля над активами коммерческих организаций и т. д.; ФТС России - экспортно-импортные контракты, заключенные компанией-целью; Рос имущество - информация о ходе приватизации компании, нарушение соответствующих приватизационных процедур; лицензирующие органы - сведения об имеющихся у компании специальных разрешениях на отдельные виды деятельности, сроки их действия, нарушение при получении лицензий; арбитражные суды - информация о судебных делах, участником которых является компания-цель, при этом особое внимание уделяется процессам, в которых она выступает ответчиком; силовые ведомства - различная информация о деятельности компании, особенно оперативная о контактах его собственников и руководства, связи с криминальными структурами.
Обладая информацией о различных сферах деятельности компании, можно составить общую картину привлекательности бизнеса, который интересует инвестора.
На стадии предварительных переговоров с собственниками компании-цели необходимо начинать неофициальные встречи и с федеральными, и с региональными органами власти, обозначая свое намерение получить контроль над компанией. Основной целью встреч является получение одобрения действий потенциальных инвесторов по приобретению контроля над определенной компанией.
На стадии осуществления мероприятий, направленных на поглощение компании, происходит подготовка к перемене собственника. В случае недружественного поглощения это могут быть действия по скупке акций, судебные процессы, создающие сложности для самой компании и ее собственников, силовой захват компании. В этом случае необходима поддержка правоохранительных органов (особенно по месту нахождения компании - цели), включая судебные структуры, службу судебных приставов, органы внутренних дел и т.д.
Если конфликт между сторонами сделки М&А отсутствует, привлечение правоохранительных органов, скорее всего не потребуется. Зато не помешает благоприятное отношение со стороны государственных органов, оказывающих влияние на совершение сделки. Это, в частности, относится к ФАС России (удовлетворение ходатайства о приобретении акций и долей в уставном капитале коммерческой организации, приобретение основных средств компании и т. д.). Кроме того, если происходит реорганизация компаний в форме слияния или присоединения, необходимо удачно зарегистрировать выпуски акций в ФСФР России.
На последней стадии происходят непосредственное поглощение компании и выработка схемы по управлению полученными активами. В большинстве случаев активная поддержка органов государственной власти требуется лишь в ходе недружественного поглощения. Ведь в подобной ситуации велика вероятность того, что прежний собственник попытается вернуть принадлежавшие ему активы, как при помощи органов правосудия, так и используя силовые методы и приемы. Вот почему захватчику активов может пригодиться поддержка в системе арбитражных судов, а также органах правопорядка.
Если же речь идет о взаимовыгодной сделке по отчуждению компании, то нелишним может оказаться взаимодействие с местными органами власти. Они не только помогут сгладить социальную напряженность, вызванную пере меной собственника компании, но и окажут поддержку на первых этапах работы новой команды управления компанией.
Противостояние между собственником бизнеса и сторонним агрессором. В подобной ситуации имеет место нежелание собственника бизнеса добровольно расстаться с принадлежащей ему компанией. Однако это не останавливает потенциального инвестора, и он начинает искать альтернативные пути захвата компании. Разумеется, первостепенное значение в возникшем противостоянии имеет поддержка силовых структур и судебных органов, однако не помешает воспользоваться помощью иных органов государственной власти.
Контроль и надзор за совершаемыми сделками в соответствии с законодательством. Основным органом, осуществляющим контроль над совершаемыми сделками М&А, является ФАС России. Среди отечественных предпринимателей сложилось мнение, согласно которому получение разрешения ФАС России является обыденной формальностью (тем более с учетом последних мер, направленных на снижение величины сделки М&А, попадающей под контроль ФАС России). Еще одним органом, имеющим возможность оказать влияние на процесс поглощения, является ФСФР России, пришедшая на смену ФКЦБ России. При проведении сложных операций, связанных с обменом акций компаний, потребуется регистрировать в этом органе выпуск ценных бумаг, а также создавать отчет об итогах выпуска. Во избежание недоразумений, а также в целях ускорения этих процедур стоит провести соответствующие переговоры с представителями этого органа68.
Если имеет место реорганизация компаний в форме слияния или присоединения, особое значение приобретает механизм лицензирования компании. Правопреемник реорганизованной компании (вновь образованное общество) в целях закрепления за собой специального права должен не позднее чем через 15 дней с даты принятия решения о преобразовании подать заявление, о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии. Непосредственное участие органов государственной власти, подконтрольных им структур и конкретных должностных лиц в процессе слияния и поглощений. В настоящее время мы являемся свидетелями серьезного усиления влияния органов государственной власти на предпринимательские отношения. В связи с этим все чаще наблюдается активное вмешательство государственных структур в происходящие бизнес процессы.
Несмотря на то, что согласно законодательству органы государственной власти равны в гражданско-правовых отношениях с другими субъектами, особенностью вмешательства государственных органов в сферу предпринимательской деятельности является их завидное преимущество перед остальными участниками таких отношений. Это выражается прежде всего в деятельности специального государственного аппарата принуждения, при помощи которого можно склонить колеблющихся партнеров к заключению той или иной сделки.
Что касается враждебных захватов, то, как правило, преступные сообщества используются при дележе полу криминального бизнеса и применяются для физического воздействия на ключевые фигуры в противостоянии. Кроме того, бывают случаи, когда подобные личности пытаются установить контроль и над вполне законопослушными компаниями. Методы, используемые подобными гражданами, весьма многообразны и пугающе просты.
