Вариант № 23 : "Обыск и выемка в уголовном судопроизводстве".

Оглавление
Введение.
Глава 1. Обыск.
1.1. Понятие, виды и основания обыска.
1.2. Процессуальный порядок производства обыска. Особенности производства обыска в жилище и личного обыска.
1.2.1.Процессуальный порядок производства обыска.
1.2.2. Особенности производства обыска в жилище.
1.2.3. Особенности личного обыска.
Глава 2. Выемка.
2.1. Понятие, виды и основания выемки.
2.2. Отличие выемки от обыска.
2.3. Процессуальный порядок производства выемки.
Заключение
Список литературы.

Вариант № 23 : "Обыск и выемка в уголовном судопроизводстве".

Основанием для производства обыска послужила информация, которая была получена при проведении Оперативно мероприятий «проверочная закупка», которая дала повод к проведению обыска в жилище в ночное время.
Судебному порядку получения разрешения на производство следственного действия предшествует вынесение следователем либо дознавателем постановление о возбуждении ходатайства о проведении следственного действия перед судом. В ходатайстве должно быть указано следственное действие, а также когда, где и у кого оно должно проводится и в связи с чем.
Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня.
Ходатайство рассматривается судьей по месту производства предварительного следствия. А также можетрассматриваться и по месту производства следственного действия.
Ходатайство не позднее 24 часов подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь. Рассмотрев ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.
Однако закон предусматривает случаи, когда следователь может произвести обыск в жилище без судебного решения. К числу обстоятельств, не терпящих отлагательства производства обыска, относятся, случаи, когда:
1. Фактические основания к производству обыска возникло внезапно при производстве других следственных действий, например, осмотра или выемки;
2. Неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления;
3. Неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности;
4. Поступили сведения о том, что лицо, в расположении которого находятся существенные для уголовного дела объекты, принимает меры к их уничтожению;
5. Малейшее промедление с обыском может повлечь уничтожение или сокрытие искомых объектов либо по иным причинам сделать их недоступным для следователя.
Важно учитывать, что в случаях, не терпящих отлагательства, следователь должен вынести постановление, в котором должны быть указаны не только время и место проведения действия, мотивы к производству обыска, но и обоснование его проведения без получения судебного решения.
В таких случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, эти следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов обязан уведомить судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления и протокола следственного действия. Судья также в течение 24 часов с момента получения уведомления должен вынести постановление о законности или незаконности произведенного следственного действия. Если следственное действие будет признано незаконным, все доказательства, полученные с его помощью, исключаются из процесса доказывания как недопустимые.
Не следует смешивать две процессуальные категории - "основания производства обыска" и "случаи, не терпящие отлагательства".
С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой же стороны, возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате умозрительного вывода следователя. Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве.
Таким образом, основной критерий, которому должно отвечать условие неотложности, - это основанная на доказательствах убежденность следователя в том, что при не проведении следственного действия доказательства, которые должны быть получены, подвергнутся уничтожению, порче, изменят свои свойства или исчезнут.
При производстве обыска в помещении, занимаемом двумя или несколькими семьями, следователь вправе подвергнуть обыску не только помещение, занимаемое гражданином, в отношении которого вынесено постановление о производстве обыска, но и места общего пользования, чтобы лишить граждан, проживающих в других комнатах, возможности оказать помощь обыскиваемому в сокрытии объектов, интересующих следствие.
В случае получения информации о сокрытии похищенного или других предметов соседом гражданина, у которого производится обыск, следователь вправе принять решение об обыске помещения, в котором укрываются искомые объекты, в связи с наличием обстоятельств, не терпящих отлагательства.
1.2.3. Особенности личного обыска.
Это разновидность обыска, объектом которого выступает живой человек (его тело и одежда), а также находящиеся при нем вещи: сумка, портфель и т.д. Личному обыску может подвергаться только уголовно преследуемое лицо – подозреваемый или обвиняемый.
