Дружественное и недружественное слияние и поглощение. Теория и практика в России и за рубежом.

ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА 1. СЛИЯНИЯ И ПОГЛОЩЕНИЯ: ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
1.1. ТЕРМИНЫ, ИСПОЛЬЗУЕМЫЕ НА РЫНКЕ СЛИЯНИЙ И ПОГЛОЩЕНИЙ
1.2. ИСТОРИЯ СЛИЯНИЙ И ПОГЛОЩЕНИЙ КОМПАНИЙ
1.3. КЛАССИФИКАЦИЯ ОСНОВНЫХ ТИПОВ СЛИЯНИЙ И ПОГЛОЩЕНИЙ КОМПАНИЙ
ГЛАВА 2. СЛИЯНИЯ И ПОГЛОЩЕНИЯ В РОССИИ: ЭТАПЫ, ОСОБЕННОСТИ, СОВРЕМЕННАЯ ПРАКТИКА
2.1. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СЛИЯНИЙ И ПОГЛОЩЕНИЙ
2.2. ОСОБЕННОСТИ СЛИЯНИЙ И ПОГЛОЩЕНИЙ В РОССИИ
2.3. СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ ДАЛЬНЕЙШЕГО РАЗВИТИЯ СДЕЛОК М&А В РОССИИ
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

Дружественное и недружественное слияние и поглощение. Теория и практика в России и за рубежом.

Слияния и поглощения компаний имеют свои особенности в разных странах или регионах мира. Данные процессы носят большую национальную окраску, чем принято считать. Так, например, в отличие от США, где происходят, прежде всего, слияния или поглощения крупных фирм, в Европе идет поглощение мелких и средних компаний, семейных фирм, небольших акционерных обществ смежных отраслей. Также стоит отдельно отметить, что в России на процессы слияний и поглощений зачастую смотрят глазами собственника в силу того, что во многих российских компаниях менеджер, принимающий главные управленческие решения, является одновременно и собственником или совладельцем этой фирмы. На Западе и в США дела обстоят несколько иначе, так как там крупным бизнесом руководят профессиональные менеджеры, получившие хорошие образование в этой области. Агентская проблема в России стоит , таким образом, острее.
Глава 2. Слияния и поглощения в России: этапы, особенности, современная практика
2.1. Правовое регулирование слияний и поглощений
Как свидетельствует мировой опыт, проблема слияний и поглощений с точки зрения государственного регулирования предполагает учет нескольких направлений: соответствие промышленной политике и общей стратегии реорганизации в рамках тех или иных секторов и отраслей; поддержание активного функционирования конкурентных механизмов в экономике; обеспечение прозрачности операций на рынке корпоративного контроля; защита прав акционеров (в том числе миноритарных); регулирование социальных конфликтов, порождаемых слияниями и поглощениями.
Основными нормативными актами, регулирующими сделки по слиянию и поглощению кредитных организаций, являются: часть I ГК РФ, Федеральный закон "Об акционерных обществах",17 Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью",18 Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)",19 Положение ЦБ РФ "О реорганизации кредитных организаций в форме слияния и присоединения" и другие, а всего около сорока нормативных актов. Тем не менее, все указанные нормативные правовые акты, по оценкам специалистов не охватывают всех проблем и вопросов, возникающих в процессе деятельности акционерных обществ, постоянно претерпевают изменения. Такая ситуация неизбежно влечет за собой возникновение правоприменительных проблем на практике, и в первую очередь при корпоративном конфликте в акционерном обществе.20 Например, до сих пор нет такого понятия, как «корпоративный спор» или точного определения «недружественного захвата». Сейчас действия рейдеров квалифицируются тремя статьями Уголовного кодекса РФ:21 ст. 159 (мошенничество), ст. 330 (самоуправство) и ст. 327 (подделка документов).
С одной стороны, государство прислушивается к мнению экспертов, утверждающих, что для повышения конкурентоспособности российские компании должны укрупняться, и поэтому опасается затруднить процесс поглощения более эффективными компаниями менее эффективных. С другой стороны попытки совершенствования законодательства для уменьшения возможности захвата чужих активов наталкиваются на мощное противодействие лоббистов от бизнеса, построенного на переделе собственности, и поэтому очень редко приводят к действенным результатам.
Тем не менее, первые шаги по изменению законодательства в этом направлении уже сделаны и могут быть признаны значительными, учитывая достаточную молодость проблемы. Например, внесены изменения в Закон об акционерных обществах, в АПК, Закон о банкротстве, разработана Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 года и др.
