Обычай как источник конституционного права

Тема раскрыта полно и подробно, с учетом анализа и приведения примеров судебной практики, освещения некоторых проблемных вопросов. ...

Оглавление

Введение 5

Глава 1. Место обычая в системе права 5
1.1.Понятие, виды источников конституционного права 5
1.2.История развития обычая как источника конституционного права 10

Глава 2. Использование обычаев в конституционном праве 16
2.1. Понятие, сущность правовых обычаев 16
2.2. Отдельные пробелы в конституционном праве 19

Заключение 25
Список используемой литературы 27
Нормативные акты………………………………………………………………30

Введение

Конституционное право является одной из динамично развивающихся отраслей права, которая играет определяющую роль в демократических преобразованиях, происходящих в жизни общества и государства.
В настоящее время продолжается процесс совершенствования конституционно-правовых отношений, связанных с обеспечением прав и свобод человека и гражданина, формированием органов публичной власти, разграничением полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов РФ, исследованием правовой природы, характеристикой отдельных источников конституционного права.
Одним из видов источников конституционного права, имеющим важное значение, являются обычаи делового оборота. Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем др угим источникам права. Значение обычая как источника права нельзя недооценивать, несмотря на большое количество принимаемых законов и других нормативно-правовых актов.
Юридическое значение обычая является одной из интереснейших и малоизученных проблем как в рамках общей теории права, так и отраслевых юридических наук. Правовые обычаи достаточно хорошо изучены лишь в рамках истории права и государства.
Из истории мы узнаем, что еще древние римляне говорили «optima legum interpres consuetudo» (лучший толкователь законов – обычай), а согласно известной русской пословице – «повальный обычай, что царский указ» (в смысле столь же обязателен, что и указ царя)...........

