Право и обычаи (привести примеры, основанные на анализе современного законодательства).

Содержание

Введение
1. Понятие обычного права
2. Соотношение норм права и обычаев
3. Виды обычного права
4. Формирование обычаев делового оборота на примере арбитражного судопроизводства
5. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений
6. Обычай как источник международного права
Заключение
Список литературы

Право и обычаи (привести примеры, основанные на анализе современного законодательства).

Например, право наследования у крестьян и колонистов определяется обычаем, а не законом; торговая поклажа по обычаю совершается словесно, а не письменно, как того требует закон. В каком бы суде ни возник вопрос о данном праве, применяема должна быть норма права обычного. Что касается случаев второго рода, то тут закон указывает на применимость норм обычного права вообще, безотносительно к той или другой типичной группе, тому или другому роду или виду отношений, к которым суд, но непременно тот, а не другой суд, обязан применить норму права обычного.
3. Соотношение норм права и обычаев
Под общим наименованием “обычаи” в литературе нередко объединяются весьма разнородные нормы.
Обычаями становятся нормы, соблюдение которых стало привычным в результате их длительного существования. Они складываются на основе моральных норм, норм быта (правила приличия, гигиены, поведения за столом и др.), и некоторых других норм права5. Реализация обычаев осуществляется, без размышлений о том, каково происхождение реализуемой нормы. Переходя в обычай, та или иная норма теряет “оценочный характер” в том смысле, что критерии “добра”, “зла”, “целесообразности” и “удобства”, “приличия” и другие, лежащие в ее основе, отходят на второй план перед привычностью ее выполнения. Другими словами, если моральная норма регулирует поведение людей с помощью оценочных критериев, соответствующих идеологии членов общества, то та же норма, ставшая обычаем, оказывает свое регулирующее воздействие в силу ее эмоционального восприятия членами общества, привыкшими к ее соблюдению настолько, что ее реализация стала потребностью.
В целом право в своем осуществлении опирается на привычное массовое подчинение правовым нормам уже по той причине, что неправомерное поведение выходит за рамки обычного поведения, не привлекающего внимания правоохранительных органов. Общая привычка законопослушного большинства любого стабильного общества к установленному порядку, подсознательная надежда на охрану жизни, здоровья, имущества от правонарушителей, на социальную помощь государства являются психологической основой любого правопорядка, если, разумеется, само право стабильно и не вступает в конфликты с массовым правосознанием.
В некоторых странах санкционированный обычай был источником (формой) права. Обычаи (адаты) — источник права в мусульманских странах наряду с шариатом.
В первые годы советской власти обычаи были одним из источников права в отдельных регионах Средней Азии и Кавказа. В то же время советское уголовное право запретило под угрозой наказания совершение некоторых действий, представляющих собой пережитки местных обычаев (принятие или уплата выкупа, двоеженство или многоженство и др.).
В нашей стране, где еще не сложилась и не просуществовала достаточно долго стабильная система права, а общественное сознание на его идеологическом и психологическом уровнях менялось и меняется, нет системы устоявшихся общеизвестных обычаев, которые могли бы стать одним из источников права.
К обычаям относят также традиции, которые в меньшей степени связаны с чувствами, эмоциями. Их возникновение не обязательно обусловлено длительным существованием какой-либо нормы. Традиции выражают стремление людей сохранить унаследованные от предыдущих поколений формы поведения; они возникают в силу распространения какого-либо примера, воспринятого и одобренного обществом6. Такова, скажем, традиция отмечать в трудовом коллективе значительные события в жизни его членов (свадьба, рождение ребенка, защита дипломной работы или диссертации, юбилейные даты и т.п.). Традиция связана с нормами морали в том отношении, что традиционным становится какое-либо действие, одобряемое моралью, а также в том, что лица, пренебрегающие этой традицией, заслуживают морального порицания. В то же время традиции имеют нечто общее с обычаем: они опираются не только на поддержку общественного мнения, но и на психологические факторы, в частности на чувство связи человека с окружающими, стремление следовать распространенному примеру, которому следуют все, на то, что психология называет “психическим заражением”, подражанием и т.д.
От обычаев и традиций отличаются обыкновения, или деловые обыкновения, под которыми понимается устоявшаяся практика, сложившаяся в хозяйственной деятельности, а также в быту. О деловых обыкновениях говорится, в частности, в нормативных актах, когда речь идет о принятых в данном порту правилах очередности погрузки и разгрузки, об обычно предъявляемых требованиях, которым должно соответствовать качество проданной вещи, о ее нормальном использовании. По смыслу таких упоминаний можно говорить не о критериях, установленных какими-либо обычаями (привычками), а о заведенном порядке или о среднестатистических нормах, соответствующих уровню развития производства.
Нормы права и обычаи обладают рядом общих признаков, присущих всем социальным нормам: являются общими, обязательными правилами поведения людей, указывая какими должны или могут быть человеческие поступки по мнению определенных коллективов.
Вместе с тем обычаи и нормы права отличаются друг от друга по происхождению, форме выражения, способу обеспечения реализации. Если обычаи появились с возникновением человеческого общества, то нормы права существуют в государственно-организованном обществе; если обычаи не закрепляются в специальных актах, а содержатся в сознании людей, то нормы права существуют в определенных формах; если обычаи обеспечиваются силой общественного мнения, то нормы права могут реализовываться и с учетом возможности государственного принуждения.
Одни обычаи носят прогрессивный характер, другие являются вредными, и право ведет с ними борьбу. Некоторые из них весьма разумны: запрещение пить вино жениху и невесте, работникам в дни страды и т.д. Это так называемые добрые традиции, которые следует отличать от псевдотрадиций, например, никак нельзя объяснить благодушное отношение к пьянству. Закрепилась традиция, связавшая уважение к гостю с выпивкой; любую дату личного ли, общественного ли значения отмечают со спиртным.
На традицию пить крепкое спиртное в неразведенном виде искусственно наложился обычай, характерный для народностей, употребляющих в основном легкие сухие вина, — ритуал многочисленных “обязательных” и “красивых” тостов. Для семьи все это, как правило, и хлопотно, и недешево, и опасно, но — традиция.
