Банковская гарантия

Заключение

Банковская гарантия, несмотря на дороговизну этой банковской услуги, в последнее время несколько утратила свою привлекательность как абсолютно надежного способа обеспечения обязательств. Это связано с тем, что судебная практика последних лет демонстрирует довольно негативное отношение к неакцессорному характеру такого рода обеспечения. Последнее обстоятельство повлекло за собой увеличение количества дел об оспаривании банковских гарантий.
На практике (особенно в период кризиса 2008 - 2010 г.) участились случаи, когда банк или принципал, по чьей просьбе выдавалась банковская гарантия, просили суд признать ее недействительной . В некоторых ситуациях это происходило потому, что положения о банковской гарантии, закрепленные в ГК РФ, носят достаточно общий характер и это влечет за с ...

Содержание

Введение 3
1. ОСОБЕННОСТИ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ НА СОВРЕМЕННОМ РЫНКЕ КРЕДИТНЫХ ПРОДУКТОВ 5
1.1. Понятие банковских гарантий в законодательстве 5
1.2. Банковская гарантия как инструмент торгового финансирования 8
1.3. Практика использования банковской гарантии 10
2. ДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬНЫЕ ОТНОШЕНИЯ 19
2.1. Риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства 19
2.2. Реформирование современного гражданского законодательства 21
2.3. Правовая природа банковской гарантии 22
3. СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ 25
КАК СПОСОБА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 25
3.1. Банковская гарантия как разновидность встречного обеспечения 26
3.2. Банковская гарантия как средство обеспечения исполнения обязательств 28
Заключение 31
Список литературы: 33

Введение

Актуальность исследования обусловлена тем, что каждый бизнес периодически испытывает временную нехватку финансовых ресурсов. Это не говорит об убыточности или неэффективном менеджменте, а связано со спецификой предпринимательства. Любому виду бизнеса присуща цикличность; кроме того, в любой стране поставщик товара старается максимально быстро получить деньги, а покупатель, наоборот, - максимально отодвинуть срок платежа. В таких условиях любые бизнес-проекты нуждаются в финансировании оборотного капитала. Один из наиболее распространенных инструментов торгового финансирования - банковская гарантия.
Когда компании не хватает оборотных средств, первое, что она предпринимает, - обращается в банк за кредитом. Это проверенный метод, но такой инструмент зачастую довольно дорог, и вполн е может оказаться, что в дальнейшем компания не сможет рассчитаться по своим обязательствам. Нередки завышенные процентные ставки по кредитам, дополнительные комиссии за организацию кредитного процесса, повышенные требования к предоставляемому в залог обеспечению, жесткие требования к заемщику в рамках мониторинга ссудной задолженности и при анализе финансово-хозяйственной деятельности в течение всего срока действия кредитного договора и т.д. Другое дело - финансирование при помощи документарных операций. В последние несколько лет эти инструменты стали более востребованными и заняли достойное место среди предпочтений российских бизнесменов.
Российские менеджеры с успехом применяют все известные на сегодняшний день виды и формы расчетов, в том числе с использованием документарных операций во внешнеэкономическом обороте. Российские банки, отвечая требованиям реального сектора экономики, предлагают своим клиентам обслуживание их внешнеторговых сделок с применением аккредитивов, инкассо, банковских гарантий, комбинированных форм расчетов.
Цель работы рассмотреть правовой режим банковской гарантии.
Задачи работы:
1. рассмотреть понятие банковских гарантий в законодательстве;
2. рассмотреть банковскую гарантию как инструмент торгового финансирования;
3. рассмотреть практику использования банковской гарантии;
4. проанализировать риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства;
5. рассмотреть реформирование современного гражданского законодательства;
6. рассмотреть правовую природу банковской гарантии;
7. рассмотреть банковскую гарантию как разновидность встречного обеспечения;
8. рассмотреть банковскую гарантию как средство обеспечения исполнения.
Объект исследования – банковская гарантия, как универсальный финансовый инструмент.
Предмет исследования – правовое регулирование.
Банковская гарантия является универсальным финансовым инструментом, способным обеспечить исполнение практически любого обязательства принципала. Сфера ее применения постоянно расширяется. Сегодня банковская гарантия используется не только субъектами хозяйственной деятельности. Она стала одним из основных способов обеспечения исполнения публичных обязательств принципала. Вместе с тем правовое регулирование банковской гарантии, равно как и договора о выдаче банковской гарантии, нельзя признать непротиворечивым, а судебную практику - единообразной.

