Государственное регулирование частно-государственного партнерства.

Государственно-частное партнерство – явление новое для отечественной экономики, и вполне объяснимо его противоречивое толкование среди специалистов. Ни в коем случае нельзя отождествлять государственно-частное партнерство и любое взаимодействие между властью и бизнесом, но тогда не имеет смысла вводить в оборот особый термин «государственно-частное партнерство», который подразумевает под собой вполне конкретное явление.
В России сложились свои традиции взаимоотношений между государством и частным предпринимательством в плане привлечения частных инвестиций, и отечественный опыт не стоит недооценивать.
Мы полагаем, что государственно-частное партнерство является одной из форм взаимодействия между государством и частным предпринимательством, которая нуждается в эффективном правовом регулиров ...

Введение 3
Глава 1. Характеристика государственно-частного партнерства в Российской Федерации 6
1.1. Сущность государственно-частного партнерства 6
1.2. Формы ГЧП и проблемы их применения в России 17
Глава 2. Особенности правового регулирования государственно-частного партнерства в России 24
2.1. Методы правового регулирования ГЧП в России 24
2.2. Пути совершенствования правового регулирования института государственно-частного партнерства в России 29
Заключение 37
Список литературы 39
Приложение 42

В России в настоящее время активно обсуждается возможность сотрудничества государства и частного предпринимательства в сферах, в которых государство традиционно являлось монополистом (энергетика, транспортная инфраструктура, коммунальное хозяйство, здравоохранение, образование и др.). Перспективным способом такого сотрудничества является хорошо зарекомендовавшее себя в зарубежных странах государственно-частное партнерство.
Данный инструмент позволяет привлечь частные инвестиции в капиталоемкие проекты, имеющие важное общественное и государственное значение, а также использовать опыт частных предпринимателей для более эффективного управления публичным имуществом и повышения качества предоставления публичных услуг.
Государственно-частное партнерство в последнее время является предметом нау чной и политической дискуссии, однако ни в законодательстве, ни в научной литературе не сложилось единого мнения относительно концепции данного явления.
С учетом усиливающихся в настоящее время процессов глобализации мирового хозяйства, оптимальный путь развития страны предполагает не только опору на самобытный национальный опыт и особенности России, но и учет общемировых экономических и политических тенденций, возможность критического заимствования зарубежных механизмов, технологий и инструментов для достижения целей государственной политики. Одним из таких механизмов, сформированных в развитых странах мира, является взаимодействие между органами государственной власти и бизнесом. Оно рассматривается как необходимое условие развития эффективной рыночной экономики, и в ходе процесса своей институционализации и стало носить характер партнерств, государства и частных предпринимателей, получив название государственно-частного партнерства (ГЧП).
В Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 № 1662-р, определяющей пути и способы обеспечения в долгосрочной перспективе устойчивого повышения благосостояния российских граждан, национальной безопасности, динамичного развития экономики, а также укрепления позиций России в мировом сообществе, механизмам государственно-частного партнерства уделяется существенное внимание. Оно выражается в том, что использование этих механизмов предполагает содействие повышению конкурентоспособности ведущих отраслей экономики, структурную диверсификацию экономики на основе инновационного технологического развития, снижение предпринимательских и инвестиционных рисков, модернизацию транспортной, энергетической и коммунальной инфраструктуры, либерализацию экономической среды, совершенствование организационных, экономических и правовых механизмов социально-экономического развития. На политическом уровне ГЧП рассматривается как один из важнейших инструментов модернизации и инновационного развития различных отраслей экономики, совместного решения бизнесом и властью задач государственного масштаба.
Актуальность данного исследования обусловлена необходимостью решения проблемы использования форм и инструментов ГЧП для успешного социально-экономического развития России, для эффективной модернизации отечественной экономики. Изучение проблем, связанных с институциональной средой, применения современных моделей управления ГЧП, выявление причинно-следственных связей взаимодействия бизнеса и государства в инновационном развитии экономики, выбор эффективных инструментов ГЧП представляются особо значимыми в настоящее время.
Цель исследования заключается в рассмотрении понятия государственно-частного партнерства и особенностей его правового регулирования. Исходя из поставленной цели, были определены следующие задачи:
1. Раскрыть суть термина «государственно-частное партнерство».
2. Охарактеризовать формы ГЧП в России и проблемы их применения.
3. Описать методы правового регулирования ГЧП в РФ.
4. Проанализировать пути совершенствования использования ГЧП в Российской Федерации.