В соответствии с п.6 ч.2 ст. 29 УПК личный обыск производится по судебному решению. На практике такой порядок личного обыска встречается редко, поскольку для поимки «с поличным» подозреваемого, обвиняемого нужны оперативные (быстрые) действия, а долговременная процедура получения судебного разрешения это исключает. Поэтому в подобных случаях органы расследования используют особый порядок обыска в случае его безотлагательности (ч.5 ст. 165 УПК), т.е. проводят личный обыск по постановлению следователя (дознавателя) с последующей судебной оценкой проведенного действия.18
В ч.2 ст. 184 УПК названы три случая проведения личного обыска без вынесения решения об этом:
- при задержании подозреваемого;
- при заключении уголовно преследуемого лица под стражу;
- при нахождении лица в помещении, в котором производится обыск.
Последняя ситуация достаточно простая. Решение о производстве обыска (судьи и следователя) охватывает не только собственно помещение, но и всех лиц, кто в нем находится. Поэтому нет необходимости выносить дополнительное решение, если возникают основания для обыска любого лица, присутствующего в помещении.
Обыск лица при задержании не означает осмотра тела и одежды задержанного на месте преступления или непосредственно после его совершения. Уголовно-процессуальное законодательство физический захват, поимку лица, подозреваемого в совершении преступления (задержание «на улице») не регламентирует. Личный обыск по смыслу ст. 93, 184 УПК производится после оформления юридического (процессуального) задержания, то есть после составления протокола задержания в порядке ст. 91, 92 УПК. Происходит такой обыск, чаще всего. Перед помещением лица в ИВС. 19
Аналогично осуществляется личный обыск при заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу.
Обычно обыск в жилище непосредственно связан с другим следственным действием – выемкой.
Глава 2. Выемка.
2.1. Понятие, виды и основания выемки.
Выемка – это следственное действие, заключающееся в изъятии предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, местонахождение которых точно известно. 
Для производства выемки необходимы материальные и процессуальные основания.
Материальными основаниями производства выемки являются фактические данные, указывающие на наличие в определенном месте предметов и документов, имеющих значение для дела. Из определения выемки возникает вопрос - что можно подразумевать под источниками фактических данных. Некоторые авторы в качестве подобных источников указываются фактические данные, полученные уголовно-процессуальными средствами, а также в результате гласных оперативно-розыскных мероприятий, позволяющие при оценке их в совокупности сделать достоверный вывод о месте нахождения искомого объекта. А.А. Бакиров идет дальше, полагая, что этими основаниями производства выемки могут выступать не только уголовно-процессуальные доказательства либо материалы ОРД, представленные следователю, но и иные данные, полученные процессуальным путем, но не имеющие юридической силы доказательств. Это данные, полученные в результате розыскных действий следователя; письменные документы и предметы, представленные участниками уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 86 УПК); сведения, полученные защитником в результате выполнения действий, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ. В качестве еще одного источника не процессуальной информации могут выступать сведения, полученные частным сыщиком или из средств массовой информации.20
Однако А.В. Шрамченко утверждает, и что в качестве источников фактических данных, позволяющих следователю либо дознавателю сделать обоснованный вывод о местонахождении объекта, подлежащего изъятию, могут выступать лишь сведения, полученные процессуальным путем. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, как гласных, так и негласных не могут выступать в качестве достаточных оснований для вынесения постановления о производстве выемки.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий, по мнению А.В. Шрамченко, на стадии принятия решения о производстве выемке должны быть использованы следователем в тактических целях для определения наиболее эффективного набора следственных действий, с помощью которых можно будет получить фактические данные о местонахождении искомого объекта.
Так, например, недопустимо принятие решение о производстве выемки на основании рапорта оперуполномоченного о том, что при квартирном обходе было установлено лицо, которое приобрело у преступника похищенное имущество.
