Правовое регулирование рекламы

В законодательстве РФ не дается термина, что понимать под ненадлежащей рекламой. Указание в Законе о рекламе на то, что в случае несоответствия рекламы закону, такая реклама будет признаваться ненадлежащей, не раскрывает всей сути данного термина.
Под ненадлежащей рекламой следует понимать особый вид рекламы, который может быть представлен простым результатом интеллектуальной деятельности (произведение литературы и искусства; исполнение; фонограмма; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач), созданным в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами с использованием приемов и способов, которые нарушают права и законные интересы потенциальных потребителей.
Ненадлежащая реклама может проя ...

Введение 3
Глава 1. Общая характеристика рекламы 6
1.1. Понятие рекламы 6
1.2. Государственное регулирование рекламной деятельностью 10
Глава 2. Характеристика видов рекламы 15
2.1. Общая характеристика недобросовестной рекламы 15
2.2. Недобросовестная и скрытая реклама 19
Заключение 29
Список использованной литературы 31

Современный мир невозможно представить без рекламы. С каждым годом ее количество в средствах массовой информации, в интернете растет. Ее сила влияния на людей приводит к осознанию ее социальной важности в продвижении товаров, работ, услуг на современном рынке. На основе рекламы у потребителя формируется желание (нежелание) приобрести рекламируемый товар. При этом действующим законодательством предусмотрено гарантия потребителя на получение достоверной, полной информации о товаре, его производителе, а также закреплена государственная защита его прав и интересов.
Все более ужесточающаяся конкуренция за определенный сегмент рынка приводит к тому, что некоторые недобросовестные субъекты устанавливают для себя или своего товара (работы, услуги) преимущественное положение путем действий, признав аемых незаконными. Для этого применяются разнообразные приемы и способы распространения рекламы, которые, по мнению субъекта, позволят наиболее эффективно продвинуть товар (работу, услугу) на рынке.
Для достижения коммерческих целей достаточно часто информация искажается, реклама начинает носить недостоверный характер, зачастую основана на некорректных сравнениях, либо становится неэтичной.
Распространение подобной информации нарушает законные права и интересы потребителей, выступает в форме недобросовестной конкуренции. Законодатель установил запрет на использование и распространение подобной рекламы.
Использование ненадлежащей информации выступает одной из социально-экономической и социальной проблемы, что отягощается достаточно частым нарушением моральных, этических принципов при использовании и распространении рекламы.
Однако в последнее время в связи с научно-техническим прогрессом все чаще стали использоваться новые формы рекламы, которые еще не нашли достаточно полного регулирования в законах, например, рассылка рекламы с помощью спама, скрытая реклама, реклама через форумы в сети интернет.
В связи с этим постоянно наблюдается необходимость в совершенствовании законодательства о рекламе с целью своевременного внесения изменений.
Указанные и другие факторы подчеркивают актуальность настоящего исследования.
Целью работы является анализ гражданско-правового регулирования рекламной деятельности.
Для достижения цели работы необходимо решить следующие задачи:
1. Дать понятие рекламы.
2. Охарактеризовать основные виды рекламы.
3. Изучить государственное регулирование рекламной деятельности.
Объектом работы выступают общественные отношения, которые возникают при создании и распространении рекламы.
Предметом работы являются нормативно-правовые акты Российской Федерации, которые регулируют рекламную деятельность, труды российских ученых, посвященные данной проблеме, а также правоприменительная практика в данной области.
Теоретической основой работы явились труды отечественных ученых, занимающихся вопросами правового регулирования. Среди таковых ученых следует отметить труды Белоусовой Е. Г., Василенковой И. И., Давыдовой С. А., Вольдмана Ю. Я., Всеволожского К. В., Мединского В. Р., Завидовой С. С., Крючковой П. В., Павловец Е. В., Сорк Д. М., Фонаревой Н. Е., Янина Д. Д., других авторов.
Нормативной основой работы является Гражданский кодекс РФ, Закон «О рекламе», а также иные федеральные законы и подзаконные правовые акты в сфере рекламы.
В работе анализируется практика арбитражных судов в сфере рекламы.