Успех слияний и поглощений определяется не только положительными договоренностями владельцев акционерного общества и его потенциальными приобретателями. Не последнюю роль в этом мероприятии играют непосредственные исполнители воли акционеров члены органов управления участников сделки.
Среди сделок М&А различают дружественные и враждебные. В зависимости от способа получения контроля над компанией изме­няются и задачи, стоящие перед членами органов управления. Если происходит дружественное поглощение, то менеджеры компании цели должны приложить максимум усилий, чтобы осуществить передачу власти в рамках акционерного общества. В случае же враждебной атаки перед управляющими стоит противоположная задача - не дать агрессору реализовать свои планы.
Слияния и поглощения компаний – один из самых распространенных путей развития, к которому прибегают в настоящее время большинство даже самых успешных компаний. Этот процесс в современных условиях становится явлением обычным, практически повседневным69.
Практика показывает, что в настоящее время сделки по слияниям и поглощениям представляют собой преобладающую часть прямых иностранных инвестиций. В этих условиях важно разобраться, как влияет этот вид инвестиций на экономику принимающей страны, эффективней они или неэффективней по сравнению с инвестициями в создание новых предприятий.
В ходе слияний и поглощений велика роль и трудового коллектива, который является как раз той третьей силой, о которой очень часто забывают стороны сделки. Если же в компании отсутствует корпоративный конфликт, новый собственник может столкнуться с неожиданной проблемой непониманием в трудовом коллективе, что, в свою очередь, приведет к дополнительным затратам.
Глава 3. Судебная защита и её эффективность
Судебная защита в Российской Федерации осуществляется всеми судами, создание и функционирование которых предусмотрено Конституцией Российской Федерации и Федеральным конституционным законом "О судебной системе в Российской Федерации".
В России существует своя история корпоративных отношений. Но это ничтожно мало по сравнению с тем, как устанавливались, совершенствовались и развивались корпоративные отношения, допустим, в Англии. Поэтому необходимо срочно аккумулировать международный опыт70. «Широкий взгляд на корпоративное управление это, прежде всего, понимание всей системы социально-экономических отношений в обществе. Это соотношение между личным благосостоянием и благосостоянием страны в целом, соотношение между конкурентоспособностью одной компании и конкурентоспособностью страны. Здесь не простой баланс, и над ним придется еще долго и много работать»71.
Вспоминая изменения в законодательстве вообще и в сегменте, касающемся борьбы с рейдерством, в частности, первое, на что хочется обратить внимание, - это действие закона о банкротстве. Борьбу с корпоративными конфликтами необходимо вести с двух сторон. Так, одновременно с изменениями, направленными на предотвращение захватов, необходимо совершенствовать цивилизованные способы слияний и поглощений. Законодательство в этой области в России еще настолько "сырое", что в некоторых случаях предпринимателю удобнее и быстрее осуществить недобросовестный захват, чем долго и упорно пытаться разобраться в действиях, документах и проверках, которые необходимо соответственно произвести, собрать и пройти, чтобы поглотить вожделенный бизнес. И все это опять же связано с отсутствием у нас в стране такого культурно-правового пласта, как обычай делового оборота72.
Для избежания банкротства многие компании готовы продать имеющиеся в их собственности контрольные пакеты акций других предприятий либо заключить мировое соглашение.
Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. устранил значительное количество недостатков.
Однако, основные предпосылки злоупотреблений создаются не столько недостатками законодательства, сколько порочной практикой их применения. Основным способом поглощений в современной России стало использование судебной власти и "административного ресурса", благодаря которым владелец контрольного пакета акций в одночасье может лишиться своих предприятий и сделанных в них инвестиций. Для обслуживания данной модели поглощений создана инфраструктура, состоящая из нескольких фирм, специализирующихся на разработке схем силового захвата компаний и предположительно на подкупе судей и чиновников.
Вот наиболее яркие примеры передела собственности, которые приводит Ивлиев Д.
"Котласский ЦБК" и "Братский ЛПК"
Попытки создания системы двойного менеджмента и двух советов директоров, попытки захвата предприятия с использованием силовых методов на основании определений различных судов по искам миноритарных акционеров (попытки оспаривания результатов приватизации). Попытки создания системы двойного реестра и списания акций со счетов законных владельцев с их последующей продажей якобы "добросовестным" приобретателям.
Московский завод "Кристалл"
Создание системы двойного менеджмента, длительное противостояние противоборствующих сторон с использованием силовых методов и обеспечительных определений различных судов по искам акционеров.
АО "Айс-Фили"
Создание системы двойного менеджмента, противостояние противоборствующих сторон с использованием силовых методов и обеспечительных определений различных судов (включая Кемеровские) по искам акционеров.
"Уральский завод химического машиностроения (Уралхимаш)
Создание системы двойного менеджмента, использование определений судов общей юрисдикции по искам акционеров для осуществления попытки силового захвата предприятия.
АО "Нижегородский масложировой комбинат"
Изъятие реестра акционеров у регистратора, совершение с использованием силовых методов, на основании определений судов общей юрисдикции по искам акционеров. Попытка создания системы двойного реестра и двух составов акционеров.
"Таганский мясоперерабатывающий комбинат"