способы преодоления пробелов в трудовом законодательстве

Заключение

Проведенное исследование позволяет сделать вывод, что цель и задачи, поставленные во введении, были достигнуты.
Для трудового права совокупность отношений, составляющих его предмет, нормативно определена в ст. 2 ТК РФ. Именно в рамках предмета трудового права возможно находить и восполнять пробелы. Заметим, что речь идет о пробелах исключительно в трудовом праве, т.е. о ТК РФ и подзаконных нормативных актах. В практическом аспекте наличие пробела означает, что решение конкретного вопроса регламентировано недостаточно полно, причем такая неполнота не является сознательным, целенаправленным намерением законодателя
Рассматривая проблему пробелов в трудовом праве, следует указать на практическую трудность в разграничении пробела трудового права с такими явлениями как «дефекты», « ...

Содержание

Введение 3
ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРОБЕЛОВ В ТРУДОВОМ ПРАВЕ РОССИИ 5
1. Понятие пробела в трудовом праве 5
2. Отграничение пробелов в трудовом праве от смежных юридических категорий 7
3. Причины пробелов в трудовом праве 11
4. Виды пробелов в трудовом праве 16
ГЛАВА II. СПОСОБЫ УСТРАНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ТРУДОВQM ПРABE 20
1. Понятие устранения пробелов в трудовом праве 20
2. Применение аналогии права 25
3. Применение принципов трудового права 30
Список использованной литературы 41

Введение

Вопросы правовых пробелов и их преодоления как предмет научных исследований имеют многолетнюю историю. Подходы отечественных и зарубежных ученых к определению понятия «пробел», его сущности, классификации, методам выявления и устранения в значительной степени детерминируются юридическим мировоззрением конкретного автора, его правопониманием. Сегодня в правоведении преобладает мнение, что пробелы в праве - это объективная реальность, избежать которой нельзя - можно лишь сформировать более или менее эффективные механизмы ее минимизации.
Для российского трудового права, создаваемого с учетом изменений в общественной и экономической жизни страны, пробелы и связанная с ними проблематика особенно актуальны.
Наличие пробела всегда означает отсутствие нормы, регулирующей отдельные аспек ты определенного вида общественных отношений, в целом уже охваченного правовым воздействием.
К сожалению, в юридической литературе среди ученых относительно небольшой интерес к исследованию пробелов в трудовом праве. Практически нет серьезных исследований, посвященных комплексному исследованию пробелов именно в трудовом праве.
Среди ученых, занимающихся данным вопросом, можно отметить М.А. Жильцов, В.Б.Дресвянкин, С.С.Алексеев, В.К.Забигайло, В.В.Лазарев, П.Е.Недбайло, А.С.Пиголкин и др.
Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие в связи с устранением пробелов в трудовом праве.
Предметом исследования выступают нормы трудового законодательства (Трудового Кодекса РФ (в дальнейшем – ТК РФ), позиции и мнения ученых, отраженные в научной и учебной литературе.
Целью исследования является анализ пробелов в трудовом праве и способы их устранения.
Для достижения поставленной цели необходимо решить несколько задач:
1. Дать понятие пробела в трудовом праве.
2. Провести отграничение пробелов в трудовом праве от смежных юридических категорий.
3. Выявить виды пробелов в трудовом праве.
4. Дать понятие устранения пробелов в трудовом праве.
5. Охарактеризовать применение аналогии права.
Обозначить особенности применения принципов трудового права.
При написании работы использовались общенаучные методы (синтез и анализ, индукция, дедукция), частнонаучные методы (комплексный анализ, метод формально-логического толкования, анализ документов, критико-правовой и др.).
Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованной литературы.

Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал о наличии обстоятельств, требующих нормативного регулирования, или не осознавал необходимости регулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил это при издании акта. Первоначальные пробелы, в свою очередь, могут делиться на «простительные» и «непростительные». Если орган, издающий нормативные акты, не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребовавших впоследствии) правового регулирования, можно говорить о «простительных» пробелах. Если же указанный орган мог знать о новых явлениях или возможности их возникновения в ближайшембудущем, мог выявить потребность в их юридическом оформлении, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются «непростительными».
Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Они обусловлены, во-первых, возникновением совершенно новых, не существовавших ранее общественных отношений22, во-вторых, потребностью в нормативном регулировании таких явлений, к которым ранее право было безразлично.
Некоторые юристы выделяют в праве так называемые намеренные пробелы (или «квалифицированное молчание»): когда законодатель сознательно оставляет вопрос открытым, полагая, что он решится с течением времени, или предоставляет решение правоприменительным органам23.
Для определения некоторых видов существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие «технического» пробела24, под которым понимаются недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При отсутствии таких правил, а тем более при их нарушении в нормативных актах наблюдаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что порождает двусмысленность и пробельность.
Еще одну разновидность пробелов, связанную с наличием изъянов в законах, которые делают невозможным их применение и ведут к их полному бездействию, выделяет Л. С. Явич. Подобные пробелы он характеризует как «злостные изъяны» или «квалифицированные дефекты»25.
А.Б. Венгеров различает пробелы, имеющие объективную и субъективную природу. Объективные пробелы в праве, по его мнению, возникают в случаях, когда «законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Они ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов»26. Пробелы в праве, имеющие субъективную природу, по определению А.Б. Венгерова, выражаются в несовершенстве законодательства, отсутствии надлежащей законодательной техники и т.п.27
Е.С.Зайцева, П.В.Козловский в своей работе рассматривают реальные и мнимые пробелы28.
Реальный (настоящий) пробел - это пробел, имеющий место в действительности, когда общественные отношения нуждаются в правовом регулировании, а это регулирование отсутствует. Определение реального пробела фактически совпадает с определением пробела как такового.
Мнимый пробел - это пробел, возникший, созданный искусственно, надуманный. Он существует прежде всего в сознании субъектов, когда возникает иллюзия необходимости урегулирования тех или иных общественных отношений, хотя на самом деле такая потребность отсутствует.
Реальные пробелы связаны с осознанием истины, пробелы же мнимые по своей сути являются заблуждением. Можно выделить целый ряд признаков, характеризующих заблуждение, которые также можно использовать и в качестве признаков мнимых пробелов. К их числу можно отнести следующие:
1) в каждый конкретный момент заблуждение обусловлено ограниченностью знания о закономерностях развития правовой материи и юридической практики;
2) заблуждение носит неосознанный, но существенный характер, является одной из причин наступления ошибки29.
Мнимый пробел обусловлен неадекватной оценкой развития общественных отношений и возможного использования правовых средств для его регулирования, что говорит об ограниченности знаний о закономерностях развития правовой материи и юридической практики. Мнимый пробел, являясь по своей сути заблуждением, имеет неосознанный, но существенный характер, поскольку субъект правотворчества в силу определенных причин создает правовую норму, которая, по его мнению, необходима, при этом реальная потребность в ее появлении отсутствует. И наконец, устранение мнимого пробела может рассматриваться как причина появления правотворческой ошибки.
Следует отметить, что на признание пробела реальным (настоящим) существенное влияние оказывает субъективная составляющая, и всегда существует определенная доля вероятности, что реальный пробел может оказаться мнимым.
Итак, в юридической литературе нет единого подхода к определению видов пробелов в трудовом праве. Исходя из многообразия определений пробелов права, выделяются и различные виды пробелов. Представляется, что в дальнейшем исследование видов пробелов продолжиться и будет выведена их логическая система видов.
ГЛАВА II. СПОСОБЫ УСТРАНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ТРУДОВQM ПРABE 
 