Поскольку обычаи как социальное явление возникли раньше, чем государство, соответственно, не государство, а общество в целом было гарантом соблюдения обычаев.Традиционно источником права называют правовые обычаи. Но содержание данного понятия напрямую зависит от того, какой смысл вкладывается в категорию "источник права".Иногда правовыми называют обычаи, которые воплощены в статьях нормативного акта. Речь идет о заимствовании обычного правила поведения государственной властью и придания ему юридической силы. В данном случае обычай является материальным источником права, из которого государство черпает содержание правовых предписаний.Значительная часть многих нормативных правовых актов как Древнерусского государства, так и более поздних эпох, по сути, представляла собой те же обычаи, зафиксированные правовыми средствами.В другом аспекте, с точки зрения формы, правило поведения, отраженное в нормативном акте, перестает быть обычаем. Теряются основные признаки обычая как источника права - "неписаность" и отсутствие государственного принуждения для защиты данных правил поведения. С этих позиций правовой обычай - это правило поведения, на которое законодатель ссылается, не оформляя его как правовую норму.Обычаи включаются в группу социальных регуляторов на всех этапах развития Русского и Российского государства, но сфера их действия различна в зависимости от зрелости общества. Можно выделить несколько исторических этапов эволюции обычая как источника права.Древнейший период (IX - XV вв.) отражает особенности становления правовых устоев государства. Его отличительные черты - неразвитость государственных структур, сильное влияние общинных институтов.В древнерусском и удельном государстве обычаи занимали господствующее положение в системе источников русского права. В летописях и документах обычаи фигурируют как "старина" или "пошлина".Государство чаще всего выказывало свое отношение к обычаям двумя путями.Во-первых, власть на практике признавала силу обычаев, следуя им и базируя на них свои решения. Это было наиболее частым способом.Во-вторых, власти могли наложить запрет на какой-либо обычай, либо придать ему писаную форму. В настоящее время предполагают существование сборника обычаев, который носил название "Закон Русский". Обычаи имели силу и защиту без особой санкции правительственных структур.В XVI - XVII вв. процесс централизации государства и укрепления власти его главы обусловил сходные тенденции в правовой жизни общества.Обычаи постепенно теряют свое значение важнейшего и наиболее распространенного источника права. власть придает обычаям иную форму, отражая их в нормативных правовых актах и обеспечивая принудительной силой государства. Закрепленный нормой права обычай становится материальным источником положения нормативного акта.В государственно-правовой сфере обычай уступает место нормативному акту. В частности, ранее установившийся обычай избирать в местное самоуправление старейших, влиятельных и состоятельных людей воплотился в указ правительства "...устроити губных старост, дворян добрых, по спискам лутчих людей, которые бы были... животом прожиточны" .Становление абсолютной монархии в России (XVIII в.) отразилось на характере источников конституционного права. На данном этапе отмечается дальнейшее сокращение числа источников права.Обычай в период абсолютизма теряет значение юридически значимого.Если практика общественных отношений внутри сельских сообществ еще сохраняла возможность обращения к обычаям для решения мелких бытовых проблем, то государство отделило обычай от законодательства. Обращение в администрацию и суд за защитой интересов на базе обычая отныне стало невозможным. Согласно предписаниям монарха решения официальных властей должны основываться не на обычаях, а на положениях закона.Правда, иногда законодатель делает прямые ссылки на обычаи, укрепляя положение правового обычая как источника права. Так, в 1766 г. Екатерина II разрешила однодворцам и крестьянам "выбирать... погостнаго повереннаго по их обыкновениям". Кроме того, законодатель старался учесть и такое правило, что все общественные дела лучше улаживать после сбора урожая, поэтому наиболее приемлемым сроком выборов считалась зима. В частности, выборы земских комиссаров должны были проводиться ежегодно "в окончании года", хотя на практике это требование не всегда соблюдалось, декабрь же рекомендовался как удобный месяц для избрания ответственных за таможенные сборы, а для выборов бургомистров "с товарищи" законодатель предусмотрел срок "в начале года в Генваре месяце" .XIX век - это время полного и неоспоримого владычества закона. С точки зрения законодателя обычай обязателен только в тех случаях, когда на него ссылаются в нормативном правовом акте, т.е. власти официально утверждают правовой обычай в качестве источника права.Применительно к данному периоду можно выделить два вида обычаев: дополняющие и самостоятельные.Первый вид - это обычаи, на которые имеется ссылка в законодательстве (правовые обычаи), и те обычаи, которые восполняли пробелы в законе, хотя прямо и не обозначены законодателем. Они действовали как дополнение правовых установлений.По образному выражению Г.Ф. Шершеневича, "...действие обычного права начинается там, где молчит закон".Второй вид - обычаи, имевшие самостоятельное значение. Эти обычаи функционировали как самостоятельные правила, иногда даже идущие вразрез с нормами права.В начале XX в. неоднократно поднимался вопрос о правовом строе крестьян и о роли обычая. В период первой русской революции обозначилось два направления реформирования обычая.Первое направление предусматривало постепенную ломку общинно-правовых установлений и превращение крестьян в субъектов общих гражданско-правовых отношений. Это направление горячо поддерживали С.Ю. Витте и П.А. Столыпин. В революционной обстановке аналогичную позицию занял и император. В указе 1904 г. предписано, что законы о крестьянах должны быть объединены с общим законодательством империи. Но немногочисленные мероприятия в данном направлении отличались малозначительностью, а их реализация была сопряжена с серьезными проблемами.Второе направление ограничивало преобразования простым упорядочением или компилятивной разработкой сельского кодекса при сохранении правовой обособленности крестьянства.Изменение политического строя, революционные преобразования правовых основ государства оказали огромное влияние на источники конституционного права. Право периода двоевластия и времени становления Советского государства до середины 20-х годов XX в. можно назвать правом переходного периода. В переходный период правовой обычай, т.е. обычай, на который ссылается правовой акт, являлся самостоятельным источником права. Так, в Конституции 1918 г. местным Советам разрешено проводить выборы "согласно установившимся обычаям".В современной юриспруденции правовой обычай также играет определенную роль.Так, например, ст. 33 Регламента Государственной Думы основана на обычае открытия первого заседания Думы старейшим по возрасту депутатом.Подводя итоги, можно заключить, что обычай как источник конституционного права прошел длительный путь развития. На ранних этапах обычай выступал важнейшим социальным регулятором, который не нуждался в государственном санкционировании для придания веса и значимости, а в современном обществе признается юридическая сила лишь за теми обычаями, которые признаны властью.Глава 2. Использование обычаев в конституционном праве2.1. Понятие, сущность правовых обычаевРассматривая правовую природу обычая, Г.Ф. Шершеневич указывает, что "при постоянном возникновении новых форм сделок в торговле законодатель едва поспевает за жизнью и потому, собрав и утвердив часть торговых обычаев, сохраняет за обычаем правотворческую силу".