Анализ политико -правового источника : Харт "Понятие права"

Введение
1. Сущность права по Харту
1.1. Понятие права через первичные и вторичные правила
1.2. Понятие правовой системы
1.3. Формализм и скептицизм в праве по Харту
2. Право и мораль, естественные права по Харту
2.1. О естественных правах
2.2. Соотношение права и морали
3. Нравственность и справедливость поХарту
Заключение
Список использованной литературы

Анализ политико -правового источника : Харт "Понятие права"

Глава 9. Право и мораль
В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как “само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной”11.
Харт указывал, что право и мораль не следует смешивать. Право как таковое Г. Харт представлял как «систему логически взаимосвязанных норм, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям»12.
По мнению Харта, различение хорошей правовой системы, соответствующей в некоторых отношениях принципам морали и справедливости и, правовой системы им не соответствующей является ошибочным, поскольку некоторый минимум справедливости с необходимостью реализуется тогда, когда поведение людей управляется общими правилами, публично провозглашенными и принятыми в судах.
Упоминание Хартом о доступности понимания правил поведения среди народа говорит о том, что Харт затрагивает проблему правовой культуры. Для того чтобы социальный контроль был действенным, по Харту, в первую очередь правила должны быть доступны в понимании, затем они должны быть такими, чтобы «большинство могло подчиняться им»13 и в целом не должны быть ретроспективными.
Глава 10. Международное право затрагивает проблему того, является ли международное право настоящим правом и насколько нормы международного права являются обязывающими. Международное право по Харту лишено формальных источников. Не одно правило международного права не связывает государство без его предварительного, явного или молчаливого согласия.
Глава 1. Внешняя критика источника
«Понятие права» Г.Харта является опубликованным источником как на английском (Hart H The Concept of Law. Oxford, 1961), так и на русском языке - Харт Г. Понятие права. // Пер.Афонасина Е., М.Бабака и др. – М., 2005. Источник долгое время не был переведен на русский язык, в связи с чем данные об этом источнике очень скудны. «Понятие права» Г.Харта было переведено в 2005 г., имеются переводы 2006,2007 гг.
«Понятие права» было создано в 60-е годы ХХ в. в Англии одним из выдающимся профессором, столпом английского права Г.Хартом.
Г.Харт фактически явился продолжателем теории юридического позитивизма, разработанным Остином. «Философия повседневного языка» повлияла на методы и содержание философии права X. Харта.
«Понятие права» Г.Харта является источником, созданным одним автором, по содержанию является произведением, посвященным политико-правовым вопросам.
По форме «Понятие права» - это философское произведение, продукт индивидуального творчества, посвященный изложению философской концепции понятия права.
Источник состоит из 10 глав, в которых рассматриваются основные проблемы теории права.
«Понятие права» отражает суть английского подхода к категориям права.
Источник начинается с предисловия автора, в котором он обозначает доводы обращения к проблеме понятия права. Для уяснения или разъяснения смысла юридических терминов, английские юристы обычно используют традиционный метод их определения, так называемый метод Бентама, согласно которому юридический термин должен рассматриваться не сам по себе, а лишь в контексте предложения, в котором данный термин играет характерную, основную роль.
Спецификой данного источника является то, что он создан в рамках английского подхода к понятию права.
Особый интерес, представляют главы, где Г.Харт непосредственно раскрывает сущность права: главы 4,5,6.
Если сравнивать, «Понятие Харта» с другими источниками, юридического позитивизма, необходимо отметить, что источник содержит как критику теорий права, так и предполагает собственную точку зрения.
Глава 2. Внутренняя критика источника
Изучая источник – «Понятие права» Харта и анализируя его, необходимо отметить, что источник содержит ценные сведения о различных теориях права, о критике данных теорий.
Данный источник не является единственным трудом Харта. Данному источнику предшествовали различного рода статьи Харта о естественных правах, о субъектах права, в которых были высказаны основные положения теории права.
Харт аргументирует свою теорию, изображая общество, аналогичное примитивным сообществам, структура которых основывается на первичных правилах исполнения обязанностей. Эти правила содержат ограничения на свободное использование силы, не поощряют воровства и обмана. В то время как в таком обществе существует напряженность между теми, кто соблюдает правила, и теми, кто их отвергает, эти последние должны составлять меньшинство, поскольку в противном случае общество не могло бы выжить.