§1. Понятие устранения пробелов в трудовом праве 
 
В общем виде методы преодоления пробелов в российском трудовом праве можно определить как конкретные юридические приемы, используемые субъектами правоприменительной деятельности в процессе применения права в целях преодоления пробелов в трудовом праве РФ. Большинство ученых относит к их числу аналогию права и аналогию закона. Однако в юридической литературе существует и иная точка зрения. Так, С.В.Поленина в качестве самостоятельного метода преодоления пробелов в трудовом праве помимо правовой аналогии выделяет субсидиарное применение норм права30.
Такого же мнения придерживаются В.В.Ершов и Е.А.Ершова, но субсидиарное применение норм права они именуют межотраслевой аналогией закона31.
А.Т.Боннер к методам преодоления пробелов в трудовом праве относит аналогию закона, аналогию права, субсидиарное правоприменение, применение юридических судебных обычаев, а также «…создание и применение своеобразных заменителей нормативных актов в виде руководящих постановлений Пленумов Верховных Судов»32.
Анализируя эти научные дебаты, есть смысл отметить следующее. По правилам формальной логики в основе любой классификации должен находиться только один классифицирующий критерий. В этой связи видится спорной классификация А.Т.Боннера, содержащая одновременно несколько оснований. Нельзя говорить как о самостоятельном методе преодоления пробелов в трудовом праве и о субсидиарном применении правовых норм.
Итак, в юридической науке выделяют следующие способы устранения пробелов в праве: 1) аналогия закона; 2) субсидиарное применение нормы смежной отрасли; 3) аналогия права.
В юридической литературе некоторые ученые межотраслевую аналогию норм права именуют субсидиарным применением правовых норм33. Вообще необходимо отметить, что в отечественном правоведении под термином «субсидиарное применение правовых норм» понимаются различные правовые явления. Имеющиеся мнения по этому вопросу условно можно разделить на три группы. Одни авторы утверждают, что субсидиарное применение правовых норм есть особая разновидность правовой аналогии34.
Другие правоведы обособляют субсидиарное применение правовых норм и рассматривают его в качестве самостоятельного метода преодоления пробелов в праве. Третьи – субсидиарное применение правовых норм выводят не из наличия пробелов в праве, а из «необходимости разумного и экономного расположения нормативного материала»35 в «интересах законодательной экономии»36.
В том или ином нормативно-правовом акте в интересах законодательной экономии нередко содержатся отсылки на нормы, находящиеся в этом акте, но в другой его части либо в другом нормативно-правовом акте. Отсылка может быть и на нормы другой отрасли права. Тогда без субсидиарного, т.е. «вспомогательного», применения норм, на которые сделана отсылка, невозможно разрешение конкретного казуса. Нормы права, непосредственно содержащие такие отсылки, в теории права принято именовать отсылочными и бланкетными нормами права37.
Субсидиарное применение норм права не является методом преодоления пробелов в трудовом праве, поскольку законодатель прямо или косвенно указывает на необходимость субсидиарного правоприменения, следовательно, воля законодателя выражена и нет пробела в трудовом праве. Несколько сложнее обстоит дело, когда субсидиарное применение правовых норм непосредственно законодателем не предусмотрено, а основано на системности права, обусловлено разделением его на отрасли и институты, связями между ними.
Трудовое право, как и любая другая отрасль права, существует в системе права не обособленно, а находится в тесном взаимодействии с иными отраслями права России. Особенно заметна эта связь с гражданским правом, явившимся родителем отрасли трудового права. В современной России даже наметилась тенденция включать трудовое право в право гражданское. Тем самым ставится под сомнение необходимость самостоятельного существования такой отрасли, как трудовое право РФ. В юридической литературе называют, как правило, два основных условия субсидиарного применения норм гражданского права к отношениям, регулируемым трудовым правом: наличие пробела в трудовом праве; сходство пробельных в трудовом праве отношений и отношений, урегулированных нормами гражданского права38. Получается что, как и использование аналогии, субсидиарное применение норм права обусловлено необходимостью равного юридического подхода к равным по сути правовым явлениям. Правовые нормы применяются субсидиарно только в случае установления пробела в трудовом праве и в силу существенного сходства пробельных отношений с отношениями, урегулированными нормами гражданского права. Субъектом применения обоих методов является правоприменитель. Однако тогда субсидиарное применение норм права ничем не отличается от межотраслевой аналогии норм права. Вот почему вряд ли целесообразно выделять его в качестве самостоятельного метода преодоления пробелов в трудовом праве. Таким же видится решение вопроса о субсидиарном применении норм других отраслей права, а не только гражданского. Рассмотренные методы преодоления пробелов находят широкое применение в трудовом праве РФ вследствие наличия пробелов в данной отрасли права. Несмотря на то, что их применение является необходимым условием справедливого права и правосудия, действующее законодательство о труде РФ не содержит норм, регулирующих механизм их использования, и не предусматривает гарантии обеспечения законности при их применении в этой отрасли права.