В работе Г. Дернбурга "Пандекты" отмечаются в том числе следующие элементы обычного права: однообразное действие или бездействие, соблюдение обычая должно быть длительным, обычай должен заключать в себе юридическое правило. И.Б. Новицкий определяет, что само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типичный характер, и если оно признано государством, то превращается в норму, обязательную для применения и на будущее время.М.И. Брагинский, В.В. Витрянский верно отмечают, что благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов. Рассматривая место обычая в системе источников конституционного права, Г.И. Муровцев выделяет следующие варианты: полное отрицание (ст. 7 французского Гражданского кодекса); признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его (Франция, ФРГ, Япония, Англия, США) .М.М. Богуславский высказывает позицию, что обычаи делового оборота фактически признаны вспомогательным источником права .Как правильно отмечает Е.А. Суханов, под правовым обычаем понимается фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. В правовой литературе есть и иное мнение, высказанное С.С. Алексеевым, о том, что обычай не является юридическим источником права, а является лишь источником с точки зрения исходного фактического материала для юридических норм. С точки зрения С.С. Алексеева, источником права является государственный акт санкционирования обычая.Как уже отмечалось выше, обычай является источником конституционного права, призванным восполнить пробелы в законе и отвечающий нескольким критериям. При отсутствии этих критериев санкционирование государственным актом какого-либо правила не сделает это правило обычаем. Это может быть норма закона, подзаконного акта, но уже не обычай.Обычай может быть отнесен к вспомогательным источникам конституционного права, может рассматриваться в качестве "восполнительной" нормы права, но такие характеристики не стирают его значение как регулятора законной деятельности, а касаются его места среди источников права.Например, в конституциях республик, уставах краев, областей, городов федерального значения, автономных образований подчеркивается национальный характер государственности.Самоопределение народов как базовый принцип российской государственности закреплен в преамбулах Конституций Алтая, Башкортостана, Кабардино-Балкарии, Карачаево-Черкесии, Марий Эл, Саха (Якутии), Северной Осетии - Алании, Татарстана, Чувашии.Например, в Конституции Бурятии закреплены гарантии прав и свободное развитие наций и национальных групп, проживающих в Бурятии; создаются условия для сохранения и развития ими своих традиций и обычаев.Обеспечивается поддержка со стороны публичных властей Федерации и субъектов развитию национальных традиций, обычаев, языка. Так, Конституция Саха (Якутии) гарантирует сохранение и возрождение коренных народов республики, а также русских и других старожилов. Республика, уважая традиции, культуру, обычаи коренных и малочисленных народов Севера.Права человека имеют естественную природу, они присущи всем людям от рождения, а права гражданина закрепляются за ним в силу принадлежности к государству. Одновременно подчеркивается приоритетное значение общегуманистических принципов, естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека, морально-нравственных ценностей народа. Так, в Конституции Чеченской Республики закреплено: "Общепризнанные традиции и обычаи народов Чеченской Республики - уважение к старшему, женщине, людям различных религиозных убеждений, гостеприимство, милосердие - священны, охраняются Конституцией Чеченской Республики и законами республики" .Конституция (Основной закон) Саха (Якутии) требует от каждого жителя уважать самобытную культуру, обычаи, традиционный образ жизни народов республики, содействовать их возрождению, сохранению и развитию.В Забайкальском крае при Законодательном Собрании образован консультативно-совещательный орган - Собрание представителей Агинского Бурятского округа, обеспечивающее формирование предложений по защите законных интересов народов, проживающих на территории этого округа, их прав на сохранение самобытности, культуры, языка, обычаев, традиций.Региональные основные законы, как и Конституция России (ст. 38), содержат нормы о защите семьи, материнства, отцовства и детства. Конституция Карачаево-Черкесии, например, устанавливает, что общепризнанные прогрессивные традиции и обычаи народов республики - уважение к старшему, женщине, людям различных религиозных убеждений, милосердие - священны.2.2. Отдельные пробелы в конституционном правеКонституционное право на сегодня является наиболее специфическим из всех компонентов, составляющих систему права.Во-первых, конституционное право специфично своим предметом, и не только в том смысле, что последний отличен по своему содержанию от предмета любого другого типа права. Предмет конституционного права является особенным в том плане, что представлен отношениями, которые изначально по своей природе выступают не правовыми, а политическими.Во-вторых, в отличие от иных типов права конституционное право возникает и развивается как продолжение вполне определенной идеологии. Идеологическим плацдармом, на основе которого сформировалось конституционное право, выступает политическая философия эпохи Просвещения. Постепенно идеи о необходимости преобразования системы средств и методов осуществления государственной власти, изменении принципов взаимоотношений государства и личности, государства и общества из постулатов политико-правовых доктрин превращаются в общепризнанные и общезначимые принципы. В тот момент, когда такое превращение происходит и когда вследствие него гражданское общество начинает притязать на реализацию соответствующих идей в практике государственного управления, конституционное право становится самостоятельным типом права.В-третьих, рассмотренным обстоятельством обусловливается такой специфический признак конституционного права, как первичность его неюридических форм. Исторически первой формой конституционного права выступает право гражданского общества. Признание притязаний гражданского общества государством (а оно, как правило, носит вынужденный характер) приводит к тому, что конституционное право облачается в юридическую форму. При этом, следует подчеркнуть, юридизация становится только свидетельством официального признания конституционно-правовых норм, но не актом их творения.Воспроизводство конституционного права гражданским обществом обусловлено необходимостью не просто упорядочения существующих отношений, а придания правовой формы политическим отношениям и тем самым - обеспечения справедливого властвования. Конституционное право воспроизводится как противовес полицейскому праву, нацелено на ограничение произвола и своеволия государства, и в этом смысле само его возникновение следует рассматривать как реализацию стремления к "переучреждению" государства.В-четвертых, непосредственно юридические конституционные нормы имеют весьма ощутимую специфику по своему месту и роли в механизме государственно-правового регулирования общественных отношений. Они носят особый, учредительный характер.В-пятых, конституционное право, даже будучи облачено в юридическую форму, в отличие от иных типов права оказывается фактически лишенным собственных механизмов обеспечения действия. Реализация конституционных установлений может оказаться либо следствием "принуждения" государства гражданским обществом, либо актом "самозаставления и самоограничения" со стороны государства, что, впрочем, противоречит политической природе последнего.