Объект исследования – государственно-частное партнерство в РФ.
Предмет исследования – общественные отношения, возникающие вследствие применения форм ГЧП в России.
Методологической и теоретической основой исследования выступают труды отечественных правоведов. В работе были использованы нормативные правовые акты, учебные пособия юридической направленности, статьи из научных журналов и интернет-ресурсы.

В исследовании «Барьеры развития механизма ГЧП в России», который был проведен фондом «Экспертный институт», в числе основных барьеров на пути развития государственно-частного партнерства в России были названы:
несовершенство законодательной базы,
отсутствие равноправия сторон,
низкий уровень квалификации чиновников.
Для улучшения сложившейся ситуации с развитием в нашей стране ГЧП в производственной и социальной инфраструктуре необходима большая работа, которая должна выполняться органами государственной власти. Учитывая мировую практику и недостаточный опыт российских органов государственного и местного управления в применении форм и механизмов ГЧП, в России в самое ближайшее время потребуется усовершенствование концессионного законодательства и последующего устранения имеющихся бюджетных ограничений по финансовым схемам ГЧП.
«Необходима адекватная система управления, в том числе учреждение нового или наделение существующего федерального органа исполнительной власти, ответственного за развитие ГЧП, соответствующими полномочиями»1. Кроме этого, своей реализации ждет формирование подзаконной нормативной базы и отраслевых регламентов относительно реализации проектов ГЧП федеральными органами исполнительной власти, а также разработка рекомендаций органам исполнительной власти регионального и муниципального уровней. Эксперты настаивают на том, что требуется и новая система подготовки и повышения квалификации чиновников по вопросам ГЧП.
В мае 2013 г. прошла конференция, которая была посвящена проекту федерального закона об основах ГЧП. «Российские и международные эксперты обсудили сферу действия закона и механизмы его регулирования, а также проанализировали те дополнения и изменения, которые нужны законопроекту, принятому Госдумой в первом чтении, чтобы он реально заработал»1.
Согласно докладу, представляется важным исключить противоречия со смежным законодательством, а регулирование сделать более целенаправленным. В частности, процедуры отбора инвесторов нужно привести в соответствие с другим федеральным законодательством. На сегодняшний день одна из основных проблем – «отсутствие на федеральном уровне урегулированной конкурсной процедуры для неконцессионных форм ГЧП и понятных форматов господдержки проектов»2. Другая важная цель заключается в гармонизации регионального законодательства.
Необходимо определить полномочия в сфере ГЧП Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований, нужна единая информационная система, где была бы аккумулирована информация о предстоящих конкурсах, фиксировалась разрабатываемая методологическая база. Помимо всего прочего, важно создать банк проектов ГЧП и типовой документации.
«Замглавы минэкономразвития Сергей Беляков подчеркнул, что задачи зарегулировать все, что можно, при работе над законопроектом, перед министерством не стояла»3.
Таким образом, можно прийти к выводу, что некоторые формы государственно-частного партнерства применяются и в России, но их применение влечет за собой ряд проблем, главным образом, касающегося отсутствием законодательства о ГЧП на федеральном уровне.
Глава 2. Особенности правового регулирования государственно-частного партнерства в России
2.1. Методы правового регулирования ГЧП в России
Для эффективного функционирования государственно-частного партнерства, также, как и для других институтов права, важно применение конкретной системы правовых средств или определенных способов воздействия на поведение участников партнерств. «В юридической науке совокупность правовых средств или способов воздействия на поведение кого-либо является методом правового регулирования общественных отношений»1.
Методы правового регулирования для успешного осуществления государственно-частного партнерства ничем не отличаются от методов, которые используются при регулировании других институтов права. Более того, они являются традиционными в российском законодательстве. Это предписание, запрет, дозволение (разрешение).
Предписание представляет собой прямую, юридически закрепленную обязанность совершить действие или действия в условиях, которые были предусмотрены законодательством. «Запрет - это юридически оформленное предписание не совершать действия или действий в условиях, предусмотренных правовой нормой»2. Что касается дозволения, то это закрепленное в отечественном законодательстве право на совершение действия в условиях, которые предусмотрены правовой нормой, или же на свое личное усмотрение право воздержаться от его совершения.
Соотношение применения указанных методов в государственно-частном партнерстве различно. Причина данного явления заключается в том, что на разных этапах развития отношений, касающихся вступления в партнерство или его осуществления, одни методы правового регулирования используются гораздо чаще других.