Структура работы полностью подчинена цели и задачам исследования.
Работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованной литературы.
Во введении работы указывается актуальность, цель и задачи, предмет и объект, методы исследования, теоретическая и нормативная база проведенного исследования.
В первой главе дается характеристика понятия рекламы и ее государственного регулирования.
Во второй главе представлена краткая характеристика видов рекламы – недобросовестной, недостоверной и скрытой.
В заключении кратко формулируются выводы, которые автор формулирует в результате проведенной работы.

Антимонопольный орган, в свою очередь, контролирует соответствие рекламы, размещаемой на рекламных конструкциях, требованиям Закона о рекламе. В случае неоднократного либо грубого нарушения рекламораспространителем требований законодательства о рекламе антимонопольный орган также вправе обратиться в суд с иском о признании недействительным разрешения о размещении рекламной конструкции.
Административная ответственность будет возложена за нарушение требований к установке рекламной конструкции.
Глава 2. Характеристика видов рекламы
2.1. Общая характеристика недобросовестной рекламы
Законодатель проводит разграничение понятий «недобросовестная реклама» и «недостоверная реклама», используя специальные критерии.
Рассмотрим характеристику недобросовестной рекламы.
Во-первых, недобросовестной признается реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Такой случай недобросовестной рекламы является наиболее частым нарушением действующего законодательства со стороны рекламодателей.
Законодательством и нормативными актами не разъяснено содержание понятия «некорректное сравнение». Обратимся к Постановлениям ФАС ЗСО от 11.09.2012 № А70-12469/201111, ФАС СКО от 29.04.2011 №А63-7452/201012. По мнению судей, некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары иных продавцов снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. При этом общей речевой стратегией такой рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей). Приведем примеры рекламы, признанной судами недобросовестной.
В первом из названных судебных процессов ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел рекламу в газете следующего содержания: «ООО «Инвест-силикатстройсервис». Завод силикатных изделий. С нами легко и выгодно строить! Внимание! Экологически чистый кирпич. Удельная эффективная активность естественных радионуклидов в 3 раза ниже, чем у керамического кирпича».
Суд посчитал, что здесь имеет место некорректное сравнение двух товаров, применяемых с одной целью и производимых на одной территории: из формы подачи и смысла рекламной информации вытекают явная негативная оценка керамического кирпича и некорректное сравнение его с рекламируемым товаром.
В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 11.08.2011 № А45-56/201113 суд признал некорректным сравнение питьевой воды марки «Family Spring» с другими марками питьевой воды, прошедшей глубокую очистку, так как данное сравнение имело явно выраженную негативную направленность по отношению к последним. В частности, в рекламных статьях (размещены в сети Интернет) употреблялись определения «неправильная» вода, «мертвая» вода, которые относятся к глубокоочищенной воде, и «живая» и полезная вода, которые употреблялись в отношении воды «Family Spring». По мнению суда, словосочетания «живая вода», «мертвая вода» являются метафорами, при этом их одновременное использование в рекламе формирует негативное отношение к воде, прошедшей этап глубокой очистки и производимой (реализуемой) другими изготовителями (продавцами).
В других рекламных роликах этой же фирмы в основу принципа сравнения питьевой воды были заложены термины «натуральный» - «искусственный», использованы такие сравнительные обороты, как «натуральная шуба» – «искусственная шуба», «утка по-пекински» – «пластмассовый утенок в яблоках», «натуральная вода» - «глубокоочищенная вода», что также, по мнению суда, являлось недопустимым.
ФАС Московского округа в Постановлении от 01.12.2008 №КА-А40/11212-08 признал, что рекламный ролик отбеливателя "Vanish" содержит некорректное сравнение рекламируемого товара с товарами других производителей. В частности, в нем прозвучала фраза, что при использовании других средств отбеливания товаров «цвета могут поплыть» (при этом в видеоряде рекламного ролика использовалась белая пластиковая бутылка с красным колпачком и логотипом ЗАО «Аист»)14.