- выдается в пользу налогового органа для освобождения производителя алкогольной и (или) спиртосодержащей продукции от уплаты авансового платежа акциза;
- представляет собой обязанность банка уплатить сумму акциза и соответствующие пени в случае непредставления налогоплательщиком в установленном порядке и в установленные сроки документов, подтверждающих факт экспорта подакцизных товаров или ввоза в портовую особую экономическую зону подакцизных товаров, помещенных под таможенную процедуру свободной таможенной зоны, и неуплаты им акциза и (или) пеней
Платежная гарантия (рис. 5)
Выставляется в качестве обеспечения платежных обязательств покупателя (принципала) перед продавцом (бенефициаром). Такие гарантии применяются главным образом при осуществлении расчетов по факту получения товаров (услуг) принципалом или в случае применения товарного кредита. Как правило, они являются безусловными, то есть предусматривают платеж по первому требованию бенефициара
Гарантия возврата кредита (рис. 5)
Применяется в качестве обеспечения кредитных операций. Кредит часто связан с определенными гарантиями, выдаваемыми самим получателем кредита или третьим лицом. Гарантия банка дает кредитору возможность обеспечить себе возврат кредита
Рис. 2. Тендерная гарантия и гарантия возврата авансового платежа
Рис. 3. Гарантия надлежащего исполнения контракта
Рис. 4. Таможенная гарантия, гарантии в пользу органов Росалкогольрегулирования и налоговых органов
Рис. 5. Платежная гарантия и гарантия возврата кредита
Особенность банковской гарантии в том, что она независима от обязательства, которое обеспечивает. Это означает, что банковская гарантия считается действительной, даже если обязательства по договору по каким-то причинам признаны недействительными. Для банковской гарантии характерны срочность и безотзывность, которые означают, что гарант не вправе в одностороннем порядке, то есть без согласия бенефициара, отказаться от принятых на себя обязательств. Отзывные гарантии встречаются крайне редко, так как не соответствуют условиям банковской гарантии и вызывают недоверие со стороны бенефициаров. Уступить третьему лицу право требования к гаранту бенефициар может лишь в том случае, если в самой гарантии предусмотрена такая возможность.
Банковские гарантии, с одной стороны, являются инструментом, обеспечивающим обязательства принципала, и входят в сферу документарных операций, с другой - представляют собой кредитный продукт, который все чаще используется на практике. Рассматривая гарантию как кредитный инструмент, банк-гарант при выдаче по поручению принципала гарантии в пользу бенефициара фактически предоставляет принципалу кредит, но не в денежной форме, а в форме обязательства произвести платеж по получении требования бенефициара, соответствующего условиям гарантии.
При этом подход к рассмотрению вопроса о предоставлении гарантии по поручению принципала аналогичен подходу к рассмотрению кредитной заявки потенциального заемщика. Предоставляя кредит, банк заинтересован в его возвратности, а также получении дохода в виде процентов за пользование заемными средствами. При предоставлении гарантии на условиях платности (банковское вознаграждение за выдачу гарантии значительно ниже кредитных ставок, что является немаловажным фактором, определяющим финансовую привлекательность этой операции для клиентов банка) банк заинтересован в том, чтобы обязательство, обеспеченное гарантией, исполнялось принципалом самостоятельно в соответствии с условиями основного договора. В случае получения банком требования по гарантии, соответствующего ее условиям, банк должен иметь возможность получить от принципала возмещение выплаченных по гарантии сумм.
Стандартная схема выдачи банковской гарантии представлена на рис. 6.
Рис. 6. Стандартная схема выдачи банковской гарантии
Преимущества и недостатки банковской гарантии как кредитного продукта отражены в табл. 2.