Итак, преодоление пробелов в российском трудовом праве можно определить как конкретные юридические приемы, используемые субъектами правоприменительной деятельности в процессе применения права в целях преодоления пробелов в трудовом праве РФ. К таким приемам относят аналогию права, аналогию закона, субсидиарное применение норм права.
§2. Применение аналогии права 
К правовым средствам, позволяющим оперативно восполнять пробелы в рамках конкретного случая, традиционно относят аналогию права
Аналогия в праве, как и презюмирование, может рассматриваться широко - как общелогический прием, когда на основе сравнительного анализа объектов и их сходства делается вероятностный вывод о некоторых общих (для них) последствиях.
Единой теории правовых пробелов до сих пор не создано, концептуальные, методологические и, главное, нормативные основы не разработаны, а аналогия закона (права) кратко упоминается лишь в нескольких отраслевых кодексах, причем соответствующие нормы разрозненны и не всегда стыкуются друг с другом. Этим объясняется непоследовательность судебной практики, которая вынуждена «бороться» с неполнотой правового регулирования методом проб и ошибок. Последнее приводит к нарушению конституционного принципа равенства всех и каждого перед законом. Поэтому необходимо создание общих доктринальных и нормативно-правовых основ для единообразного преодоления пробелов во всех отраслях российского права, включая и трудовое право.
Система правил, направленных на снижение пробельности права, в том числе путем применения аналогии права, должна носить универсальный характер и разрабатываться как общеправовой институт, распространяющий свое влияние на все сегменты российского права (разумеется, с учетом отраслевой специфики). К сожалению, сегодня каждая отраслевая наука при выработке механизмов выявления и преодоления пробелов в значительной степени опирается на «внутренние резервы».
Российская правовая наука традиционно настороженно относится к возможности применения метода аналогии. При принятии ТК РФ законодатель не предусмотрел возможность применения аналогии, тем самым создав питательную почву для дискуссий и непоследовательности в применении этого института на практике.
Можно привести пример из материалов судебной практики.
М. обратился в суд с иском к ОАО «МОЭК», в котором просил о взыскании среднего месячного заработка на период трудоустройства за второй и третий месяцы после увольнения.
Разрешая спор о взыскании среднего месячного заработка на период трудоустройства за второй и третий месяц, суд правильно применил положения ст. 178 ТК РФ и обоснованно исходил из того, что сохранение среднего месячного заработка на период трудоустройства производится с зачетом выходного пособия.
Поскольку Коллективным договором ОАО «МОЭК» на 2012 - 2015 годы предусмотрены повышенные размеры выходного пособия при увольнении по основаниям п. 1 и 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, то такое выходное пособие подлежит зачету при определении размера среднего месячного заработка на период трудоустройства за второй и третий месяц; учитывая, что истцу при увольнении выплачено выходное пособие в размере, превышающем средний месячный заработок на период трудоустройства за второй и третий месяц, то оснований для сохранения среднего заработка на указанный период не имеется; выплата выходного пособия в размере 3-кратного (5-кратного) среднего месячного заработка при увольнении работника является дополнительной гарантией при расторжении трудового договора по п. 1 и 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, поскольку такая выплата производится при увольнении вне зависимости от последующего трудоустройства работника, его своевременного обращения в службу занятости и каких-либо иных условий, предусмотренных для сохранения за ним среднего заработка на указанный период.
Доводы истца о применении положений ст. 349.3 ТК РФ к настоящим спорным отношениям, судом первой инстанции правомерно не были приняты во внимание, поскольку, в отличие от гражданского законодательства, ТК РФ не содержит положений, предполагающих возможность применения аналогии закона, равно как и аналогии права, кроме того, положения ст. 349.3 ТК РФ являются специальной нормой права, применяемой к ограниченному кругу субъектов правоотношений, прямо поименованных в данной норме.