Пленум ВАС в п.9 Постановления от 08.10.2012 № 5815 при анализе информации, содержащийся в рекламе, рекомендует судам учитывать следующие моменты:
- сведения, которые относятся к деятельности (товару) конкурентов, должны быть достоверными, несмотря на то что эти товары не являются объектом рекламирования. То есть сведения о товаре конкурента (если они присутствуют в рекламном ролике) должны подтверждаться документально, например результатами проведенной экспертизы;
- не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. То есть, если в рекламе продавец сравнивает свой товар с товарами конкурента, сравнение должно быть полным и объективным. При таком подходе в рекламе будут отражены как сильные, так и слабые стороны рекламируемого товара (о последнем рекламодатели частенько забывают).
Итак, подводя итог по данному разделу, ответим на вопрос: какая же реклама, исходя из анализа сложившейся на сегодняшний день арбитражной практики, содержит некорректное сравнение?
Примеры недобросовестной рекламы в городе N:
1. «Электронная техника в магазинах торговой сети «Электрон» всегда на шаг впереди аналогичной техники в торговой сети «Модем». В данной ситуации не указаны определенный объект рекламирования и критерий, по которому он сравнивается с аналогичной продукцией торговой сети конкурента, а также не прослеживается документальное подтверждение превосходства этой продукции по какому-либо критерию».
2. «Овощи и фрукты в торговой сети «Мир продуктов», по мнению покупателей, всегда свежие и дешевле, чем в магазинах сети «Полтинник». Покупайте у тех, кого выбирают покупатели!». В данном случае указаны два критерия для сравнения продукции. Недостатки этой рекламы следующие:
- не уточнено, какие конкретно товары (сорта) сравниваются;
- неясно, как именно происходило сравнение по свежести продуктов;
- не указано, мнение каких конкретно покупателей (их количество, критерий отбора) было учтено при сравнении товаров16.
Недобросовестной является реклама, если она представляет собой рекламу товара:
1) которая запрещена данным способом, в данное время или в данном месте;
2) если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
Наиболее частым случаем такого вида рекламы выступает реклама алкогольных напитков.
Например, в Московской области проходила наружная реклама «фотоконкурс «Stolichnaya история», питьевой воды «Вальс бостон»17.
Подобное нарушение было допущено при распространении рекламы игрового клуба «Вулкан» замаскированной под стимулирующую лотерею «100 тонн удачи в «Вулкане»18.
Реклама недобросовестна также в случае, когда она является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»19).
В некоторых случаях недобросовестная конкуренция проявляется при рекламе несопоставимые товары. Например, при реализации товаров бытовой электроники, продавцы в рекламных материалах сравнивают свои цены с ценами конкурента, достаточно часто, предлагая различный по техническим характеристикам товар (например, жидкокристаллический и кинескопный телевизоры)20.
Таким образом, понятие недобросовестности на рынке товаров связано с конкурентными отношениями. Реклама рассматривается как акт недобросовестной конкуренции при условии, что ее распространение способно нести в себе угрозу наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сферы конкурента21.
2.2. Недобросовестная и скрытая реклама
Законодатель определил, что реклама должна обеспечивать наиболее полную корректность и точность информации, которая предоставляется в рекламе потребителю. Таким образом, законодательство содержит повышенные требования к достоверности рекламной информации. Требования законодательства о достоверности рекламы позволяют ФАС потребовать от рекламодателя соответствующую документацию, подтверждающую достоверность сведений, указанных в рекламе.
Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения (см.ч.3 ст.15 Закона о рекламе).
Реклама не должна:
1) побуждать к совершению противоправных действий;
2) призывать к насилию и жестокости;
3) иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
4) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.
Не допускаются использование в рекламе информации, которая предусмотрена ст. 5 Закона о рекламе.
В рекламе нельзя употреблять бранные слов, непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения. В некоторых случаях размещение рекламы сопровождается негативным фоном, нарушающим правила элементарной этики в публичном обращении22.
Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Реклама банковских услуг направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, следовательно, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой. Таким образом, отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о рекламируемом продукте приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемыми финансовыми услугами23.