Многовековая история русского быта пронизана неравной борьбой работающего деревенского люда с теми, кто “курил” вино, привозил его и сбывал, спаивая народ. Веками русский мужик считал вино (виноградного вина основная часть населения России не знала, вином назывался хлебный перегон, по нынешним понятиям — пшеничный самогон) бесовским порождением, целовальников и кабатчиков — зверьем без совести, а запойных пьяниц — людьми, достойными осуждения и жалости. С этим пережитком следует бороться как нормативными средствами, так и общественными.
4. Виды обычного права
В юриспруденции обычаи разделяются на правовые (обычное право) и неправовые (общегражданские). Правовые обычай называются правовыми, потому что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.
Например, в п. 1 ст. 19 ГК РФ говорится: “Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая”.
Во всех случаях правовые обычаи должны находится в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.
Существуют следующие примеры правовых обычаев.
Под обычаем делового оборота понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). Эти обычаи делового оборота в настоящее время получили широкое применение.
В соответствии со ст. 6 ГК РФ, если отношение, входящее в предмет гражданского права, то есть относящееся к имущественным и связанным с ними неимущественным отношениям, не урегулировано законодательством или соглашением сторон, то к нему применяется обычай делового оборота.
Так, в п. 4 Постановления "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации" ВАС РФ и Верховный Суд РФ указывают, что при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, судом может быть применён обычай делового оборота, под которым следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определённое в своём содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. При этом обычай делового оборота может быть применён независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п.).
Статья 129 действующего Кодекса торгового мореплавания от 31 марта 1999 г. гласит, что день и час подачи уведомления о готовности судна к погрузке определяется соглашением сторон, а при отсутствии соглашения — обычаями данного порта. ст.134  КТМ  РФ устанавливает:  "Срок,  в течение которого груз должен быть погружен на судно,  определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками,  обычно принятыми в порту погрузки".
Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова “обычай”, закрепляет сложившееся правило, согласно которому “первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат”. Именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне Государственного флага РФ, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий, а также введена процедура инаугурации избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги.
Что касается неправовых (общегражданских) обычаев, то их великое множество, и те из них, которые носят прогрессивный характер, право поддерживает; к другим относится безразлично (нейтрально), поскольку они не причиняют никакого вреда, с третьими (вредными) ведет борьбу, стремится вытеснить их (пьянство, некоторые местные традиции горских народов — выкуп невесты, кровная месть, разного рода предрассудки, отдельные нормы шариата, публичные казни и т.д.). Есть обычаи, которые связаны с религиозной или расовой нетерпимостью, неравенством полов.
Особый вид обычного права составляют обычаи судебные. Лица, занимающиеся отправлением суда, состоят на службе в судебных местах более или менее продолжительное время; между делами, поступающими на рассмотрение, много однородных: потому естественно, что в каждом судебном месте устанавливаются известные обычаи относительно производства дел. Если судебные обычаи соответствуют условиям обычного права, то, конечно, и они могут сделаться для граждан источником прав7.
Например, в окружных судах существует обычай, заключающийся в том, что член суда, принимающий прошения, проверяет: представлены ли все документы, копии, пошлины и прочее и в случае каких-либо недочетов дает истцу возможность немедленно их восполнить, не постановляя никаких определений об оставлении прошения без движения; в силу этого обычая, следовательно, истцу дается право немедленного устранения формальных недостатков иска.
Разумеется, не всегда обстоятельства благоприятны развитию судебных обычаев: для этого нужно сословие судей, юридически образованных и добросовестных, которые имели бы понятие об обычном праве, не считали бы всего, не определенного законом, предоставленным произволу, не пользовались бы пробелами законодательства для достижения личных целей. Но такова сила юридического воззрения, что и при всех неблагоприятных обстоятельствах оно проникает в действительность путем обычая, и судебная практика всегда служит помощницей законодательству, дополняя его пробелы, точнее определяя применение законов к данным случаям. Со временем законодательная власть может, конечно, обращать и судебные обычаи в законы.
5.Обычай как источник международного права
Проблема обычных норм международного права является одной из самых сложных теоретических проблем международного права. Именно поэтому вопрос об обычных нормах международного права был предметом внимания специалистов в течение столетий.
Юридическую основу отношений всех государств международного сообщества составляют нормы общего международного права. Среди них значительное место занимают обычные нормы международного права.
Международно-правовую систему невозможно представить без международного обычая не только из-за того, что в современном международном праве многие отрасли и институты состоят частично или полностью из обычных норм, но и потому, что продолжают возникать новые нормы обычного права в тех областях, где по различным причинам невозможно договорное регулирование8.
Некоторые особые черты международного обычая, такие, как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность к изменениям по мере изменений потребностей общества и практики государств, позволяют сделать вывод о том, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором в рамках системы международного права.
Согласно пункту "b" статьи 38 Статута Международного Суда ООН, одним из основных источников международного права является "международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы". Обычная норма общего международного права представляет, прежде всего, всеобщую практику.
Однако всеобщая практика недостаточна для того, чтобы констатировать наличие обычной нормы международного права. Правило поведения, которое является результатом всеобщей практики, становится нормой международного права только в том случае, если оно принято или признано государствами как юридически обязательное, как норма права.