Примером может служить принятие решения о вступлении в партнерство для органа власти, когда главными методами правового регулирования будут предписание и запрет. Важно подчеркнуть, что для субъектов негосударственного управления используется только дозволение.
В процессе реализации конкретных проектов на условиях государственно-частного партнерства основными методами правового регулирования будут дозволение (разрешение) и запрет. По окончании партнерства центральным методом правового регулирования будет предписание.
Методы правового регулирования могут обладать различным сочетанием их использования. «Варианты их сочетания зависят от того, имеют ли стороны, участвующие во взаимоотношениях по поводу партнерства, равенство в своих правах и обязанностях»1.
Вопрос о равенстве сторон в ходе осуществления государственно-частного партнерства российский наукой пока окончательно не решен. Соответственно этот вопрос слабо регламентирован и в законодательстве.
Отметим, что согласно практическому анализу осуществления партнерств, в отношениях между участниками пока преобладает административно-правовое, а не гражданско-правовое регулирование. В связи с этим их взаимоотношения базируются в основном на властеотношениях, что означает тот факт, что в отношениях, возникающих в государственно-частных партнерствах, один из участников является управляющей стороной (это орган публичной власти), а другой - управляемой стороной (это субъект негосударственного управления). Именно поэтому развитие взаимоотношений в ГЧП проходит несколько циклов и трансформаций.
В самом начале партнерства взаимоотношения субъектов управления базируются на всем известной формуле, а именно «подчинение воли управляемых единой управляющей воле»2. В середине жизненного цикла проекта, который реализуется на условиях государственно-частного партнерства, взаимоотношения участников ГЧП могут проявляться в качестве властеотношений, и частично как отношения, которые основываются на договоре. В конце партнерства взаимоотношения участников ГЧП могут либо «вновь перейти в категорию властеотношений, либо в категорию партнерских отношений, основанных на нормах гражданского законодательства». Это будет зависеть от того, что именно сформировано в результате партнерства (имущество, автомобили, нематериальные права и пр.) и чем субъектам управления необходимо будет управлять на совместной основе после завершения проекта.
Другими словами, эту ситуацию можно еще определить как «несбалансированность прав», что подразумевает собой то, что у одного из участников партнерства прав будет «периодически больше, чем у других участников, в связи с чем партнерство может быть условным (по содержанию)»1.
Отметим такой момент: тот участник, у которого больше прав, чем у других, может в одностороннем порядке проявлять свое волеизъявление, обязательное для других участников партнерства, то есть юридически выраженная воля одного участника партнерства будет иметь определенный приоритет по сравнению с юридической волей другого участника партнерства. При характеристике методов правового регулирования государственно-частного партнерства именно данное положение является определяющим на сегодняшний день в российской практике.
Вследствие того, что теоретические проблемы, связанные с определением равенства сторон участников партнерства не позволяют в полном объеме применять методы правового регулирования, которые характерны для гражданско-правового регулирования, то в них используются основы из административного права, где властеотношения являются основой всех взаимоотношений.
Так, например, в качестве регуляторов отношений в ГЧП в РФ в основном используется:
установление определенного порядка действий в форме предписаний к действию в соответствующих условиях и надлежащим образом. За несоблюдение этих предписаний могут наступать юридические последствия;
запрет на совершение определенных действий. В случае нарушения этих запретов, возникает вероятность применения соответствующих юридических средств воздействия;
«предоставление права выбора должного поведения, причем с установлением запрета на уклонение от реализации права выбора»1;
предоставление права действовать на свое усмотрение, но в тех пределах, которые предусмотрены российским законодательством.
Насколько правильны эти положения, пока сказать сложно. Государственно-частное партнерство должно иметь комплексное правовое регулирование, то есть регламентироваться несколькими отраслями законодательства.
Применение только административно-правовых методов правового регулирования не может в полной мере обеспечить высокую эффективность проектов, которые реализуются на условиях государственно-частного партнерства. Для того чтобы партнерства были действительно добровольными, а проекты в них приносили бы наибольшую выгоду, необходимо, чтобы в качестве методов правового регулирования использовались и административно-правовые, и гражданско-правовые методы, например, параллельное применение административно-правовых методов правового регулирования осуществления государственно-частного партнерства и методов, которые ориентированы на обеспечение «выстраивания» отношений, основанных на договоре между участниками партнерства. В результате этого, безусловно, складывался бы такой механизм правового регулирования, согласно которому волеизъявление участников партнерства было бы взаимным, то есть договорным в тех случаях, когда это целесообразно для достижения цели, ради которой создано партнерство. «В случаях ненадлежащего поведения одного из участников партнерства можно было бы использовать административно-правовые методы правового регулирования и понуждать такого участника соблюдать закрепленные в договорах и соглашениях условия о партнерстве»1.