Признание истинности выдвинутого Хартом принципа, во-первых, отрицает институт брака в любом догосударственном обществе и указывает на невозможность целого ряда привычных нам отношений в ситуациях, если право вдруг не регламентирует их.
Хартовский тезис имплицитно ставит под сомнение "таинство" брака как таковое, оставляя ему разве что духовное содержание.
Затрагиваемые автором вопросы носят узкопрофильный характер. Мысли Харта о морали и справедливости могут дать, пожалуй, не менее плодородную почву для дискуссий. Поставив себя в позицию мягкого, пожалуй, даже очень мягкого юридического позитивиста, автор "Понятия права" с фантастической последовательностью не дает никаких ответов на имеющиеся вопросы, но переформулирует их так, что у дискутирующих возникает второе дыхание.
Наиболее интересным, является то, что Харт везде ставит на место существующей метафизики "естественного права", восходящей еще к католическим теологам, новую правовую метафизику. Это представление о некоем субстанциональном равенстве всех людей, независимо от их пола, расы, вероисповедания и социальной принадлежности. Харт декларируя такой манифест, отказывается от всех последующих, предпринятых теоретиками подобной "антропологии" шагов.
. Харт определяет право как союз первичных правил исполнения обязанностей и вторичных правил признания, изменения и правосудия. Однако это не помогает сделать различия между правовым порядком и любым другим, таким, как общественный клуб или религиозный орден, которые также вполне могут иметь первичные и вторичные правила подобного рода.
Харт исключает мораль из своих правил признания. Это заставило некоторых критиков, таких, как Диас, заявить, что Харт никак не может исключить мораль из этих правил признания, поскольку социальные и моральные соображения являются важнейшими факторами создания права и не позволяют ему узаконить злоупотребление властью.
Харт делает довольно резкое различие между своими первичными правилами, создающими обязанности, и вторичными правилами, создающими власть. Однако представляется, что одно и то же правило может с успехом создавать как обязанности, так и власть. Интерпретация того, создает ли оно обязанности или власть, зависит не от самого правила, а от тех обстоятельств, к которым оно относится.
Право на свободу, изложенное в такой очень общей форме, совершенно не показывает, каковы могут быть причины для вмешательства. Харт защищает, хотя и осторожно, более содержательное право. Он говорит, что «иметь моральное право означает и иметь моральное оправдание для ограничения свободы другого человека, и для определения того, как тот должен поступать. («Существуют ли естественные права?») Естественное право на свободу включает, во первых, свободу делать что-либо, что не принуждает, ограничивает или наносит вред другому человеку (так как без этого ограничения право не могло бы быть равным для всех). Но оно также включает и право всех других на отказ от принуждения по отношению к ним, за исключением случаев предотвращения принуждения, ограничения или нанесения вреда другим.
Как объясняет Харт, о правах заявляют главным образом в двух типах ситуаций: когда у заявителя имеется какое-то специальное основание для собственного вмешательства, или когда он противостоит вмешательству кого-либо другого14.
Права первого типа возникают вследствие особых действий или отношений – например, в результате обещаний или специального разрешения, или в результате отношений людей, участвующих в общем предприятии, когда у каждого есть право на честность по отношению к другим, заключающееся в том, что в той же степени, в которой они извлекают выгоду из его следования правилам, они сами будут следовать этим правилам. По мнению Харта, последнее отношение является моральным основанием политического обязательства и элементом истины в теориях общественного договора.
Общие права, по мнению Харта, такие как право говорить то, что думаешь, или молиться тому божеству, которому пожелаешь, на самом деле являются лишь особыми случаями нашего равного права на свободу. Таким образом, утверждать некоторое общее право – означает заявлять по отношению к определенному виду деятельности о равном праве человека на свободу, при отсутствии условий, создающих чье-либо особое право ограничивать его свободу в этом отношении. Более того, Харт утверждает, что равное право на свободу косвенно привлекается каждый раз, когда мы заявляем о некотором специальном праве. Дело в том, что мои обещания и разрешения дают право другим осуществлять по отношению ко мне вмешательство – не потому, что цель вмешательства обязательно хороша, а потому что я сделал выбор, согласно которому они могут так поступать. Ограничение моей свободы предполагает мою свободу. (Можно добавить, что это является центральным компонентом традиционных договорных теорий политических обязательств, так как если все люди по природе равны и свободны, единственным основанием, по которому один человек может иметь власть над другим, является согласие). Взаимные ограничения в общем предприятии также предполагают равное право на свободу, так как лишь таким образом может быть достигнуто честное и равное распределение ограничений и, следовательно, свобод, между участниками.