В частности, отсутствие в рекламе части существенной информации обо всех условиях кредитного договора, требующих дополнительных затрат потребителя и влияющих на сумму расходов, которые понесут воспользовавшиеся услугами лица, и на фактическую стоимость кредита, вводит потребителя в заблуждение относительно стоимости кредитного договора и, следовательно, является ненадлежащей рекламой 24.
Также отсутствие сведений об условиях вклада, способных обмануть сформированные рекламой ожидания, может привести к искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой банковской услугой25.
В Постановлении ФАС Северо-Кавказского от 03.02.2011 №А01-1048/201026 отмечено, что отсутствие информации о единице тарификации в рекламе тарифного плана вводит в заблуждение потребителя относительно реальной стоимости услуг связи.
Распространение ложных, неточных или искаженных сведений рассматривается законодателем как акт недобросовестной конкуренции при условии, что такое распространение способно причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. Фактически в известной степени речь идет о заведомо ложной рекламе, которая представляет собой искажение смысла информации с целью введения в заблуждение потребителей рекламы.
Реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые реализуются другими продавцами, признается недостоверной.
В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 №09АП-2131/2009-АК27 уточнено, что данная норма Закона о рекламе применяется к случаям, когда в рекламе используется сравнение со всеми иными аналогичными товарами без упоминания конкретного наименования продавца. Также суд разъяснил, что под преимуществом следует понимать превосходство качества рекламируемого товара по каким-либо характеристикам над качеством аналогичного товара иного (иных) производителя. Наличие таких качеств, как правило, обеспечивает предпочтение к товару потребителей. Чтобы читателю было легче понять, о каких именно критериях идет речь, ниже приведем позиции судей, которые признали ту или иную рекламу недостоверной.
В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 02.09.2011 №А26-6900/2010 был проанализирован рекламный лозунг следующего содержания: «Не верь улыбчивой блондинке, все знают - лучше в Ситилинке! Качественный Интернет. Подключиться легче! Дозвониться проще! 24-0-24»28.
По мнению суда, использование в рекламном слогане слова «лучше» означает, что рекламируемая таким способом услуга является самой востребованной с точки зрения ее качества со стороны потребителей и предопределяет ее выбор, в то время как исключительность оказываемой услуги доказательствами не подтверждена.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 27.12.2011 N А75-7096/201129 посчитал рекламу: «Лучшая цена... быстрый Интернет... Югрател...»:
- некорректной, поскольку она содержала сравнение неограниченного количества производителей соответствующих товаров и услуг по показателям «лучшая цена» и «быстрый Интернет»;
- недостоверной, поскольку сравнения организаций по данным показателям не проводились. Довод рекламодателя о том, что общество участвовало и победило в конкурсе (номинация «Интернет по сети кабельного ТВ, доступ в сеть Интернет по беспроводной технологии Wi-Fi, кабельное телевидение цифрового формата») и на основании этого имело право маркировать услуги знаком победителя «Лучший товар Югры», не был принят во внимание судьями, поскольку реклама не содержала сведений о признании организации победителем в этом конкурсе.
В Постановлении ФАС Поволжского округа от 27.11.2012 №А65-2272/201230 подверглась реклама в виде всплывающего баннера в сети Интернет: «DeltaCredit. Ипотечный банк N 1. Комиссия - от 0%. Новый рекорд по ипотеке - 7,5%». По мнению судей, словосочетание «Ипотечный банк №1» указывает на превосходство банка над аналогичными производителями и их марками, поскольку «№1» подразумевает, что рекламируемый товар (банк) является первым из числа других однородных товаров (банков), обладая более высокими достоинствами и преимуществом перед ними. Однако в рекламе не сообщается критерий, послуживший основанием для присвоения такой сравнительной характеристики.
В п.29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 обращалось внимание на то, что использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение (это могут быть, например, год создания компании, рентабельность, оборачиваемость товаров, валовая выручка за год, определенные свойства товаров) и который имеет объективное подтверждение (победа в конкурсе или проведенная экспертиза)31.
Данный вывод уже активно применяют арбитражные суды32.
Примеры недостоверной рекламы в городе N:
1. «Торговая сеть «Электрон» признана компанией №1 среди организаций, торгующих электронной техникой». В данном случае бросается в глаза отсутствие критериев, по которым данная торговая сеть была признана компанией N 1.