Вполне вероятно, что в скором будущем отечественные законодатели изменят подходы в правовой регламентации методов правового регулирования, касающихся государственно-частного партнерства, дополнив к имеющимся властеотношениям возможность выстраивания партнерских отношений между всеми участниками партнерств независимо от их правового статуса.
Таким образом, методы правового регулирования ГЧП в России пока не проработаны в должном объеме. Это связано, главным образом, с тем, что у участников партнерства нет правовой базы, на которую можно было бы опираться. Тем не менее, имеющиеся в наличии гражданско-правовые методы в полной мере способствуют успешному осуществлению регулирования ГЧП.
2.2. Пути совершенствования правового регулирования института государственно-частного партнерства в России
Институт ГЧП на сегодняшний день находится на стадии развития. Перед органами государственной власти стоит важная задача определить дальнейший путь формирования данной сферы взаимодействия власти и бизнеса. Кроме того необходимо решить вопрос относительно создания четкой иерархичной системы законодательства о ГЧП на федеральном уровне, а также создания системы взаимодействующего между собой регионального законодательства о ГЧП, формирования необходимых предпосылок с целью обеспечения правильного использования новых правовых норм.
«Необходимо начать с того, что для развития института ГЧП важно на уровне государства закрепить основополагающие принципы»1 такого партнерства. Ввиду этого важно сформировать концепцию развития ГЧП на федеральном уровне, «определить сферы ГЧП и обозначить цели, которые предполагают достичь партнеры в рамках реализации программы, в соответствии с концепцией необходимо разработать программу»2, где будут указаны конкретные меры, ориентированные на развитие института ГЧП. Обнародование планов в СМИ позволит государственным органам РФ привлечь специалистов к обсуждению проекта, выслушать и проанализировать все точки зрения, избежав при этом возможных ошибок.
Исходя их вышесказанного, совершенствованию законодательной базы должна «предшествовать большая аналитическая работа по развитию инвестиционной деятельности во всех отраслях экономики, анализ уже существующей базы и практики ее применения»3. Помимо всего прочего, представляется важным определить необходимость внесения поправок в действующие нормативно-правовые акты или принять решение об отмене части из них.
После проведенных действий необходимо создать заново или усовершенствовать уже существующую нормативно-правовую базу. При развитии отечественного законодательства в общем виде структура нормативной базы по ГЧП может выглядеть так:
Закон Федерации о ГЧП;
Подзаконные нормативные акты РФ, принятые на основании положений закона с целью конкретизации и реализации его отдельных норм;
Закон субъекта о ГЧП;
Подзаконные нормативные акты субъекта Федерации;
Правовой акт, который устанавливает формы взаимодействия муниципального образования с субъектом по отдельным направлениям.
По мнению экспертов, «целесообразно закрепить сотрудничество на уровне субъекта и муниципальных образований по средствам соглашений в определенных сферах хозяйственной деятельности, не создавая отдельно систему ГЧП на местном уровне»1.
В сентябре 2011 года В.В.Путин поручил Минфину и Минэкономразвития проанализировать работу механизма ГЧП в России и представить свое мнение о развитии законодательства в этой области. «Причиной поручения стало нежелание инвесторов идти в российские регионы именно из-за отсутствия четких правил игры на местах»2.
Как известно, на сегодняшний день государство развивает ГЧП при помощи формирования отдельных нормативно-правовых актов, которые регулируют ту или иную форму взаимодействия власти и бизнеса, а также, посредством различных договорных конструкций, предусмотренных ГК РФ. Продолжают разрабатываться и внедряться разнообразные модели ГЧП, например, технопарки. При этом решение относительно реализации проектов принимают регионы, «которые самостоятельно определяют, в каких формах и на каких условиях им выгоднее сотрудничать с инвесторами»3.
Отметим, что на сегодняшний день во многих странах принят специальный нормативно-правовой акт о ГЧП. Во Франции принят Закон о соглашениях о ГЧП, в Германии - Закон об ускорении развития ГЧП, в Японии принят специальный Закон о содействии развитию общественных объектов за счет использования частных финансовых средств. Специальные Законы о ГЧП партнерстве есть в Украине и Молдове. А в Великобритании, наоборот, отсутствует специальное законодательство, вероятно, ввиду того, что «основным источником права здесь является судебный прецедент, а не нормативно-правовой акт, и отношения регулируются уже сложившимися традициями»4.