Между тем, этот рапорт может являться основанием для допроса лица, у которого нашли краденые вещи, а результаты проведенного следственного действия, при условии сотрудничества допрашиваемого со следователем – основанием для принятия решения о производстве выемки имущества и вынесения постановления. Иначе, при возникновении конфликтной ситуации в ходе производства допроса, когда допрашиваемое лицо отрицает факты, изложенные в рапорте, у следователя имеется возможность прибегнуть к другим следственным действиям для получения необходимых сведений о местонахождении объекта. В данном случае следователь может провести допрос оперуполномоченного, свидетелей, а также очные ставки между свидетелями и лицом, скрывающим факты, имеющие знания для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.21
Процессуальным основанием для производства выемки является постановление следователя, органа дознания и решение суда (ч. 2 и 3 ст. 182 УПК РФ). В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 29 УПК РФ, выемка производятся только по судебному решению. Такой порядок установлен законом для выемки в жилом помещении, предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну; предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и других кредитных организациях; вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард (ч. 3 ст. 183 УПК РФ). Европейский Суд по правам человека распространяет понятие «жилище» и на помещения, используемые для профессиональной или служебной деятельности, поскольку эта деятельность не может исключаться из содержания личной (частной) жизни граждан. Конституционный Суд РФ в некоторых своих решениях указал на то, что при производстве обыска в служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности, также необходимо получение судебного разрешения. Поэтому отсутствие прямого указания законодателя на необходимость получения судебного разрешения при производстве обыска в служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности, влечет ряд негативных последствий.
Служебными помещениями, на которые распространяется защита, следует считать: а) служебные помещения адвокатских образований, используемые для осуществления адвокатской деятельности; б) иные помещения, в которых отдельные адвокаты осуществляют адвокатскую деятельность, обусловленную специальными соглашениями (договорами). При необходимости рекомендуется адвокатским палатам субъектов Российской Федерации составить единый перечень (реестр) служебных помещений, используемых адвокатами дл осуществления адвокатской деятельности.
Для эффективного применения положений ст. 8 Федерального закона также рекомендуется обязательное хранение полученных от доверителей документов и иных письменных материалов и электронных носителей с информацией, а также записей адвоката и доверителей, относящихся к оказанию юридической помощи, в соответствующих папках, имеющих надписи: «Адвокатское производство – содержащиеся сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения».22
Представляется необходимым для совершенствования производства выемки (обыска) внести соответствующие изменения в п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, а также ч. 5 ст. 165 и ч. 3 ст. 182 УПК.
В исключительных случаях, когда производство выемки в жилище, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, не терпит отлагательства, они могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Однако уголовно-процессуальный закон не определяет, что можно отнести к исключительным случаям. Более того, заранее дать закрытый перечень исключительных обстоятельств, при которых возможно производство обыска и (или) выемки без судебного решения, невозможно. В каждом конкретном случае следователь (дознаватель), исходя из обстоятельств уголовного дела и сложившейся следственной ситуации, должен будет решить, есть ли возможность дождаться судебного разрешения на производство обыска и (или) выемки, или же промедление в решении указанного вопроса может повлечь утрату доказательств.
2.2. Отличие выемки от обыска.
Исследовав российское законодательство можно сделать вывод о том, что до определенного времени (вплоть до принятия Свода законов Российской империи 1832 г.) понятия выемки как отдельного следственного действия не существовало. Она являлась частью обыска и не дифференцировалась. Поэтому можно сказать, история выемки – первоначально это история обыска с последующим разделением этих действий, имеющих много общего в основаниях и порядке производства. Впервые на законодательном уровне в Законах великого князя Иоанна Васильевича (Судебник 1497 г.) было упоминание только об обыске. Ст.52 Судебника 1550 г. определяет "повальный обыск" как деятельность по сбору доказательств, от результатов которой решался вопрос о способе суда над подсудимым, однако выемка не упоминается. Можно сделать вывод, что эти сыскные действия не подразделялись.
Царский наказ Белозерским губным старостам и целовальникам 1571 г. содержал достаточно подробные правила производства следствия над разбойниками, одним из основных доказательства по рассматриваемому Наказу также являлся «повальный обыск». В Собором уложении 1649 г. устанавливались случаи проведения «повального обыска». Однако во всех этих исторических актах «повальным обыском» обозначалось действие, не имеющее ничего общего с последующими представлениями о нем. Вместе с тем Уложение 1649 г. знало и прообраз современного обыска - "поличное", которое представляло собой обнаружение у заподозренного краденной вещи.