«Я буду защищать тезис о том, что если вообще существуют какие-либо моральные права, из этого следует, что существует по крайней мере одно естественное право, равное право всех людей на свободу. Говоря о существовании такого права, я имею в виду, что в отсутствие определенных особых условий, определяющих равный статус этого права, любой взрослый человек, способный к выбору,
1) имеет право на отказ от принуждения или ограничений по отношению к нему со стороны других людей, за исключением случаев, связанных с предотвращением принуждения или ограничений, и
2) свободен выполнять (т.е. не имеет обязательств воздерживаться от выполнения) любое действие, не являющееся принуждающим или ограничивающим, или таким, целью которого является причинение вреда другим людям.»15
Существует, однако, еще один класс особых прав, о которых Харт упоминает, но не согласовывает их с равным правом на свободу, а именно – права, возникающие из особых, но, по всей видимости, недоговорных отношений. Локк использовал тот же пример такого права, что и Харт -права родителей на послушание своих детей. Он считал, что условием права на свободу является рациональность и считал, что при достижения детьми разумного возраста, это право родителей становится договорным.
Харт считает, что формулировки моральных прав и суждения о том, что следует делать, принадлежат к разным видам морального дискурса. Для Харта утверждение о том, что у каждого есть равное и естественное право на свободу не равнозначно утверждению о том, что никогда не следует ограничивать свободы другого без его разрешения или согласия. Дело скорее в том, что в таких случаях, когда у человека есть такая обязанность (ограничить свободу другого), он действует не по праву и лицо, свобода которого ограничивается, соответственно не обязан ему подчиняться; у него не больше и не меньше оснований подчиниться и любому другому лицу.
Так что хотя человек, удерживающий другого от жестокости по отношению к животным, и мог бы утверждать, что у него на это есть право лишь в том случае если бы этот другой заранее согласился на ограничение свободы именно с его стороны, однако общая обязанность предотвращать излишнюю жестокость может перевесить то обязательство, по которому он не должен мешать свободе этого человека. Вмешательство может быть оправдано содержательным образом, в то время как иметь право на что-либо, значит иметь оправдание другого рода, независимое от морального качества поступка16.
Так, Харт отмечает, что «принцип, согласно которому все люди имеют право на свободу, хотя и может показаться небогатым, возможно был бы достаточным принципом, с помощью которого политические философы либеральной традиции могли бы обосновать любую программу действий, даже если они на самом деле утверждали большее. Но мое утверждение о существовании этого единственного естественного права может показаться неудовлетворительным в другом отношении: это лишь условное утверждение: если существуют какие-либо моральные права, то должно существовать это естественное право. Возможно в наши дни немногие станут отрицать, как это делалось ранее, существование моральных прав; так как по сути такое отрицание являлось обычно возражением против философского утверждения об “онтологическом статусе” прав, и это возражение сейчас выражается не в форме отрицания существования моральных прав вообще, а в отрицании некоторого предполагаемого логического сходства между предложениями, которые используются для утверждения о существовании прав, и другими типами предложений. Но по-прежнему важно помнить о том, что могут быть кодексы поведения, вполне уместно называемые моральными кодексами, (хотя, конечно, мы можем сказать, что они “несовершенны”), в которых не используется понятие отдельного права, и что нет ничего противоречивого или абсурдного в кодексе или системе морали, состоящих целиком из предписаний, или в кодексе, который предписывает только то, что должно быть сделано для достижения счастья или некоторого идеала личного совершенства.»17
Если мы примем это объяснение, то можем также принять точку зрения, согласно которой некоторые естественные права являются неотделимыми и неотчуждаемыми Локк считал, что естественное право человека заключается в том, чтобы на его собственность никто не посягал без его согласия, однако, в то же время он полагал, что в чрезвычайной ситуации дом человека может быть уничтожен без его согласия для того, чтобы предотвратить распространение пожара. С точки зрения Харта это не будет противоречием, так как право останется ненарушенным, но оно, как моральное соображение, уступит более насущной обязанности. Таким образом, право становится моральным соображением особого рода, к которому апеллируют для того, чтобы оправдать ограничение свободы другого или для выражения протеста против вмешательства по отношению к себе; оно качественно отличается от утилитаристских соображений или правил, запрещающих ложь или жестокость, которые относятся к моральной ценности самого действия или ее последствий.