2. «По мнению независимых экспертов, обслуживание покупателей в торговой сети «Мир продуктов» всегда лучшее!». В этом случае указан критерий для сравнения с конкурентами и дано обоснование. Но это обоснование не имеет объективного подтверждения, так как неясно, кто именно был экспертом и в каком порядке осуществлялось сравнение по данному критерию.
Примером достоверной рекламы может быть следующее утверждение: «Торговая сеть «Мир продуктов» признана компанией №1 на конкурсе «Лучшая торговая компания», проведенном Торгово-промышленной палатой России по итогам 2011 г.»33.
Скрытая реклама – явление для нашей страны относительно новое. Проблема скрытой рекламы, ее правовое регулирование еще не получила достаточного научного освещения, а потому порождает новые проблемные зоны.
Скрытой признается реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его сознание. В частности, такое воздействие достигается путем использования специальных видеовставок (двойной записи), иными способами (п.9 ст.5 Закона о рекламе), например эффект 25-го кадра.
Скрытая реклама - это достаточно большой набор технологий и методов по продвижению на рынок торговой марки, услуги или компании, которые обычно сопровождают прямую рекламу и направлены на достижение оптимальных маркетинговых результатов34.
Под скрытой рекламой понимается подача ее под видом объективной информации как редакционного материала. Проблема скрытой рекламы возникает с момента использования СМИ с целью продвижения, т.е. рекламы, товаров.
Скрытая реклама может быть признана таковой независимо от того, где она распространена – в газетах, журналах, на телевидении, радио, Интернет, в фильмах, а также независимо от продукта или услуги рекламирования, и от того, направлена реклама на потребителя или продавца. Скрытая реклама достаточно вариативна. В ней не обязательно указание на рекламодателя. Она может проявляться в указании названия товара, логотипа или товарного знака.
Для скрытой рекламы используются специальные видеовставки или двойная звукозапись в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, основанной на свойствах подсознания человека, способного усваивать некоторую информацию напрямую35.
Кроме того, к категории скрытой рекламы может быть отнесена практика публикации или трансляции журналистских материалов, которые выглядят как обычные новости или комментарии, но на самом деле являются оплаченной рекламой. Разработка этой проблемы имеет не только весомое теоретическое, но и большое практическое значение.
Рост популярности скрытой рекламы объясняется снижением эффективности прямой рекламы. Несмотря на то, что конечный результат использования скрытой рекламы просчитать довольно сложно, и, несмотря на несомненную зависимость этого вида рекламы от успеха (или неудачи) того произведения, в которое она помещена, скрытая реклама используется все шире.
Скрытая реклама является одним из самых эффективных способов повышения узнаваемости продукции и увеличения спроса на нее.
Федеральный закон РФ «О рекламе» определяет скрытую рекламу как один из видов ненадлежащей рекламы, который «оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие».
С другой стороны, демонстрация тех или иных торговых марок в кино- или телепродукции, а также в иных художественных произведениях законом не преследуется. Что же касается скрытой рекламы в печатных СМИ, то если разделить печатную рекламу на две большие группы – рекламные объявления и рекламные статьи, – то тексты скрытой рекламы по структурно-содержательным признакам соответствуют статьям, однако ориентированы на восприятие их аудиторией в качестве журналистских (публицистических) произведений36.
Ранее действовавшее регулирование, несмотря на отмечаемую в литературе37 свою относительно слабую эффективность в борьбе с заказными материалами, все же создавало основу для борьбы с данными фактами. В настоящее время ситуация в данной сфере изменилась настолько, что возможные злоупотребления субъектов рекламного рынка не только не могут преследоваться и пресекаться, но и получают дополнительное распространение в виде продвижения товаров, услуг посредством упомянутого выше product placement и завуалированной рекламы.
При помощи product placement можно рекламировать абсолютно любой товар (алкоголь, сигареты, лекарственные препараты), то есть то, что прямо запрещено Законом о рекламе.
В основном используются три главных способа воздействия:
- визуальное воздействие или простое появление продукта в кадре;
- вербальное воздействие или упоминание продукта в фильме;