Таблица 2
Преимущества и недостатки банковской гарантии как кредитного продукта
Преимущества по сравнению с кредитами
Недостатки
Экономия: банковские гарантии значительно дешевле обычных коммерческих кредитов. При этом, например, многие поставщики готовы предоставлять отсрочку платежей под обеспечение банковской гарантией, не увеличивая цену товара
Более высокая стоимость по сравнению с другими, необеспеченными, формами расчетов по причине наличия банковских комиссий за открытие и сопровождение, обработку требования и т.д. Однако практика показывает, что сумма всех комиссий за обслуживание средней гарантии не превышает 0,1 - 1% от суммы гарантии
Сокращение рисков по сделкам: производя предоплату поставщику, клиент принимает на себя риск непоставки. В случае использования банковской гарантии и клиент, и контрагент могут быть спокойны. Аналогично в случае, если клиент исполняет заказ покупателя, не получив аванса, он рискует понести убытки в случае неисполнения покупателем своих платежных обязательств. Использование банковской гарантии позволит покупателю доверить клиенту денежные средства авансом
Полная независимость от контракта, которая является наибольшим преимуществом для бенефициара, может оказаться для заявителя недостатком в случае предоставления бенефициаром необоснованного требования по гарантии даже в случае выполнения заявителем всех своих обязательств. Таким образом, заявителю необходимо быть полностью уверенным в добросовестности своего партнера
Возможность сочетания с другими кредитными продуктами: например, клиент может одновременно получить от банка решение и о предоставлении ему гарантии, и о предоставлении кредита - при наступлении сроков оплаты поставленного имущества (обеспеченного гарантией) предоставляются кредитные ресурсы
Отсутствие стандартов для проверки документов по гарантии. Если требование по гарантии, согласно ее условиям, должно сопровождаться документами, то банки проверяют указанные документы на соответствие условиям гарантии, то есть описание указанных документов в гарантии является исчерпывающим. Данная особенность гарантий является недостатком для заявителя и, соответственно, преимуществом для бенефициара. Для устранения данного недостатка заявителю рекомендуется использовать резервный аккредитив
К относительным недостаткам стоит отнести возможные задержки при открытии гарантии или изменении ее условий, особенно в случае наличия нескольких банков между заявителем и бенефициаром. Прямые корреспондентские отношения между банками полностью устраняют данную проблему. Определенные задержки может вызвать оформление документов по обеспечению гарантии в случае отсутствия денежного покрытия (договора ссуды, договора залога). Во многих банках при наличии полного денежного обеспечения гарантия открывается, как правило, в течение одного банковского дня
Необходимо отметить, что гарантия - инструмент, недостатки которого для одной стороны являются преимуществами для другой. Для каждой конкретной сделки или операции может быть выбрана оптимальная схема, учитывающая интересы каждого предприятия в максимальной степени.
Очевидным преимуществом банковской гарантии по сравнению с банковским кредитованием является ее конкурентная стоимость для кредитополучателя (импортера). Кредитные ресурсы в странах Западной Европы и Америке значительно дешевле, чем кредиты отечественных банков (что особенно актуально в период кризисных изменений рынка). Даже с учетом комиссионных расходов на проведение документарных операций (за конвертацию, перевод средств, подтверждение аккредитива, комиссий за обязательство, за организацию сделки, маржи иностранного банка и др.) конечная стоимость ресурсов, которая складывается из процентной ставки LIBOR (EURIBOR) + 2 - 3% годовых, окажется ниже рыночной ставки на такие же сроки на российском денежном рынке. Так как ставка LIBOR (EURIBOR) является плавающей, стоимость финансирования изменяется в зависимости от стоимости ресурсов на международном рынке. Однако в ряде случаев она может быть зафиксирована и привязана к валюте сделки.
Другим существенным преимуществом для субъектов внешнеэкономической деятельности являются сравнительно «длинные» сроки банковской гарантии. Для клиентов банка торговое финансирование предоставляет преимущества в сравнении с банковским кредитом, так как это финансирование на длительные сроки (до полного завершения проекта или последней поставки). В отдельных случаях, в частности при финансировании с привлечением гарантий экспортных агентств, эти сроки составляют до 10 лет и более.
Широкое применение банковской гарантии как кредитного продукта в международной торговле зарекомендовало себя на практике как надежный механизм защиты коммерческих интересов сторон внешнеэкономической сделки и минимизации финансовых рисков. Кроме того, на основе банковской гарантии можно организовать последующее финансирование за счет ресурсов банков-нерезидентов.
2. Договорные обязательные отношения
2.1. Риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства
Длительное время в отечественной литературе по поручительству ведется спор о юридической конструкции отношений кредитора, поручителя и должника. Его можно свести к противостоянию двух точек зрения на конструкцию поручительства.
Первая заключается в том, что поручитель, заключая договор поручительства, как бы вступает в отношения кредитора и должника на стороне последнего, образуя солидаритет на стороне должника в обеспеченном обязательстве. Иными словами, эту идею можно описать так: заключая поручительство, поручитель становится вторым должником и тем самым принимает на себя обязанность сделать то же, к чему обязался сам должник.
Вторая точка зрения основывается на предположении о том, что, заключая договор поручительства, поручитель принимает на себя самостоятельное обязательство перед кредитором. Содержанием данного обязательства является обязанность поручителя в случае просрочки должника возместить кредитору все причиненные этим имущественные потери (иногда об этом не совсем точно говорят как об «ответственности за должника»).
Несмотря на внешнюю избыточную «академичность» как самого вопроса, так и обоих вариантов его решения, он является очень практическим. По сути, от того, на какой из двух моделей остановится выбор, зависят решения около двух десятков важных практических вопросов - начиная с возможности обеспечения неденежного обязательства и заканчивая последствиями исполнения раздельного сопоручительства. Но об этом ниже.
И первая, и вторая концепции имеют равное право на существование; кроме того, обе они, в принципе, могут быть обоснованы нормами действующего закона. Поэтому для выбора одного из этих подходов не обойтись без изучения того, как в различных ситуациях поведет себя конструкция поручительства; сравнение результатов и выявление наиболее удовлетворительных из них и должно предопределять выбор правильной модели поручительства.
Модель совместного участия должника и поручителя в обеспеченном долге. Такой подход к пониманию отношений кредитора, поручителя и должника на первый взгляд довольно соблазнителен. Он в первую очередь основывается на идее, что кредитор, не получив исполнения от должника, может обратиться к поручителю и последний обязан исполнить то, к чему обязался, но не исполнил должник. То, что поручитель обязан совершить то, к чему обязался должник, как раз и объясняется тем, что поручитель, заключая договор поручительства, как бы вступает в обеспеченный долг в качестве второго (солидарного) должника. Таким образом, получается довольно стройная вроде бы картина: если должник не платит долг, кредитор предъявляет требование к другому должнику - поручителю и тот исполняет обеспеченное обязательство5.
Однако дальнейшее изучение юридической картины отношений «поручитель - кредитор – должник» с точки зрения концепции участия поручителя в обеспеченном долге в качестве должника свидетельствует о том, что логичной схемы не складывается.
Во-первых, возникает проблема, связанная с природой обратного требования поручителя, исполнившего обязательство, к должнику. Если считать, что поручитель, исполняя кредитору, платит за должника (т.е. исполняет то, к чему обязался должник), то обеспеченное обязательство должно считаться прекращенным в результате исполнения. Следовательно, обратное требование поручителя к должнику должно квалифицироваться как регрессное (т.е. новое) требование, основанием которого как раз и является платеж кредитору. Замечу, кстати, что именно такая конструкция предусмотрена в ст. 325 ГК РФ для обратного требования солидарного должника, полностью исполнившего обязательство перед кредитором, в отношении других солидарных должников. В ст. 325 ГК РФ предусмотрено, что регрессное требование к другому должнику может быть предъявлено за вычетом доли, падающей на должника, исполнившего все обязательство. Однако такой подход полностью опровергается как положениями п. 1 ст. 365 ГК РФ (в соответствии с которой к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству (а это вроде бы невозможно, ведь оно прекратилось в результате платежа поручителя!), а также ст. 367 ГК РФ, предусматривающей переход к поручителю, уплатившему кредитору, требования к должнику. Но как, спрашивается, может перейти обязательство должника к поручителю, если поручитель с точки зрения рассматриваемого объяснения конструкции поручительства, уплатив кредитору, прекратил это обязательство?!
Во-вторых, объяснение обратного требования поручителя через регресс неизбежно приведет к тому, что проценты, установленные по обеспеченному обязательству, не могут быть предъявлены должнику за период после платежа поручителя: ведь платеж прекратил это самое обязательство, следовательно, проценты по нему начисляться более не могут. Максимум, на что может претендовать в такой ситуации поручитель, - это получение процентов, исчисленных по ст. 395 ГК РФ6. Такой подход также не соответствует положениям ст. 384 ГК РФ, из которой следует, что при суброгации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, т.е. у поручителя должно быть такое же право на получение процентов, как и у кредитора.
Среди прочих мер обеспечительного характера банковская гарантия является относительно новым для российского законодательства институтом. Впервые возможность обеспечения исполнения обязательств между социалистическими организациями гарантией была закреплена ч. 2 ст. 186 Гражданского кодекса РСФСР от 11 июня 1964 г.7. В существующем виде институт банковской гарантии получил правовое закрепление в ГК РФ. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Банковская гарантия является обеспечением исполнения обязательств принципала, вытекающих из договора о реализации туристского продукта в силу требований ст. 4.1 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации». В отсутствие соответствующего обеспечения осуществление туроператорской деятельности на территории Российской Федерации юридическим лицом не допускается (за исключением установленных законом случаев).
2.2. Реформирование современного гражданского законодательства
В условиях современного рынка и усложнения обязательственных отношений как во внешней торговле, так и внутрихозяйственном обороте законодательство, адекватно отзывающееся на экономические потребности общества, является необходимым элементом обеспечения стабильности развития коммерческих отношений. Реформирование современного гражданского законодательства, воплотившееся в проекте Федерального закона N 47538-6/1 «О внесении изменений в главы первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»8 (далее - проект ГК), впоследствии разделенном на отдельные законопроекты, часть из которых была принята и вступила в законную силу9, затронуло многие гражданско-правовые институты, в том числе и институт обеспечения исполнения обязательства.
Институт банковской гарантии в проекте ГК был подвергнут существенным изменениям. В новой редакции § 6 главы 23 ГК РФ гарантия именуется независимой, а не банковской. Это связано главным образом с изменением субъектного состава обязательственных отношений по выдаче гарантии. В соответствии с проектом ГК в качестве субъектов, уполномоченных на выдачу гарантии, смогут выступать любые коммерческие организации, а не только банки, кредитные учреждения или страховые организации, что подтверждается п. 3 ст. 368 новой редакции проекта ГК РФ.
Представляется, что расширение субъектного состава в обязательстве по выдаче гарантии вполне оправданно. Выдача банковской гарантии на данный момент является прерогативой исключительно банков и иных кредитных учреждений и страховых организаций. В условиях становления и развития кредитно-денежной системы, отсутствия устоявшихся традиций предпринимательской деятельности на момент принятия ч. 1 Гражданского кодекса РФ было вполне обоснованно стремление законодателя ограничить субъектный состав обязательств по выдаче гарантии организациями, деятельность которых подлежит обязательному лицензированию и страхованию. Это позволило свести к минимуму риск неисполнения обязательств и возникновение споров в практике. В настоящее время подобного рода ограничения, препятствующие выдаче независимых гарантийных обязательств лицами, не поименованными в ГК РФ в качестве таковых, значительно сужают сферу применения данного института.
2.3. Правовая природа банковской гарантии
Небезынтересным является вопрос о правовой природе банковской гарантии в существующей редакции ГК РФ и независимой гарантии в проекте ГК. Если независимость от основного обязательства банковской гарантии законодателем не ставится под сомнение (ст. 370 ГК РФ), то в юридической литературе дискуссии о независимости банковской гарантии имеют место. Существует несколько основных точек зрения в толковании самостоятельности института гарантии.
Сторонники независимости банковской гарантии от основного обязательства, к числу которых относятся В.В. Витрянский10, Л.Г. Ефимова11, А.А. Рубанов12, Ю.В. Петровский13, Н.Ю. Рассказова14 и другие, обосновывают свою правовую позицию отсутствием акцессорного (дополнительного) характера обязательства по выдаче гарантии по отношению к основному обязательству. Так, В.В. Витрянский утверждает, что независимость обязательства гаранта состоит в том, что «основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии»15, что никак не влияет на существо отношений, складывающихся между гарантом и принципалом. По мнению Л.Г. Ефимовой, независимость банковской гарантии подтверждается тем, что уменьшение обязательства должника не влечет за собой уменьшение объема ответственности гаранта. Это является доказательством отсутствия какой-либо связи между обязательством гаранта выплатить бенефициару соответствующую сумму и основным обязательством, обеспеченным гарантией16.