По поводу принятия федерального закона о ГЧП существует огромное количество мнений. Этот вопрос уже давно вынесен на обсуждение, но к единому мнению эксперты в области ГЧП так и не пришли. Вследствие этого представляется целесообразным рассмотреть правовые последствия, которые может повлечь за собой принятие такого закона.
Отметим возможные положительные моменты:
принятие закона позволит структурировать систему механизма правового регулирования общественных отношений в сфере ГЧП;
закон даст легальное определение понятия ГЧП, то есть будет определен сам предмет правового регулирования;
закон закрепит основные принципы взаимодействия государственного и частного партнера, формы сотрудничества;
закон позволит обеспечить базовый инструментарий;
установит гарантии партнеров;
определит порядок распределения рисков между ними и пр.
Что касается негативных последствий, то они могут быть связаны, в первую очередь, «с начальным этапом подготовки закона, а именно с осуществлением проверки и анализа огромного массива действующего законодательства, составлением базовой концепции развития, анализом ранее накопленного опыта»1. Период осуществления таких действий, безусловно, будет носить длительный характер, что существенно повлияет на сроки реализации уже запущенных проектов. К тому же применение новых норм может отразиться на условиях соглашений, что повысит вероятность инвестиционных рисков. В этой связи важно обеспечить инвесторов гарантиями, предусматривающими возможное ухудшение условий сотрудничества.
По мнению правоведов, принятие федерального закона о ГЧП необходимо в любом случае. Главный вопрос заключается в том, в какой форме он будет сформулирован - либо в форме декларативного акта, закрепляющего основные принципы ГЧП, либо в законе будут сформулированы конкретные формы ГПЧ и процедуры их использования.
Представляется, что в федеральном законе о ГЧП должны быть урегулированы основные его положения, а именно, «цель и предмет регулирования Закона, правовое обоснование, основные понятия, используемые в Законе, принципы участия субъектов ГЧП, правовой статус субъектов ГЧП, формы участия в ГЧП, инструментарий, сферы применения данного закона»1. Кроме того, в обязательном порядке должны присутствовать нормы, закрепляющие обязательное наличие соглашения, условия проведения конкурса, условия предоставления гарантий и распределения рисков, должны быть обозначены меры финансовой, информационно-методической, консультационной и иных видов поддержки.
Ввиду того, что проблемой правового регулирования является тот факт, что федеральное законодательство регламентирует одну из форм ГЧП - концессионные соглашения, целесообразным будет принятие на федеральном уровне законов, которые позволят инвесторам принимать участие в проектах ГЧП и в других формах, а также принять изменения в Закон о концессиях с целью реализации возможности использования других моделей взаимодействия субъектов в пределах ГЧП.
Во вновь принятых законах представляется важным отразить эффективность применения данной формы относительно конкретных сфер экономики, «закрепить особенности строительства, владения, эксплуатация, передачи, обслуживания, управления, проектирования, финансирования, аренды и выкупа инфраструктурных объектов»2.
Помимо этого, важно отразить порядок и условия заключения, изменения и расторжения соглашений, существенные условия соглашений, порядок отбора проекта и выбора партнера, порядок и условия проведения конкурса, положение о конкурсной документации, подача конкурсных предложений, права и обязанности сторон, виды и формы гарантий, условия предоставления гарантий партнеру, порядок распределения рисков между партнерами и пр.
Важно подчеркнуть, что, по-прежнему, актуальным остается вопрос распределения рисков в соглашениях партнеров. Распределение рисков должно соответствовать компетенции субъектов партнерства.
Эксперты по ГЧП в РФ активно поддерживают точку зрения Ю.А. Халимовского и предлагают разделить все риски на:
а) возлагаемые на публичного субъекта;
б) разделяемые;
в) возлагаемые на частного субъекта.
Государство должно нести макроэкономические риски, политические (изменение законодательства, конкурентоспособность) и законодательные. «Частный партнер должен принять на себя технологические и технические риски (увеличение стоимости, износ основных средств), риски эксплуатации, строительства (риски изменения стоимости и планирования), риски нарушения обязательств по отношению к третьим лицам»1.
При этом важно учитывать такой момент: риски, непосредственно связанные с экологической и археологической составляющей проекта, должны контролироваться государственными органами.