План мероприятий по реализации концепции содержит сроки подготовки соответствующих докладов в правительство РФ и государственные органы, ответственные за эту подготовку. Предполагается, что к началу 2008 года все законодательные акты будут уже приняты. Пока что законотворческий процесс укладывается в запланированные сроки. Так, 5 января 2006 года был принят закон №7-ФЗ "О внесении изменений в ФЗ "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты РФ". Целью этого закона является урегулирование порядка поглощения открытых акционерных обществ.
Законодатель предлагает следующую модель действий. Если акционер (совместно с аффилированными лицами) приобрел более 30% акций общества, то он обязан предложить всем остальным акционерам продать ему свои акции. Таким образом, планируя купить 30% акций, инвестор должен быть готов купить все 100%. Указанный порядок также распространяется на приобретение доли акций, превышающей 50% и 75% акций общества. Причем цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже не только их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком, но и наибольшей цены, по которой инвестор приобретал акции указанного эмитента в течение предыдущих шести месяцев. То есть чем больший процент акций приобретает инвестор, тем цена за одну акцию становится выше.
И здесь возникает первая сложность. Для того чтобы независимый оценщик смог определить рыночную стоимость акций, ему необходимо проанализировать очень большой объем информации, источником которой является сам эмитент (регистры бухгалтерского учета, документы о совокупности прав, принадлежащих обществу, и об обязательствах эмитента, планы развития компании и много другое). Часть указанной информации общество должно публично раскрывать, часть должно предоставлять акционеру по его требованию.
Однако, как справедливо отмечает Елена Хмелевская, если топ-менеджмент выступает в качестве оппонента по отношению к инвестору, то получить указанную информацию в судебном порядке, безусловно, можно, но уйдет на это не менее пяти месяцев.22 Ответственность топ-менеджмента за действия (бездействия), нарушающие вышеуказанный порядок приобретения акций, сводится к административному штрафу в размере от 20 тыс. до 50 тыс. руб. (15.19, 15.20КоАП РФ) и возмещению обществу или акционеру убытков, размер которых доказать в суде крайне сложно.
Вторая сложность заключается в том, что все действия по покупке акций инвестор должен осуществлять через само общество, которое далее должно уведомлять акционеров. Такой порядок является правильным с позиции защиты прав акционеров и предоставления каждому из них равных возможностей, но ставит инвестора в зависимость от действий топ-менеджмента. Ответственность же последнего за противодействие инвестору будет такой же, как и в случае непредоставления обществом информации.
Таким образом, возможность соблюдения предписанной законодателем процедуры приобретения крупных пакетов акций сводится к добросовестности действий топ-менеджмента компании, что существенно повышает его роль в сделках слияний и поглощений.
Следует отметить, что несоблюдение указанного порядка для инвестора будет чревато весьма серьезными последствиями. Акции, приобретенные свыше пороговых величин (30%, 50% и 75%) и без обязательного предложения об их покупке всем акционерам, не будут принимать участия в голосовании. То есть акционер может быть собственником 74% акций, но голосовать на собрании будут только 50%! Также нарушение предписанной процедуры лишает инвестора возможности в упрощенном порядке приобрести все 100% акций. Законом акционеру, приобретшему более 95% акций, предоставлено право принудительно приобрести все оставшиеся акции общества. Но воспользоваться указанным правом он сможет только в случае, если ранее соблюдал порядок обязательного предложения покупки акций.
Однако принятых мер не достаточно для решения проблем, связанных с корпоративными захватами, кроме того, развитие рынка сделок слияний и поглощений в настоящее время вызвало необходимость введения правового регулирования общественных отношений по переходу прав корпоративного контроля.
В настоящий момент указанные отношения практически не регулируются российским законодательством. В тоже время рынок корпоративного контроля, в лице его действующих субъектов не в состоянии создать эффективный механизм саморегулирования, так как в условиях низкой правовой культуры страны и отсутствия длительной истории корпоративных взаимоотношений, этот механизм не сможет быть обеспечен.
О назревшей очевидной необходимости совершенствования правового регулирования корпоративных отношений и в особенности отношений, возникающих в случаях корпоративных конфликтов, свидетельствуют, в частности:
1) Признание в Докладе Совета Федерации Федерального Собрания РФ 2004 года «О совершенствовании законодательства в РФ» в качестве приоритетной задачи совершенствование действующего законодательства и правоприменительной практики в отношении прав и ответственности акционеров; процедур принятия решений об использовании обеспечительных мер по искам, связанным с корпоративными конфликтами; порядка созыва внеочередных собраний акционеров; усиления ответственности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих за свои действия по делам о несостоятельности и т.д.23
2) Разработка проекта концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 года Минэкономразвития России под руководством Г.О. Грефа, предусматривающей широкий спектр изменений в действующие  законы.