Доводы апелляционной жалобы истца о неправомерности зачета выплаченного выходного пособия в счет среднего месячного заработка на период трудоустройства, являющегося самостоятельной дополнительной гарантией (помимо выходного пособия, в том числе, в повышенном размере), направлены на ошибочное толкование закона, условий коллективного и трудового договоров и переоценку собранных по делу доказательств.
В России правовая аналогия – это метод преодоления пробелов в праве, а не их восполнения. Выработанные в ходе аналогии положения по преодолению пробелов в праве не становятся нормой права (именно поэтому их целесообразно именовать не правовыми нормами, а, например, правоположениями). Решение по пробельному юридическому делу, даже если оно принято компетентным авторитетным органом, применяющим нормы трудового права РФ, может служить лишь примером разрешения аналогичных дел в будущем. При этом возникает сложная проблема прецедента.
Как известно, в теории российского права различают «аналогию закона» и «аналогию права». К сожалению, в настоящее время в законодательстве о труде РФ нет дефиниций указанных понятий. Что касается ст.6 ГК РФ, содержащей определения терминов «аналогия закона» и «аналогия права», то, думается, она не может быть использована в трудовом праве, в том числе из-за принципиальных различий в методах правового регулирования отраслей гражданского и трудового права.
§3. Применение принципов трудового права 
Принципы права в юридической литературе рассматриваются как важная составляющая для правоприменительной практики. Принципы права позволяют восполнить пробел, имеющий место в праве, преодолеть коллизию, способствуют конкретизации.
Рассматривая принципы трудового права, следует подчеркнуть их важность для правотворческой и для правоприменительной деятельности. Принимая нормативные правовые акты, относящиеся к трудовому праву, правотворческие органы не могут не учитывать основополагающие принципы российского трудового права. Аналогично при рассмотрении трудовых споров суды принимают во внимание такие принципы.
В этой связи Б.А. Горохов, комментируя ст. 5 ТК РФ, указывает: «...как на пример правовой неопределенности в трудовых отношениях следует указать на отсутствие в ТК РФ указания на возможность регулирования трудовых отношений вообще и разрешение трудовых споров судами в соответствии с общими принципами, закрепленными в ратифицированных Российской Федерацией конвенциях МОТ и в Конституции Российской Федерации»39.
С другой стороны, к сожалению, Б.А. Горохов полагает, что проблема уже решается судебной практикой, которая фактически «стала еще одним реальным источником правового регулирования разнообразных общественных отношений, включая, разумеется, и отношения в сфере труда»40. Такая позиция основывается, в частности, на том, что «многие положения актов высших судебных инстанций содержат оригинальные и не дублируемые законом положения, позволяющие применять статьи закона вполне определенным образом, разрешать конкретные трудовые споры и тем самым регулировать в судебно-правовом порядке соответствующие общественные отношения. Посредством данных актов фактически происходит восполнение имеющихся в законе пробелов, устраняющих неясности и противоречия в их текстах, и в этом смысле творятся новые нормы «судебного» права, которые в дальнейшем применяются не только судами, но и всеми другими субъектами правоприменительной деятельности»41.
С позицией Б.А.Горохова не все ученые согласны. В частности И.Ю.Воронов указывает, что Верховный Суд РФ не может принимать «оригинальные и не дублируемые законом положения», «восполнять имеющиеся в законе пробелы». По мнению, И.Ю.Воронова, все вышеперечисленное является прерогативой законодателя, а не судьи42.
Е.А. Ершова поддерживает позицию И.Ю.Воронова и указывает в своей работе, что Верховный Суд РФ должен давать только «разъяснения» относительно судебной практики, толковать принятые законодателем нормативные правовые акты, составляющие, в том числе, и трудовое право43. Особо подчеркивается, что устранение правовых пробелов является фактически правотворчеством, соответственно это относится к компетенции законодателя, а не суда.
Итак, принципы трудового права обладают практической направленностью.
1. Выступая носителями духа закона, они незаменимы при толковании трудовых норм. Интерпретационная деятельность - обязательная стадия правореализационного процесса, позволяющая установить подлинную волю законодателя, причем содержание нормы следует толковать конкретно-исторически, т.е. с учетом современных требований эффективности и справедливости. Тем самым обеспечиваются единообразное понимание и применение трудовых норм.
При уточнении смысла и содержания трудовых норм необходим некий авторитетный образец (критерий), находящийся на более высоком уровне нормативной иерархии. Таким критерием и выступают правовые принципы44.