К утвержденному Петром I в 1722 г." Воинскому уставу" прилагалось "Краткое изображение процессов", заимствованное из Западной Европы и применявшееся не только для расследования и разрешения военных дел, но и общеуголовных преступлений. В качестве самостоятельного доказательства результаты обыска в этом нормативном акте не рассматривались.
Но уже в Своде законов Российской империи 1832 г. говорилось об обыске и выемке как способах собирания доказательств. Однако в законе не содержалось ясного разграничения этих действий, что позволяло предположить, что выемка - это элемент обыска (так, ст.94 Свода обязывает "выемщика" обыскать домовладение). В то же время устанавливались общие правила проведения обыска, например участие "приличного числа" понятых (ст.94), запрет на причинение имущественного вреда при производстве обыска или выемки (ст.97) и т.д.23 Кардинальное переосмысление понятия обыска и выемки как средств собирания доказательств происходит в связи с принятием Устава уголовного судопроизводства 1864 года (далее – УУС). Ст.357-370 УУС, адресованные судебному следователю, содержали нормы, регламентирующие основные положения, связанные с производством обыска. Условия и порядок производства обыска в большинстве своем были сходны с современными положениями уголовно-процессуального закона. Например, "обыски и выемки в домах и других жилых помещениях производятся лишь в случае основательного подозрения, что в этих местах скрыты: обвиняемый или предмет преступления, или вещественные доказательства, необходимые для объяснения дела" ст.357; "обыски и выемки производятся при понятых и при хозяине дома или помещения, а когда он в отсутствии то при жене его, если он женат, или при ком-либо из старших домашних его лиц" (ст.358) и др.24
Впервые на законодательном уровне УУС установил порядок производства обыска и выемки в помещениях, занимаемых лицами с особым статусом (государь или члены императорского дома). Для производства данных действий у указанных лиц требовалось разрешение Министерства иностранных дел или надлежащего придворного начальства.
Из текста УУС нельзя сделать однозначный вывод о том, когда следователь имел право произвести обыск, а когда выемку, так как законодатель не определил отличий одного следственного действия от другого. В таком виде законодательная регламентация обыска просуществовала до 1917 г., когда УУС перестал действовать.
Декретом СНК РСФСР от 24.11.1917 "О суде" существовавший порядок предварительного следствия по уголовным делам был отменен. Вопросы, связанные с производством обыска, затрагивались в Постановлении Народного комиссариата юстиции РСФСР от 16 декабря 1917 года. Однако данный нормативный акт устанавливал только перечень учреждений, которые были правомочны выдавать ордера на производства обыска, и не затрагивал вопросы, связанные с процедурой производства этого следственного действия. В приказе начальника милиции РСФСР № 24 "О правилах производства обысков" от 16 марта 1921 г. содержались развернутые указания для сотрудников милиции, участвующих в производстве обысков, напоминающие положения УУС. В частности, основанием для производства обыска называлось "основательное подозрение в том, что в местах, которые должны быть обысканы, скрываются: а) необходимые для дела вещественные доказательства; б) разыскиваемый преступник". Формальным основанием для производства данного следственного действия служил "ордер, выданный начальником уголовно-розыскного учреждения".
Достаточно детальную регламентацию производство обыска и выемки получило в УПК РСФСР 1922 г. и УПК РСФСР 1923 г., которым была посвящена глава XIV. Решение о производстве обыска и выемки принималось следователем единолично. Для их производства в помещениях дипломатических представительств требовалось разрешение Народного комиссариата иностранных дел. Для изъятия документов, содержащих государственную, дипломатическую или военную тайну, соответствующими учреждениями по соглашению с прокурором могли устанавливаться особые гарантии их неразглашения.
Таким образом, в первых отечественных уголовно-процессуальных законах производство обыска получило достаточно детальную регламентацию. Вместе с тем, этими актами отрицалась роль суда в принятии решения об обыске, то есть закон допускал возможность существенного ограничения прав личности без предварительной судебной проверки.
В Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР 1960 года производству обыска и выемки было посвящено несколько статей. С этого момента и на протяжении более чем сорока лет действия УПК РСФСР, их процессуальная регламентация в основных своих чертах кардинальным изменениям не подверглась.25