Пробелы в праве и способы их восполнения

Введение
Глава 1. Общая характеристика пробелов в праве
1.1. Понятие пробелов в праве
1.2. Установление пробелов в праве
Глава 2. Способы восполнения пробелов в праве
2.1. Общая характеристика способов восполнения пробелов в праве
2.2. Аналогия права и аналогия закона
Заключение
Список использованной литературы

Пробелы в праве и способы их восполнения

Глава 2. Способы восполнения пробелов в праве
2.1. Общая характеристика способов восполнения пробелов в праве
В юридической литературе дается оценка ситуации, в которой правоприменитель должен разрешить дело при наличии пробела в праве. Ряд авторов говорят о "восполнении пробела в праве", другие же употребляют понятие "преодоление пробелов".
В русском языке слово "восполнить" означает "добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить".6 Следует согласиться с позицией Н.Н. Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление пробела в праве являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов.7 Восполнение пробела в праве относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права или целого нормативного акта. При преодолении пробелы в праве остаются и после разрешения правоприменителем конкретного дела и требуют принятия нормативного правового акта. Следовательно, правотворчество является основным способом восполнения пробелов в праве и как следствие - ликвидации пробела.
Первый и естественный путь полного устранения пробела - принятие новой нормы. Но это - "долгий путь", ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать "дыры" в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.
Термин "аналогия" в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.
В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.
Возникновение потребности в применении аналогии описывается одним из современных отечественных юристов следующим образом: "В случае, когда в обществе накапливается определенный объем новых связей (отношений), не урегулированных правилами, происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее новым отношениям. Если суммарная величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных преобразований - всегда болезненных для лиц, составляющих гражданское общество. Однако до учреждения новых юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже действующими нормами путем реализации аналогий... Вопрос об аналогии закона (как и права) - это вопрос о "микрореволюциях", происходящих в повседневной юридической практике".8
Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.
Наиболее серьезный пробел - это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. Согласно п. 1 ст. 6 ГК в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 Гражданского кодекса РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.9
Таким образом, Гражданский кодекс четко определяет необходимость и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.
В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).
Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Например, ст. 152 УК РФ содержит состав торговли детьми.10 Раньше, в старом Кодексе, такой статьи не было, в то время как сами деяния совершались. Следовательно, пробел ликвидирован. Не было в прежнем уголовном законе и нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Статья 245 нового УК предусмотрела данный состав. Пробел заполнен.
Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.11
2.2. Аналогия права и аналогия закона
Вопрос о применении аналогии закона и аналогии права для юристов теоретиков и практиков всегда являлся актуальным. Достаточную разработанность получили основания применения аналогии закона и аналогии права, деление аналогии на аналогию права и аналогию закона. Полагаем, что недостаточное внимание уделяется вопросам о назначении и допустимости аналогии, а также проблеме соотношения аналогии права и аналогии закона. Авторы, занимающиеся исследованием аналогии, большое внимание уделяют аналогии закона, при этом вопрос об использовании аналогии права рассматривается как бы "вскользь".12 Некоторые авторы рассматривают аналогию права и аналогию закона как единый институт, при этом большая часть примеров и теоретических размышлений связана с аналогией закона.13 Следует отметить, что и теоретики, и практики обходят стороной аналогию права, несмотря на то что действующее законодательство РФ закрепляет возможность использования как аналогии закона, так и аналогии права.
Пробелы чаще всего обнаруживаются в процессе реализации права. Перед правоприменительным органом даже в такой ситуации стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. Восполнение пробела через обращение к законодателю может затянуть процесс разрешения дела или вообще не привести к определенному результату. В такой ситуации правоприменитель вправе самостоятельно преодолеть пробел. Преодоление пробела обеспечивает решение дела в соответствии с волей законодателя на основе аналогии закона или аналогии права.
Проблема применения аналогии права во многом связана с тем, что правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона.
Прежде всего в отличие от аналогии закона при использовании аналогии права отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие привычную для юристов формулу: "если... то... иначе...". Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы, которые и являются базой для применения аналогии права.
Впервые деление аналогии на аналогию закона и аналогию права установил криминалист Грольман в середине XVIII в. Дополненное и развитое в дальнейшем Вехтером и другими юристами, оно полностью сохранило свое значение в науке права и до настоящего времени.14 В первом случае правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона, во втором он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов, духа законодательства.
В отечественном правоведении термин "аналогия закона" определяется как разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения. Под аналогией права принято понимать применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования права. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму.
При преодолении пробела с помощью аналогии закона следует иметь в виду, что сходство урегулированных и не урегулированных правом отношений должно быть существенным в юридических признаках. Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства материальной основы отношения происходит переход к сходству в юридической основе, посредством чего и происходит распространение действия нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования.