3) Разработка Кодекса (Свода правил) корпоративного поведения, одобренного на заседании Правительства РФ и рекомендованного Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг для российских организаций.
Внедрение новых корпоративных норм должно осуществляться на основе определенных теоретических принципов, имеющих непосредственно практическое следствие, без чего невозможно построить совокупность взаимосвязанных и взаимодополняющих норм, отличающихся системностью и организованностью.
Во-первых, разрабатываемые в целях совершенствования корпоративного законодательства нормы не должны быть ретроспективными, т.е. отражать только те отношения, которые уже возникли и существуют в данный момент. При разработке норм необходимо учитывать появление в будущем новых форм корпоративных взаимоотношений и проблем, которые участники хозяйственного оборота будут вынуждены разрешать на основе этих же норм.
Во-вторых, разработке законодательства, регулирующего отношения, связанные с корпоративным контролем и переходом прав на него, должно предшествовать решение вопроса о пределах необходимого правового регулирования указанной сферы, границы государственного вмешательства в сферу общественных отношений. На это, в частности, указывают в своих научных работах теоретики права, говоря о проблемах совершенствования правовой системы России в целом.24 По справедливому замечанию Лаврова М., изучать и решать вопрос о пределах правового регулирования следует не в глобальном масштабе общего расширения сферы правового регулирования, а имея в виду конкретные зоны и пласты общественной жизни, прежде всего на уровне отраслей и институтов права.25
Следовательно, в правовом регулировании корпоративных отношений должны быть уравновешены свобода экономической деятельности и вмешательство государства в целях охраны публичных интересов. Вопрос о пределах такого вмешательства является открытым.
В-третьих, важнейший теоретический вопрос развития правового регулирования российских корпоративных отношений связан с тем, является ли необходимым и возможным заимствование опыта западных государств при разработке российского корпоративного законодательства.
Существует несколько точек зрения относительно успешности заимствования иностранного опыта. Одни полагают, что правовые конструкции, уже оправдавшие себя в различных экономических условиях, обязательно приживутся и позитивно проявятся в любой экономической среде. Сторонники противоположной позиции считают, что решающее значение принадлежит не качеству заимствуемой конструкции, а среде, в которую он вживляется. «Поэтому заимствование должно осуществляться из правовых систем (доноров), максимально схожих по своим условиям с системой принимающей».26
В настоящий момент в России сильно заметно заимствование международного опыта соответствующего регулирования. Нормы закона об акционерных обществах представляют собой в своем большинстве рецепцию западного права. В основу Кодекса корпоративного поведения легли принципы корпоративного управления, которые были разработаны Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) для использования правительствами в качестве отправной точки для оценки и совершенствования действующего законодательства, а также самими корпорациями для выработки систем корпоративного управления и лучшей практики. В соответствии с указанными принципами, структура корпоративного управления компании должна обеспечивать защиту прав акционеров; равное отношение к акционерам; признание предусмотренных законом прав заинтересованных лиц; своевременное и точное раскрытие информации по всем существенным вопросам, касающимся корпорации; эффективный контроль администрации со стороны правления (наблюдательного совета), а также подотчетность правления акционерам.27
Вполне очевидна возможность и целесообразность использования передового международного опыта для формирования российского законодательства.
Но необходимо отметить, что корпоративные конфликты и враждебные поглощения – явления появившиеся и получившие свое развитие, прежде всего, в Соединенных Штатах Америки, то есть в стране англосаксонской системы права. В связи с этим, правовое регулирование соответствующих процессов за рубежом обладает чертами, свойственными англосаксонской системе права, а именно, широкими полномочиями судов в каждом конкретном случае определять имело ли место нарушение прав акционеров или нет, и  широким использованием в законодательстве оценочных понятий.
Такая система обладает большими преимуществами, так как позволяет избежать трудностей, вызываемых типизацией различных ситуаций при создании правовой нормы. Суды обладают более широкой амплитудой принимаемых решений исходя из особенностей ситуации.
В Постановлении Конституционного суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П, суд указал на особую ответственность судов в оценке процедуры консолидации акций, обусловленную тем, что «законодатель определил в законе юридические процедуры принятия решения о консолидации акций общим образом, не детализируя их». Данное указание можно рассматривать как пример усиления роли судебного контроля в результате заимствования институтов западного права.
Однако Россия, чья правовая система находится ближе к романо-германской правовой семье, не может предоставить судам полномочия «творить право» в каждом отдельном случае.
