Судебный прецедент как источник права

Курсовая работа по теории государства и права. Написана в 2014 году,защищена на отлично. ...

Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не всё решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение.[6, стр.178]
Для того чтобы определить характер правового прецедента как источника права, необходимо также учитывать его медленную, но постоянную эволюцию. Прецедент относится к достаточно «старым» источникам. По возрасту, он успешно конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их разграничении: правовой прецедент рассматривается как часть обычного права. Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во времени.
Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его полнокровного культурного статуса в отечественной правовой системе.

Судебный прецедент является неотъемлемой частью любой правовой системы, однако, степень его влияния и значимости в качестве источника права различна. В настоящее время в странах с англосаксонской системой права (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.) судебный прецедент является одним из основных источников права. В странах континентальной (или романо-германской) системы права на рубеже XVIII- XIX веков основным источником права был провозглашен нормативный акт. Однако с конца XIX века и до наших дней значение судебной практики как вспомогательного источника права не уменьшается, а наоборот, она играет всё более важную роль в правоприменительной деятельности.

Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом. [16, стр.7]Таким образом, некоторые ученые-юристы полагают, что судья должен иметь право отступить от прецедента, если найдёт его неправильным, абсурдным или несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям. Для судебного прецедента как источника права характерны:Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обуславливает огромный объем прецедентного права.Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого простора выбора не представляет. Впрочем, в противоположности гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права его жесткости, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности. [10,стр.184]Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не всё решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение.[6, стр.178]Для того чтобы определить характер правового прецедента как источника права, необходимо также учитывать его медленную, но постоянную эволюцию. Прецедент относится к достаточно «старым» источникам. По возрасту, он успешно конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их разграничении: правовой прецедент рассматривается как часть обычного права. Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во времени.Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его полнокровного культурного статуса в отечественной правовой системе.Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это делается скорее неупорядоченно и спорадически (единично, проявляется от случая к случаю).Во-вторых, имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов. [14, стр.33]Особенность судейского правотворчества, по мнению М.Н. Марченко, предопределяется: 1) оно всегда есть побочный продукт акта правосудия; 2) не самостоятельно в том смысле, что привязано к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия; 3) осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5)  судебные правоположения вырабатываются судьями только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституционным законам; 7)  существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом. Следовательно, несмотря на признание источником в странах «общего права», судебный прецедент не имеет в правовой доктрине однозначной оценки. Нормативные методы, применимые к анализу законодательства оказываются далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках методов, а о специфике объекта, особенности его правовой природы, требующей иного подхода. [12, стр.60]Как неписаная норма судебный прецедент имеет особенности применения. Множество судебных прецедентов предоставляет возможность юристам выбрать прецедент, подходящий к конкретному делу. Выбор производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, и дела, по которому был вынесен прецедент. Судебный прецедент имеет целый ряд иных особенностей. Определить точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма формулируется в течение неопределенного времени.Неписаный характер судебных прецедентов усложняет решение вопроса об их публикациях. Издание судебных отчетов продолжает оставаться делом отдельных компаний, следствием чего является разнообразие неофициальных изданий. Они лишь помогают судьям в построении их рассуждений, но не предоставляют готовую норму. Весте с тем такие издания могут не охватывать все прецеденты, что на практике приводило к дискуссиям, можно ли ссылаться на неопубликованные прецеденты. Для контроля над ситуацией в странах «общего права» были созданы советы. К примеру, в Новой Зеландии в такой совет (New Zealand Council of Law Reporting) входят Генеральный атторней, Генеральный солиситор, пять представителей юридического сообщества, судья Высокого суда. В Великобритании с 1865 г. действует Инкорпорированный совет по судебным отчетам (The Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales), который контролирует наиболее авторитетное издание прецедентов (TheLaw Reports).Существенные изменения в систематизацию судебных прецедентов внесла компьютеризация, облегчившая поиск судебных прецедентов. [15, стр.7]Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. Нижестоящие суды не создают судейского права. Например, в США на уровне федерации – Верховный Суд, а на уровне штатов – Верховные суды штатов, в Канаде – Верховный Суд. В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального Конституционного Суда, в Швейцарии кантональные суды связаны решением Федерального Суда, в Португалии авторитетом прецедента обладают решения Пленума Верховного Суда, в Испании признается правотворческая роль за Верховным Судом. В Италии такое право признается за Кассационным Судом, а в области конституционного права – за Конституционным Судом. [9,стр.70]1.3. СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА Современные государства в основу межгосударственных отношений и решения конкретных вопросов закладывают различные приемы и способы международного сотрудничества, однако необходимость поддержания и развития мирных отношений между государствами обуславливает необходимость применения объективных критериев для правильного решения того или иного вопроса с учетом интересов народов соответствующих стран.В соответствии с п.1 ст.38 Статута Международного суда ООН, суда при решении переданных ему споров, применяет[19]:международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;Основными источниками принципов международного права являются Устав ООН, Декларация о принципах международного права 1970 года и Хельсинкский заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 года.судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм, однако, с оговоркой, указанной в ст.59 – решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. Таким образом, судебный прецедент в международном праве выступает в качестве косвенного источника права. Решения международных судебных учреждений по конкретному спору безусловно содержат обязывающие для участников спора правила поведения, являясь в таком случае источниками международного права. Международный Суд своим решением создает известное дополнение или углубление нормативной базы данных двухсторонних (либо многосторонних) отношений, которое отсутствовало до спора и вынесения решения. При этом обязательность данного решения для сторон не вызывает сомнения. Кроме того, решения Международного Суда обладают высоким авторитетом, вследствие чего они активно используются для установления содержания международно-правовых норм, как при урегулировании разногласий, так и непосредственно Международным Судом, который обращается к собственным решениям.Решения международных судов имеют глобальное материально-правовое значение для понимания юридических признаков преступления по международному уголовному праву. Например, в ряде решений Международных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде были определены объективные и субъективные элементы составов военных преступлений и преступлений против человечности.[16, стр.10]Следовательно, в качестве источников международного уголовного права необходимо считать имеющие обязательную юридическую силу решения международных организаций. Разновидностью последних являются решения (прецеденты) международных судов. Приведем примеры. Судебное разбирательство по делу «Селебичи», как оно с тех пор называется, создало невиданный прецедент в международном уголовном праве и международном гуманитарном праве, так как квалифицировало посягательства в отношении двух сербских женщин, находившихся в этом лагере задержания, как пытки и жестокое обращение, иными словами, как серьезные нарушения законов и обычаев войны, согласно Статуту МТБЮ и Женевской конвенции. С тех пор признается, что различные сексуальные посягательства в отношении женщин, совершенные в условиях вооруженных конфликтов, являются военными преступлениями и что лица, виновные в их совершении, должны привлекаться к судебной ответственности. Еще одно прецедентное решение. Трибунал ООН по бывшей Югославии вынес решение, расширив понятие «геноцид» и создав тем самым прецедент в международном праве. В отличие от рассмотренного выше прецедентного права на национальном уровне, прецедент в международном праве – это не только судебное решение, а значительно более широкое понятие. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами. Таким образом, договорная практика решения того или иного вопроса государствами может служить прецедентом, и поэтому она имеет важное значение для развития современного международного права. Таким образом, как вывод можно заключить, что судебный прецедент играет важную и неоднозначную роль в праве. В своем развитии судебный прецедент прошел длительный путь и его действие исторически складывалось по-разному – в зависимости от того, какое место занимал данный источник права в правовых системах.С течением времени прецедент не утрачивает своей силы, а переходит из поколение в поколение, что объясняется его сущностью - придание нормативного характера решению суда низшей инстанции по конкретному делу. В международном праве судебный прецедент выступает в качестве косвенного источника права, но в месте с этим играет достаточно важную роль. В отличие от прецедентного права на национоальном уровне, прецедент в международном праве – это не только судебное решение, а значительно более широкое понятие. 2. СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИПроблема признания судебных решений и судебной практики источниками российского права постоянно занимала и продолжает занимать умы ученых-юристов. Вокруг этого вопроса возникает немало споров, до настоящего времени в российской юридической науке нет единого мнения в этом вопросе: в среде ученых и юристов-практиков есть как сторонники, так и противники признания судебных решений источниками российского права. [11, стр.65]Россия входит в состав романо-германской правовой семьи, а значит, в ее правовой системе на протяжении длительного времени судебный прецедент как источник права не признавался, хотя судебная практика играла определенную роль при разрешении некоторых дел в отсутствие нормы закона, а также учитывалась при создании законов. В целом, судебный прецедент большой интерес сегодня вызывает в странах романо-германской правовой системы, где он принимается в качестве источника права с определенными оговорками. Смысл этих оговорок сводится к тому, что согласно действующей доктрине нормы права могут приниматься лишь самим законодателем и уполномоченным им органом. Тем не менее, существующие противоречия, пробелы законодательства и, самое главное, широкий простор, предоставленный парламентами судебным органам, обусловили разработку судьями принципиальных решений, уточняющих положение закона, а иногда идущих вразрез с волей законодателя. Подобного рода решения вырабатываются, как правило, высшими судебными инстанциями и конституционными судами стран системы. В силу места и роли этих инстанций в судебной иерархии все нижестоящие судебные органы обязаны следовать сформированной ими практике разрешения дел конкретных категорий под угрозой отмены иных решений. Таким образом, создаются своеобразные судебные нормы – правоположения судебной практики, учитываемые всеми применяющими право юристами. Эти правоположения публикуются в судебных сборниках, приобретают широкую известность и становятся частью правовой системы. [7, стр.120]В настоящее время решения Конституционного Суда РФ играют весьма значительную роль в правовом регулировании, поскольку большинство ведущих отечественных ученых-правоведов признают общеобязательный характер его правовых позиций. Л.В. Лазарев полагает, что «…прецедентный характер акта конституционной юрисдикции означает, что выраженная в нем правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или нормы является образом (или правилом), которым должны руководствоваться законодательные, судебный и иные органы, должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции». [17, стр.12]Некоторые авторы, в противоположность мнению С.С. Алексеева, не называя судебную практику источником права, называют ее источником нормотворчества. В подтверждение этого приводится довод, что решения Конституционного Суда РФ являются окончательными и не обжалуются, а, следовательно, окончательно устанавливают норму. [19, стр.16]Большинство российских ученых склоняются к тому, что нельзя не принимать во внимание судебные решения и судебную практику, однако, они не могут быть равными по силе законодательным актам, а в большей степени лишь дополняют и развивают нормы законов, способствуют их надлежащему исполнению и реализации. Обязанность Конституционного Суда - дать разъяснение Конституции по запросу компетентных лиц и государственных органов. Такое конституционное толкование имеет высшую юридическую силу по отношению к любым правоприменительным актам, и, безусловно, не может быть проигнорировано законодателем, однако, сам по себе Конституционный Суд РФ законотворческим органом называться не может. Однако и это стало огромным шагом в развитии судебного права в России. Судебная реформа 1864 г. стала одним из наиболее значимых событий в развитии русской юридической науки XIX в., она способствовала осознанию категорий законности и справедливости в судебном процессе, придала особое значение судебным актам. [15, стр.7]Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие:Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знают такой формы право, как правовой прецедент». Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально.