Форма права и источник права

Право как целостное общественное явление официально формулируется, существует и развивается в определенной форме, что непосредственно отвечает фундаментальному признаку права - формальной определенности. Форма права представляет собой совокупность признанных конкретным государством официально-документальных способов внешнего выражения и закрепления правовых норм. Довольно часто в юридической литературе, особенно в трудах отраслевых юридических наук и иностранных работах, с целью обозначения различных форм права употребляется термин «источник права».
Проблема соотношения формы права и источника права является одним из дискуссионных вопросов теории права. В юриспруденции сложились такие подходы к пониманию термина «источники права»: источники возникновения права как социального явления, сил ...

Введение 3
Глава 1. Понятие и содержание «формы» права и «источника» права 5
1.1. Понятие и соотношение «формы» права и «источника» права 5
1.2. Источники (формы) права в правовых системах современного мира 8
1.2.1. Специфические черты источников (форм) права в рамках Германской правовой группы 10
1.2.2. Специфические черты источников (форм) права в рамках Романской правовой группы 14
1.2.3. Специфические черты источников (форм) права в рамках англо-американской правовой системы 16
Глава 2. Система источников (форм) права 24
2.1. Понятие и значение системы источников (форм) права 24
2.2. Российская система источников (форм) права 28
Заключение 30
Список использованных источников и литературы 34

Понятия «источник права» и «форма права» относятся к фундаментальным юридическим категориям имеющим особое значение для правовой теории и практики, также как вопрос определения понятие источников права, их соотношение с формами права, классификации источников и форм права и их юридической природы. То обстоятельство, что в поле зрения отечественных и зарубежных исследователей традиционно находятся актуальные проблемы, касающиеся различных аспектов источников и форм права, убедительно свидетельствует об академическом значении изучения этих вопросов для развития национальных и зарубежных правовых систем современности и права как такового и одновременно об их прикладном характере. У нас есть все основания утверждать, что вопросы, связанные с сущностным пониманием и творческим применением теоре тических и практических аспектов познания и функционирования источников и форм права, является методологическим ориентиром как в процессе исследования всех других правовых институтов, так и самого права.
Несмотря на то, что со времени введения известным римским историком Титом Ливием в научное употребление категории «источники права» прошло более двух тысяч лет, в современной отечественной и зарубежной литературе имеется достаточно широкий спектр толкований этого понятия и остаются невыясненными различные аспекты его содержательного и структурного наполнения, а потому они требуют более глубокого общетеоретического анализа. И это не случайно. По нашему мнению, именно от того, как понимаются и интерпретируются источники права, какие юридические феномены признаются, или не признаются в тех или иных правовых системах современности как источники права, зависит содержание и характер правовой системы, ее социальное значение и эффективность. Ключевая роль источников (форм) права в правовой системе, требует широкого комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть их природу и содержание, а также системность и взаимообусловленность различных источников и форм права. Все выше сказанное и определило мой интерес к теме данной курсовой работы и выбор темы. Исходя из актуальности темы работы, была определена цель курсовой работы – изучить форму права и источник права.
Поставленная цель достигается путем решения следующих задач: 1. Исследовать понятие и содержание «формы» права и «источника» права: понятие и соотношение «формы» права и «источника» права; источники (формы) права в правовых системах современного мира: специфические черты источников (форм) права в рамках Германской правовой группы, специфические черты источников (форм) права в рамках Романской правовой группы, специфические черты источников (форм) права в рамках англо-американской правовой системы. 2. Изучить систему источников (форм) права: понятие и значение системы источников (форм) права; российская система источников (форм) права.
Объектом курсовой работы являются общественные отношения складывавшиеся в процессе формирования и развития источников (форм) права. Предметом курсовой работы являются: исследования отечественных и зарубежных авторов в области источников и форм права и их соотношения.
Теоретическую базу курсовой работы составляют работы таких авторов как: Бержель Ж.-Л., Богдановская И.Ю.. Булгаков Р.А., Раймон Леже, Цвайгерт К., Кётц Х., Гарашко А.Ю., Давид Р., Игнатьев А.С., Разуваев Н.В., Черноков А.Э., Честнов И.Л., Кутафин О.Е., Марченко М. Н., Оськина И.Ю., Лупу А.А., Дернбург Г., Парфенова Т.А., Нерсесянц В. С., Пузиков Р.В., Романов А.К., Талянин В.В., Талянина И.А., и др.
Методологическая база курсовой работы представлена следующими методами: индуктивным, дедуктивным, анализа, синтеза, историческим, сравнительно-правовым социологическим, структурно-функциональным, статистическим и другими.

Таким образом, во французской правовой системе источники права разделяют на две основные группы: первичные (основные) и второстепенные (дополнительные). К первой группе относятся государственные нормативные акты. Ко второй - судебная практика: судебная практика действует в пределах, установленных законодателем, следовательно, ее применение ограничено, в отличие от англо-саксонской правовой системы; правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы; судебная практика не связана нормами, которые она сама создала; она даже не может сослаться на них для обоснования принятого решения.
1.2.3. Специфические черты источников (форм) права в рамках англо-американской правовой системы
Англо-американская правовая система (ААПС) или семья«общего права» (Common Law) - одна из мировых систем права. Действует в Англии, а также в США, Австралии, Канаде, Ирландии и других бывших английских колониях. Развивалась автономно от права континентальной Европы. Возникла в XI в. после завоевания Англии норманнами (1066 г.). До этого существовало так называемое англосаксонское право, которое носило партикулярный характер. Поэтому термин «англосаксонская семья правовых систем», который иногда используется в литературе, является некорректным.
Характерной особенностью «общего права» является ее разделение на уставное (статутное) и общее право. Источником уставного права являются парламентские акты. Общее право формируется на основе огромного количества судебных прецедентов. Для ААПС свойственно заострение внимания на вопросах процедуры, справедливости судебного процесса. ААПС не делится на публичное и частное право, что отличает ее от континентального права (романо-германского).
Особенность системы английского права заключается в том, что в ней происходит размежевание не столько отраслей права, сколько отдельных институтов или проблем: договор, реальная собственность, квазидоговор, залог, приобретение, процедуры: гражданские и уголовные, магистратских судов и др. Система английского права разделена на четыре категории отраслей по две в каждой: уголовное право и гражданское право публичное и частное право материальное и процессуальное; муниципальное право и публичное международное. Процессуальное право имеет приоритет над материальным правом. Господство прецедента обусловило повышенное значение процедурно-процессуальных правил.
Традиционно английскую систему права отличает принцип стабильности и соблюдения прецедентов даже тогда, когда они формально не имели обязательной силы. Уверенность граждан, государственных служащих и должностных лиц в существующем правовом порядке основывалась на прошлой прецедентной практике, которая считалась незыблемой до тех пор, пока не появлялся какой-то весомый аргумент в пользу ее изменения. Суды всегда ориентировались на одинаковое рассмотрение аналогичных случаев. До сих пор не только прецеденты, но и их толкование остаются неизменными.
Отрицательными чертами ААПС являются ее архаизм, консерватизм, запутанность, накопление формальных конструкций, необходимых для преодоления неудобного, архаического прецедента. В этой связи в Англии со второй половины XIX в. вводится уставное право применительно к отдельным отраслям права (например, законы о купле-продаже, векселей акционерных обществ и т.д.). До судебной реформы 1873 - 1875 г.г. в Англии действовали суды справедливости, в которых была создана особая система права - право справедливости. После реформы введена единая система судов. Но тем не менее разница между общим правом и правом справедливости сохраняется в Англии и по сей день26.
В ААПС право не только не кодифицировано, но и вообще законы и подзаконные акты часто отходят на второй план по сравнению с прецедентным правом. Создается положение, при котором формально действующий закон фактически не имеет силы.
В доктрине английского права система источников также делится на две группы: обязательные и необязательные. В английском праве к обязательным источникам относятся: судебные прецеденты, законы (уставы), подзаконные акты, обычаи (custom), в частности торговые (law merchant), международные соглашения, королевские прерогативы (royal prerogative), каноническое право (canon law), разум (reason, natural law), частно-правовые сделки. К необязательным - законы зарубежных стран, решения зарубежных судов, судебная практика.
В ААПС закон формально имеет высшую юридическую силу, но ведущее место занимает судебный прецедент. Согласно английской концепции, закон совершенен во всех отношениях: все обязаны принимать его к исполнению по вступлении в силу, никто не вправе отменять закон или приостанавливать его действие, не подлежит сомнению вопрос о его действительности27.
Прецедентное право состоит из двух частей: общего права и права справедливости. Английское общее право - это право судебной практики. Суды не только применяют норму права, но и создают их, действуя соответственно принципу: правила (нормы), содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и впредь (иначе будет нарушена стабильность общего права). Реально же правило прецедента, что обязывало английских судей придерживаться предыдущих решений, четко вошло в судебную практику лишь с первой половины XIX века. С этого времени четко формулируется принцип обязательного соблюдения прецедента. Претворению этого принципа исторически способствовали Акты о судоустройстве 1873-1875 г.г., и повышение качества сборников прецедентного права.
Если прецедентное право - это решения судов, которые являются источниками права, то судебный прецедент - это решение суда по конкретному делу, которое содержит юридическую норму и является обязательным при решении всех последующих аналогичных дел. Решения, содержащие юридическую норму (общеобязательное правило поведения), действуют так же, как и нормы законодательства. Это происходит на основании принципа «все предстоящие дела должны рассматриваться так, как и аналогичные предыдущие дела». Судебный прецедент – решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащие примером толкования закона, не имеющим обязательной силы28.
Существует два вида прецедентного права: общее прецедентное право, и прецедентное право, что толкует действующее законодательство. Решение общего прецедентного права является отдельным, независимым от законодательства источником права (например, в договорных отношениях). Решение прецедентного права, что толкует нормативно-правовые акты являются источником права, которое вносит дополнения к действующему праву (содержит дополнительную норму права). Они являются производными от законодательства, которое толкуют.
В английском праве правило прецедента раскрывается доктриной через следующие положения: решения, принятые Палатой Лордов - обязательные прецеденты для всех судов; решение Апелляционного суда является обязательным для нижестоящих судов и для самого Апелляционного суда (кроме уголовных дел); решение высокого суда является обязательным для нижестоящих судов. Другие суды прецедент не создают. Правило прецедента действует одинаково и относительно общего права, и по отношению к праву справедливости.
Право справедливости отличается от общего права в первую очередь тем, что нормы права справедливости имеют другое историческое происхождение: эти нормы мог применить только суд канцлера; в процедуре отсутствовал институт присяжных; приказ канцлера имел дискреционный характер; решение на основании общего права и права справедливости существенно отличались. Например, по нормам общего права, в случае невыполнения договора можно только взыскать убытки, причиненные невыполнением. Решение на основании общего права содержало только формальное признание причиненных убытков. Это было недостаточным для стороны, она была заинтересована в реальном получении того, что ей положено по договору. На основании общего права этого достичь было невозможно, так как ни один из исков, которые принимались королевскими судами не решал этот вопрос. Суд канцлера позволял получить предписание о принудительном исполнении обязательства, которое сторона обязана была выполнить в натуре (согласно контракту (договору)).
После 1873-1875г.г. Акты о судоустройстве ликвидировали двойственность судебной системы и процедуры: нормы общего права и права справедливости с этого времени должны были применяться в одном суде в процессе рассмотрения единственного иска. Суд мог использовать как правовые средства общего права, так и права справедливости.
Вместе с этим, необходимо отметить, что процессуальные формы общего права и права справедливости были разные. Законодатель же пошел путем сохранения обоих. В Высшем Суде были созданы два отделения: отделение королевской скамьи - где применялась устная и состязательная процедура общего права; канцлерское отделение - где применялась письменная процедура. Дела ведутся разными юристами: общего права и права справедливости (а это разные позиции и знания различных отраслей права).
Отличия между общим правом и правом справедливости остаются и сегодня в английском праве, хотя они достаточно изменились. Сегодня более важным является то, какую процедуру лучше выбрать: общего права или права справедливости. А поэтому важным является, прежде всего, установление отрасли, института права, к которым относится дело.
Необходимо также указать на то, что и теперь общее право имеет устную процедуру рассмотрения дел; право справедливости - письменную.
Таким образом, можно определить, что общее право - это совокупность норм, которые способствуют установлению стабильности принципов, сформированных в судебных решениях. Право справедливости - это совокупность норм, которая конкретизирует и дополняет общее право. Соотношение между общим правом и правом справедливости сформулированное в правиле: «Право справедливости не устраняет общее право, а только поддерживает его».
Отличительными признаками между ними является то, что: исторически нормы общего права формировались королевскими, а нормы права справедливости канцлерскими судами; нормы общего права составляют основную часть системы права, нормы права справедливости - дополняющую (они не противоречат, не вытесняют, не меняют нормы общего права, а только уточняют, толкуют, дополняют их; общее право - это совокупность дел, что рассматривается в устной процедуре, право справедливости - в письменной; в праве справедливости проявляется более гибкая процедура, более широкие апелляционные возможности, отсутствует институт присяжных; общее право имеет более формализованную процедуру, свою технико-юридическую терминологию, особую классификацию институтов права.
Законы (уставы) наряду с прецедентами, также являются источниками права Англии. Английские законы отличаются казуистичностью, подробным описанием конкретных жизненных обстоятельств, к которым он применяется, и правил поведения участников. Однако суд в процессе решения спорных вопросов может, ссылаясь на особенности конкретного дела, признать, что оно не регулируется законом, и решить его на основе принципов, установленных прецедентным правом. Классическая теория видит в законе лишь второстепенный источник английского права. Действие прецедентов распространяется и на толкование законов. С другой стороны, прецедент подчинен закону, поскольку закон может аннулировать прецедент29.
Следует отметить, что неуклонное повышение авторитета статутного права является основной тенденцией развития английского права вплоть до нашего времени. Так, если прецедент противоречит закону, то суды обязаны применять закон. Вместе с тем, суды по-прежнему обладают правом толковать закон, и это их право не может быть ограничено никаким законом. Поэтому прецедент в Англии продолжают рассматривать как важный источник норм права. Однако это свидетельствует не о противоречиях между уставным и прецедентным правом, скорее, речь идет об их взаимодействии.
Обычай играет второстепенную роль и применяется по общим правилам: если отсутствует или неполная соответствующая норма закона и если он не противоречит закону. Нормы обычного права вследствие их применения превращаются в нормы прецедентного права и становятся составной частью общего права.
Таким образом, среди основных признаков правовой системы континентального права следует выделить формальное непризнание судебного прецедента как источника права. Для англосаксонского права характерно разделение права на уставное, источником которого являются парламентские акты, и общее право, которое сложилось на основе местных обычаев и обобщения практики судов, решение которых - судебные практики - признаются одним из основных источников права.
Анализ юридической литературы и правовой жизни различных стран свидетельствует, что в каждой правовой системе существует значительное разнообразие источников права. Вполне естественно, что не все они имеют одинаковое значение в иерархии источников права и выполняют совместные регулятивные функции.
Сравнивая романо-германскую правовую семью и правовую семью общего права, Р. Давид указывает: если в странах романо-германской правовой семьи «пытаются найти справедливые юридические решения, используя правовую технику, в основе которой - закон, то в странах, принадлежащих к семье общего права, стремятся к такому же результату, основываясь прежде всего на судебных решениях»30.
Глава 2. Система источников (форм) права
2.1. Понятие и значение системы источников (форм) права
При отсутствии упорядоченной системы источников (форм) права невозможно обеспечить правопорядок в государстве. Проблема изучения связей между источниками права, как не простой совокупности, а системы источников права, является весьма важной. Категория «система источников (форм) права» выражает совокупность определенных структурных элементов, что разворачивается в определенном ряде понятий: нормативно-правовой акт, нормативно - правовой договор, правовой обычай, правовой прецедент, правовая доктрина, которые имеют общие черты, и, в то же время, различия31.
Источники права во многих странах составляют замкнутую систему. Только официально (юридически) признанные виды источников могут служить формой материализации нормы права. «Источник - это созданная или санкционированная государством определенная типичная правовая норма»32.
Тарановский Ф. В. под системой источников права понимает совокупность всех форм и средств закрепления юридических норм, взаимосвязанных соответствующими (генетическими, иерархически-структурными и функциональными) связями, которая определяет нормативную составляющую отрасли права, национальной или региональной правовой системы или международного правопорядка33. Следует отметить, что случаев, когда в законодательстве любого государства в нормативном порядке закрепляется система источников (форм) права путем установления перечня отдельных видов источников, довольно мало.
Понятие «системы» и «совокупности» имеют много общего, однако относительно первого, необходимым условием данной категории есть закономерная связь, согласованное взаимодействие ее элементов. Качественные характеристики этих элементов составляют содержание системы, совокупность закономерных связей между элементами - внутреннюю форму или структуру системы.
К признакам системы источников права относят34: публичность - источники права, которые в комплексе образуют систему источников права, принимаются от имени народа и действуют в отношении всех лиц, находящихся в пределах юрисдикции субъекта правотворчества; формальность - источники права представляют собой совокупность соответствующим образом оформленных документов - правовых актов (за исключением правовых обычаев). Причем одним из обязательных условий приобретения источниками права юридической силы является наличие соответствующих реквизитов (названия, указания места и времени принятия т.д).; иерархичность - источники права, образующие систему, располагаются в порядке последовательного уменьшения юридической силы. Иерархичность источников права является одним из существенных качеств формы права; непосредственная связь с государством - источники права принимаются от имени государства или с его разрешения, их реализация обеспечивается с помощью системы государственных гарантий и санкций; непосредственное подключение источников права с пространством и временем - в отличие от системы права, что через абстрактность непосредственно не связана с любым пространственным масштабом или временным промежутком времени; система источников права формируется на базе действующих в данный временной период и в данном государстве источников права и, соответственно, зависит от этих «переменных величин»; внутренняя согласованность предполагает взаимосвязь и непротиворечивость источников права; имеет объективный характер: сущность объективности заключается в том, что системность форм позитивного права не приносится извне и никем не наделяется, а присущая им по их природе; активный характер источников права проявляется не только в отношении правовой материи, выступает в виде системы права, системы законодательства или правовой системы в целом, но и применительно непосредственно связанных с правом систем (судебной, системы законодательных и исполнительных органов государственной власти и т.д.); динамичность, что находит проявление в таких факторах: прямое и непосредственное действие; совершенствование источников права; обновление; процессы дифференциации и интеграции источников права. Система источников (форм) права, как любая правовая система, также обладает такими признаками как стабильность, открытость, единство и развитие35.
Источники права всегда содержат предписания общего, неперсонифицированного характера, рассчитаны на многократное использование в течение длительного времени. Это дает возможность сохранять системе элементы устойчивости и гарантированности в повседневной жизни.
Стабильность источников (форм) права в целом имеет проявление в устойчивости их содержания, что обеспечивается особой процедурой их принятия или возникновения, определенным кругом субъектов, благодаря чему они приобретают общеобязательность к исполнению, юридическую силу и юридическую гарантию защиты.
Для обеспечения стабильности источников права предусматривается осуществление ряда мероприятий, среди которых: общие - проведение продуманной государственной политики, что получит поддержку граждан и станет предпосылкой гражданского согласия; обеспечение принципа разделения государственной власти и эффективная деятельность органов государственной власти; процессуальные - объективная потребность возникновения источника права, учет общественного мнения и интересов, выяснение системных связей между источниками права и иными социальными регуляторами; систематизация источников права; и т.д.
Организованность составляющих системы источников права обеспечивает наиболее эффективное правовое регулирование и позволяет достичь необходимого гарантированного результата. Субординационные связи источников права определяют правила и последовательность поиска и применения норм в конкретных условиях, которые требуют правового решения. Организованность системы источников права должна исключать случаи отказа от правового решения спорных ситуаций на основе невозможности нахождения нормы, подлежащей применению. В случаях, когда система источников права не выполняет своей основной функции - обеспечения быстрого и эффективного нахождения нормы для их применения в конкретном правовом споре, возможна постановка вопроса о реформе системы источников права.
В состав системы источников права должны входить составляющие, которые бы обеспечивали субъектам правоотношений уверенность в легитимности и справедливости норм права, подлежащих применению. Достижению этой цели должно способствовать реформирование системы источников права за счет пересмотра функций между источниками права, или же введение в эту систему такого источника права, который бы своими функциональными нагрузками доказал легитимность и справедливость норм, которые в нем содержатся.
2.2. Российская система источников (форм) права