В связи с этим, заимствование опыта стран англо-саксонской правовой системы вряд ли может происходить непосредственно. «Надо осознать главное: без построения концепции развития, рецепции и координации законодательства, процесс его развития, скорее всего, сохранит черты некоторой хаотичности и неорганизованности, что будет препятствовать успешному осуществлению правовой, а значит, и экономической реформ».28
В-четвертых, при обсуждении вопросов реформирования действующего законодательства, и в частности, процедур, которые должны препятствовать злоупотреблениям сторон корпоративных конфликтов, необходимо всегда оценивать последствия их введения для добросовестных участников гражданского оборота. Введение новых процедур и правил, накладывающих новые обязательства на граждан и юридических лиц, должно быть оценено с точки зрения соотношения эффективности их результата и необходимости возложения обязательств.
Таким образом, совершенствование законодательства важная, но не единственная задача оптимизации правового регулирования в целом. Совершенствование правового регулирования включает в себя также улучшение эффективности и качества применения права, усиление правовой активности граждан, различных общественных организаций, подъем общей правовой культуры, совершенствование правового воспитания.29
Совершенствование правоприменения не менее важная задача, состоящая в улучшении эффективности и качества деятельности правоприменителей (судей, должностных лиц органов государственной власти). Не менее важно и усиление правовой активности самих участников гражданского оборота, в том числе путем расширения сферы и улучшения качества оказываемых им юридических услуг.
2.2. Особенности слияний и поглощений в России
Российский рынок слияний и поглощений в последние годы существенно вырос как по количеству сделок, так и по сумме сделок M&A. Поэтому вполне логичным является тот факт, что изучение тенденций на рынке слияний и поглощений, подходы к их классификации, анализ мотивов сделок, а также выявление российских особенностей давно стали темами исследования российских специалистов в этой области. Прежде чем углубляться в особенности и характерные черты российского рынка слияний и поглощений, следует обозначить этапы его развития.
Согласно Институту экономики переходного периода в исследовании «проблем слияний и поглощений в корпоративном секторе» можно выделить несколько этапов развития российского рынка слияний и поглощений:30
Первый этап, постприватизационный, продолжался с середины 1990-х до кризиса 1998 года. Для этого начального этапа характерны лишь единичные попытки классических методов слияний и поглощений. Конечно, если приватизационные сделки учитывать как специфические методы, то предмет анализа должен быть намного шире. Данный способ использовался и как самостоятельный механизм, и в рамках экспансионистской стратегии первых ФПГ (прежде всего неформальных банковского происхождения).
Поглощения в классическом виде в середине 1990-х годов проходили прежде всего в отраслях, где не требуется высокая концентрация финансовых ресурсов. Позитивный характер данной тенденции связан прежде всего с тем, что, во-первых, происходит определенное упорядочение структуры акционерного капитала; во-вторых, повышается общеотраслевой эффект: другие предприятия также вынуждены предпринимать меры по реструктуризации, чтобы не стать объектом следующего поглощения (или его попытки).
Первый единичный опыт враждебных поглощений в России (если иметь в виду не захват контроля через различные приватизационные механизмы, а публичные операции па вторичном рынке) относится уже к середине 1990-х годов. Известной, хотя и неудачной попыткой публичного проведения операции поглощения стала попытка захвата кондитерской фабрики "Красный Октябрь" летом 1995 г. группой банка "Менатеп". Другой хорошо известный случай - покупка холдингом "Инкомбанка" контрольного пакета акций кондитерского АО "Бабаевское". Можно отметить также открытый аукцион заявок на продажу акций, объявленный банком "Менатеп", по покупке 51% акций целлюлозно-бумажного комбината АО "Питкяранта" у нескольких акционеров. Имели место и покупки контрольных пакетов через биржу.
В этот же период (и позднее) многие крупнейшие банки (финансовые группы) и фонды портфельных инвестиций практиковали поглощения компаний в самых разных отраслях для собственных нужд и для перепродажи нерезидентам или стратегическим инвесторам. Так, начиная с 1992 г. "Альфа-банк" и "Альфа-капитал" (структуры группы) осуществили более 30 сделок по слияниям и поглощениям как для группы, так и для клиентов (связь, стекольная, химическая, нефтяная промышленность и др.). В 1997-1998 гг. в пищевой промышленности известны примеры поглощений региональных пивоваренных компаний группой "Балтика", поглощения в фармацевтической, табачной отраслях, в производстве потребительских товаров.
Второй этап (посткризисный "бум") приходится на период с середины 1999 г. до 2002 г. Именно в это время наиболее явно проявились специфические причины, вызвавшие "волну" слияний и поглощений. Главным стимулом для их активизации в первые посткризисные годы стала продолжающаяся консолидация акционерного капитала. Вследствие особенностей применяемых методов некоторые аналитики даже не используют термин "слияния и поглощения", ограничиваясь привычным "передел собственности". В этот период экспансия промышленных групп сочеталась с усилением процесса консолидации активов.