При восполнении пробелов с помощью аналогии права принципы оказывают непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения, определяя общую юридическую урегулированность отношения и являясь той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для восполнения пробела.
Применение аналогии права и аналогии закона представляет собой сложный, логически выстроенный юридический процесс, состоящий из определенных этапов, тесным образом связанных с процессом применения права. Но этапы применения аналогии права отличаются и по содержанию, и по количеству от аналогии закона. Осуществление аналогии права происходит в следующих стадиях:
1) анализ фактических обстоятельств дела;
2) выбор (отыскание) соответствующей нормы;
3) установление наличия пробела в законе;
4) анализ правовых институтов на предмет сходных, т.е. правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения;
5) при отсутствии схожей нормы установление пробела в праве;
6) анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;
7) установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;
8) разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего. Принятие решения происходит, исходя из общих начал и общего смысла всего законодательства, посредством применения общепризнанных принципов и норм международного права, положений Конституции РФ, имеющей прямое действие, исходя из общих начал и принципов конкретной отрасли права.
Исходя из предложенной процедуры применения аналогии права, становится очевидным, что преодоление пробела в случае использования аналогии права - сложная задача, требующая от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве.
Применение аналогии права требует от правоприменителя дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований. Применение аналогии права требует творческого подхода к законодательству, которое рассматривается не как абсолютно верный источник.
Закон - это основание и повод для абстрактных суждений.
Процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных признаках.
При применении аналогии права нет сходства между урегулированными и неурегулированными отношениями. Отсутствует информация, которую возможно перенести с одного отношения на другое, а значит, отсутствуют главные признаки, характерные для метода аналогии вообще.
Тем не менее термин "аналогия права" прочно укоренился в теории и практической юриспруденции, и его исключение или переименование не соответствуют интересам дела.
Несложно заметить, что при использовании метода аналогии права деятельность правоприменителя существенно усложняется. Если при аналогии закона отыскивается уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного дела оперировать достаточно большим числом абстрактных понятий. Иначе говоря, при аналогии права правоприменитель создает "новую норму". В данном случае термин "новая норма" достаточно условен. Полученное правило поведения нигде не фиксируется, кроме правоприменительного акта. Кроме того, это правило не будет обязательным для другого правоприментеля, т.е. не станет прецедентом.15
Самыми сложными для исследования являются случаи, когда при разрешении конкретного дела правоприменитель сталкивается с устаревшим либо несправедливым законом, либо когда обнаруживается отсутствие правовой нормы, которую можно было бы применить для разрешения дела. Каждый субъект, в том числе и правоприменитель, обладает своим уникальным аппаратом отражения окружающего мира. Поэтому любой его вывод относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки и других характеристик. Вот почему личное убеждение в правильности сделанных юридических выводов должно базироваться не только на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств по конкретному делу.
Таким образом, при применении аналогии права в отличие от аналогии закона возрастают субъективизм и мера ответственности правоприменителя.
Применение аналогии должно основываться на законе, на конкретных нормах и общих правовых принципах, а не на субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц. Сходство анализируемых фактов и фактов, предусмотренных нормой, применяемой по аналогии, должно быть выражено в существенных, аналогичных в правовом отношении признаках. Решение по аналогии предполагает поиск нормы в первую очередь в актах той же отрасли права, а если такая норма не обнаружена, то возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом (субсидиарное применение).16
Важно, чтобы возможность и необходимость применения как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе.
Таким образом, к условиям применения аналогии закона следует относить:
1. Полное или частичное отсутствие урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех иных возможностей для его разрешения, предоставленных законом.
2. Нормы, применяемые по аналогии закона, должны относиться к той же отрасли права, и только в случае отсутствия таких возможно обращение к нормам иных отраслей права.
3. В любом случае применение закона по аналогии не должно противоречить принципиальным положениям данной отрасли права.
4. Нормы, применяемые по аналогии, должны входить в действующее российское законодательство.
5. Применять аналогию вправе только компетентные государственные органы.
6. Результат применения аналогии, т.е. выработанное правоприменительным органом правоположение, не должно противоречить действующему законодательству.
К условиям применения аналогии права относятся:
1) невозможность иного урегулирования конкретной ситуации, в том числе с помощью аналогии права;
2) в процессе применения аналогии права решение должно основываться на принципах соответствующей отрасли права, а также исходя из общеправовых принципов справедливости, гуманизма, демократизма и т.д.17
Перечисленные условия применения аналогии должны быть отражены в федеральном законодательстве. Это будет способствовать преодолению существующего предубеждения практических работников к институту аналогии и, как следствие, повышению эффективности их работы.
Итак, при вынесении решения по аналогии правоприменительным органам следует придерживаться строгих, неукоснительных правил, выработанного наукой алгоритма действий. При этом, как не раз обращалось внимание в юридической литературе, вынесенное решение нуждается в обязательном фактическом и юридическом обосновании необходимости использования аналогии в каждом конкретном случае.