Кроме того, Харт отмечает, что «до тех пор, пока люди могут достигать достаточного сотрудничества некоторых, позволяющего им господствовать над другими, они будут использовать те или иные формы закона в качестве одного из средств для этого. Порочные люди будут принимать порочные правила, которые другие будут применять»18.
Разграничивая мораль и право, Харт отмечает значимость морали как отдельного института общества, к которому должен обращаться каждый. Человек должен понимать, что «за пределами официальной системы есть нечто, обращение к чему для индивида является последним средством для решения проблемы повиновения, несомненно с большей вероятностью будет живо среди тех, кто привык думать, что законы могут быть крайне несправедливыми, чем среди тех, кто думает, что ничто несправедливое не может иметь статус закона».
Таким образом, в соблюдении норм и правил, установленных обществом право и мораль играют важнейшую роль и по мысли Харта, если право не выполняет свою функцию регулятора, то остается еще мораль, нравственные принципы.
Понимание права, позволяющее отличать недействительность закона от его аморальности, позволяет видеть сложность и разнообразие этих отдельных проблем. В то же время, по Харту, «узкое понимание права, отрицающее юридическую действительность несправедливых правил, может сделать нас невосприимчивыми к ним».
Харт говорит о взаимодействии права и морали на протяжении истории и отмечает, что на развитие права, везде и во все времена, действительно «оказывали глубокое воздействие как обыденная мораль и идеалы отдельных социальных групп, так и просвещенная моральная критика со стороны тех индивидов, чьи нравственные горизонты глубоко превосходили принятую в данное время мораль»19. Однако не следует смешивать эти категории.
Харт не уточняет, что он точно подразумевает под термином "правила". Он не отличает правил от принципов, стандартов и политики, обладающей правовыми элементами. Если он собирается устранить все это из своего определения правил, то он исключает слишком большой объем юридических фактов из своего определения права. Если же он собирается включить все это в свою концепцию правил, тогда он просто ликвидирует разницу, существующую между правилами и принципами, стандартами или политикой. Он никак не обосновывает, почему эти различия не существуют или не должны существовать.
Именно в этой точке проявляются ранее не ясные и даже не озвучиваемые самим Хартом проблемы, скрытые в дискуссиях относительно природы права и соотношения "какое право есть" и "каким оно должно быть". В надоевших спорах вокруг того, соответствовала ли правовая система нацистской Германии морали, даже не затрагивался вопрос о том, что обитатель Третьего рейха спокойно мог не рассматривать евреев и прочих "недочеловеков" как субъектов права вполне по "моральным" соображениям, тем самым никак не ориентируясь на моральные стандарты США или Великобритании. Харт не находит выхода из позитивистской ловушки, в которой многие юристы вынуждены либо признавать действия Нюрнбергского трибунала неправовыми и фактически легитимировать деятельность членов НСДАП, либо отказываться от позитивного понимания права, заставляя сравнивать существующую правовую систему с некими неясными и непривычными для позитивистского мышления эталонами, продиктованными то ли с небес, то ли учредителями "нового мирового порядка". Вышеописанная проблема остается нерешенной, но у Харта находится и аргумент для сторонников "естественного права". Как быть с тем, когда мораль, находящаяся по своей природе вроде бы в единстве с правовым эталоном, начинает противоречить ему, и что делать, когда само право вдруг оказывается более "нравственным", чем существующая мораль, которая может, например, рассматривать раба как не- или недочеловека?
Все эти вопросы остаются у Харта без ответа, он уклончиво говорит лишь о некоем выборе из двух зол, который, возможно, придется принять в крайних обстоятельствах.
Исследуя источник, отметим, что большое значение придается отдельным словам, обращениям речи. Некоторые обращения речи носят характер незаконченного рассуждения. В источнике нет результирующих, итоговых выводов по главам.
Глава 3. Значение источника
Харт дает глубокий анализ наиболее фундаментальных проблем философии права. Новаторские идеи Харта, высказанные в «Понятии права», до сих пор остаются чрезвычайно влиятельными. Более того, все последующее развитие философии права было в значительной степени реакцией на этот текст, и даже критики Харта неизбежно отталкиваются от этой книги.