«Пробелы в праве»

защищена на отлично ...

ОГЛАВЛЕНИЕ
Стр.
Введение…………………………………………………………………………… 3
Глава 1. Пробелы в праве………………….…………………………………… 5
1.1 Понятие и природа пробелов в праве……………………………………….. 5
1.2 Основные подходы к проблеме пробелов в праве ………………………….8
1.3. Виды пробелов в праве……………………………………………………….12
1.4. Установление пробелов………………………………………………………16
Глава 2. Устранение пробелов в праве и законодательстве………………..18
2.1. Способы устранения пробелов……………………………………………….18
2.3. Содержание и использование терминов «восполнение» и «устранение» пробелов в праве……………………………………………………………………20
Заключение…………………………………………………………………………25
Список источников и литературы………………………………………………27

В условиях трансформации экономической и политической жизни страны неизбежно появление новых институтов хозяйствования и, соответственно, новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием.
Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий. Неопределенность и запутанность, другими словами пробельность, права нашей страны, одна из существенных проблем периода реформирования. Отсутствие стандартизированных правил способствует не только мошенничеству, но и целенаправленным экономическим преступлениям.
Актуальность темы обусловлена тем, что в правоприменительной деятельности возникают ситуации, когда в действующем законодательстве не все гда можно найти юридическую норму, непосредственно регулирующую конкретное общественное отношение то есть подходящую под данный жизненный случай. Если таких правовых норм нет, то налицо пробел в праве. Речь идет о полном либо частичном отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать.

1.3. Виды пробелов в правеВ юридической литературе встречаются также и различные основания классификации пробелов в праве, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды. В исследованиях отечественных юристов можно встретить такие виды пробелов в праве, как мнимые и реальные, законодательные и технические. «Под мнимыми пробелами, в таком случае понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такое действие законодателя именуют квалифицированным молчанием». Подлинные же пробелы, в подобном случае, «свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы». Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет. Реальным же пробелом, является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования.Выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.Выделяют пробелы по соответствующим источникам права: - пробел в позитивном праве - когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;- пробел в нормативных актах - отсутствие норм права в законах и подзаконных актов; - пробел в законе - отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.Так же, пробелы делят на законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить). Соответственно при таком подходе представляется что, пробелы, восполняемые в законодательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осуществлено судом по аналогии.Деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие» принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цитель-ману, который «настоящими» пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, в то время как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть.В юридической науке выделяется такая разновидность пробелов, как пробелы «коллизионные». Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в рамках одного нормативных акта либо противоречия в требованиях норм различных актов. Потому, как и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя, таким образом, пробел в праве.Но при этом противоречащие друг другу нормы не всегда являются свидетельством коллизионного пробела, так как здесь все зависит от характера и формы противоречий. Если, например, действие субъекта регулируется одновременно и запрещающей и обязывающей нормами, то, есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса, то можно говорить о противоречивости норм, но как такового пробела в этом случае не будет.Необходимо сказать несколько слов и о встречающемся в литературе определении «правовой вакуум», а также о разграничении понятий «пробел в праве» и «правовой вакуум». Под «правовым вакуумом», понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений.При этой или любой иной трактовке пробела источником пробела могут быть: неучтенность той или иной ситуации при разработке закона; результат возникновения новых общественных отношений после издания конкретного нормативного акта.В целом же в качестве причин появления пробелов можно называть как минимум два основных обстоятельства:1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.Проанализировав юридическую литературу, посвященную проблеме пробелов в праве, можно выделить четыре основных вида пробелов, которые, в наибольшей степени определяют возможности их последующего восполнения:1) правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона или возникновением новых общественных отношений после издания конкретного закона);2) неполнота правовой нормы (выраженная, в частности, в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.);3) квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; основная особенность такого пробела заключается в том, что он не может быть восполнен на основании судебного решения);4) (условно) противоречие (коллизия) правовых норм.Сколь различны представления о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификации, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе — органами юстиции.1.4. Установление пробеловПотребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность доказательственных действий и составляет содержание деятельности по установлению пробела. Исследователем решаются, в частности, следующие вопросы:а) не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;б) является ли потребность в нормах права реальной, т.е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни;в) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;г) не является ли «молчание права» квалифицированным, т.е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ними вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один, отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем:1. Установление пробелов (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования и т.п.2. Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть собственно процесс установления пробелов.4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.5. Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.В процессе установления пробелов исследуются:а) содержание действующей системы права;б) материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;в) классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;г) правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов;д) правоприменительная практика;е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии).Среди всех средств установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. На основе этого можно выделить основные критерии установления пробелов:1. Потребность правового регулирования.2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.4. Воля государства на создание соответствующих норм.Глава 2. Устранение пробелов в праве и законодательстве2.1. Способы устранения пробеловЕдинственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм.В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов – аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права – это разновидность аналогии закона. Первый и естественный путь устранения пробела - принятие новой нормы. Но это, как верно отмечает Н.И. Матузов, «долгий путь», так как законодатель не может постоянно и непрерывно, заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать, для этой цели и существует институт правовой аналогии.Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо, т.е. сходство правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.В литературе подчеркивается, что правовая аналогия может быть применена только в случае, если все способы юридического толкования норм остались бессильны. Если же путем понимания сущности и назначения нормы правоприменитель может дать ответ на возникший вопрос, то, значит, к правовой аналогии обращаться не стоит.Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения. Необходимость применения данного способа заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;б) отсутствие адекватной юридической нормы;в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.Необходимо помнить, что применение аналогии должно основываться на законе, на конкретных нормах и общих правовых принципах, а не на субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц. Решение по аналогии предполагает поиск нормы в первую очередь в актах той же отрасли права, а если такая норма не обнаружена, то возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом (субсидиарное применение). Важно, чтобы возможность и необходимость применения, как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе.Применение закона по аналогии - это один из способов преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве. Часть 4 ст. 1 ГПК РФ допускает применение аналогии в двух формах (аналогии закона и аналогии права). «В первом случае правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы, регулирующие сходные отношения. При аналогии права правоприменитель исходит из общих начал и смысла закона».В научной литературе выделяется еще субсидиарная (от слова «subsidium» - помощь), или дополнительная, аналогия. Субсидиарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.). Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;б) отсутствие адекватной юридической нормы;в) отсутствие аналогичной нормы права.То есть аналогия права применяется когда невозможно применение аналогии закона.Как уже было сказано, в этой ситуации правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении уголовного права последствия для личности намного печальнее, и в целях безопасности личности запрещена аналогия. Однако, и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).А часть 2 ст. 6 ГК в свою очередь пояснят, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.В заключение необходимо акцентировать внимание на том, что применение аналогии - это не восполнение пробела в праве, поскольку в результате такого применения пробел не ликвидируется. Собственно говоря, проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в различных отраслях законодательства. Это обусловлено, прежде всего, методом урегулирования тех или иных правоотношений в той или иной отрасли права, ценностью охраняемых законом отношений.2.2. Содержание и использование терминов «восполнение» и «устранение» пробелов в правеАнализ юридической литературы по пробелам в праве позволяет сделать вывод не только о многообразии подходов к пониманию сущности пробела в праве, но также и о неоднозначности использования терминов «устранение» и «восполнение» пробелов в праве.