Актуальные вопросы регулирования трудовых и финансовых отношений нотариу-сов, занимающихся частной практикой

Итак, предоставление надёжных гарантий всем участникам нотариальной деятельности, а также повышение ответственности нотариусов и работников нотариальных контор будут способствовать обеспечению более эффективной защиты прав и законных интересов граждан и организаций.
Обобщая разные точки зрения о сущности нотариата, можно выделить следующие характерные его признаки:
– во-первых, это система органов и уполномоченных государством должностных лиц, включая нотариусов, наделенных правом совершать нотариальные действия;
– во-вторых, совершение указанными органами и должностными лицами нотариальных действий осуществляется в соответствии с законом и от имени Российской Федерации;
– в-третьих, совершение нотариальных действий имеет целью правовую защиту прав и законных интересов граждан и юридически ...

Введение 3
1 Правовые основы нотариальной службы 5
2 Нотариус частный и нотариус государственный. Сходство и различие. 8
3 Контроль за деятельностью нотариуса 10
4 Частнопрактикующий нотариус и нотариальная палата 19
5 Специфические особенности регулирования трудовых и налоговых отношений частнопрактикующих нотариусов 21
5.1. Специфика регулирования налоговых отношений в нотариальной конторе 21
5.2. Трудовые отношения с работниками нотариуса 25
5.3. Проблемы самофинансирования деятельности частнопрактикующего нотариуса 27
6 Судебная практика в отношении нотариусов 28
Заключение 31
Перечень используемой литературы 34
Приложение 36

Актуальность темы настоящего исследования заключается в следующем.
В небольшой отрезок времени российский нотариат прошел несколько стадий развития.
Нотариат в России появился в 1867 г. как институт права. В 1917 г., когда к власти пришли большевики, нотариат практически был ликвидирован (совсем его не упразднили). В последующем он был восстановлен в виде только государственного органа.
В 1993 г. были приняты Основы законодательства Российской Федерации о нотариате. С принятием этого закона появись частнопрактикующие нотариусы. Тогда и стали говорить стали говорить об исторических традициях дореволюционного российского, а также классического западноевропейского нотариата. Проведём небольшой исторический экскурс, чтобы понять назначение данного института.
Слово «нотариус» (от лат. notarius ) переводится как писец, секретарь. Отсюда возникновение института нотариата практически всегда связывают с правом Древнего Рима. Однако историки юриспруденции указывают и на памятники древнего Вавилона. Там сделки в письменной форме совершались по определенным правилам и записывались на глиняных табличках. Затем они передавались в храмовые архивы. Писец, который заполнял табличку, имел необходимые познания.
В Древнем Риме в качестве нотариуса выступал простой писец, который назывался либо scribae, либо exceptores et notarii. Они выполняли практически одинаковые функции, разница заключалась лишь в том, что scribae состояли на государственной службе, a exceptores et notarii - на службе у частных лиц.
Большинство населения государства было неграмотным, тем более не имело юридических познаний. Отсюда была необходимость в человеке, который мог бы изложить и юридически грамотно зафиксировать волю гражданина. В роли такого человека и стал выступать писарь, в последующем получивший название нотариуса.
Объектом исследования выступают общественные отношения, связанные с осуществлением нотариусами своей профессиональной деятельности.
Предмет исследования составляют нормативно-правовые акты, регулирующие трудовые и финансовые отношения нотариусов, занимающихся частной практикой.
Целью настоящей работы является исследование актуальных вопросов регулирования трудовых и финансовых отношений нотариусов, занимающихся частной практикой.
Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

- рассмотреть правовые основы нотариальной службы;
- раскрыть сходство и различие частного и государственного нотариуса;
- проанализировать особенности контроля за деятельностью нотариуса;
- исследовать особенности взаимодействия частнопрактикующего нотариуса и нотариальной палаты;
- рассмотреть специфические особенности регулирования трудовых и налоговых отношений частнопрактикующих нотариусов;
- проанализировать судебную практику в отношении нотариусов.
Методологическую основу исследования составляют диалектический метод познания в сочетании с историческим, сравнительно-правовым, формально-логическим методами, а также методами системного анализа.

Такой подход, имеющий скорее политический, чем правовой характер, имел место в 90-х годах прошлого столетия, наряду с инициативами о возврате старой системы государственного нотариата. Однако сегодня эта позиция утратила актуальность. Время идет, спустя десятилетие в стране началась административная реформа, в результате которой возникло саморегулирование как противодействие избыточным функциям госаппарата. Поэтому не вызывает сомнений, что придание нотариальным палатам статуса саморегулируемой организации - юридического лица публичного права позволит сосредоточить контрольные функции в одних руках. В этом случае контрольные полномочия будут осуществляться непосредственно нотариальными палатами субъектов РФ в полном объеме, как за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей, таки правил нотариального делопроизводства, за исключением вопросов судебного контроля.
Именно поэтому с переходом на саморегулирование все дискуссии о совместном контроле нотариальной палаты и органа юстиции должны остаться в прошлом, а такая функция Минюста России, как государственный надзор и контроль в сфере нотариата, должна проявляться не в проведении конкретных проверок нотариусов, а в государственном регулировании вопросов организации и осуществления профессионального контроля, проще говоря, - в издании совместно с Федеральной нотариальной палатой нормативных правовых актов на основе обобщения и анализа правоприменительной и судебной практики.
Такая совместная нормотворческая функция имеет место и сегодня. Подзаконные акты в сфере нотариата принимаются Минюстом России совместно с Федеральной нотариальной палатой. Это предусмотрено Основами и обусловлено правовой природой небюджетного нотариата, сочетанием публично-правового характера деятельности нотариусов с частным началом – принципами организационной самостоятельности и независимости нотариусов и самоуправлением нотариальных палат1.
В определенном Основами перечне видов контроля особое место занимает судебный контроль (ст.33, 49 Основ). Нотариальное действие, как и отказ в его совершении, не могут быть предметом проверок даже со стороны саморегулируемой некоммерческой организации, поскольку любой нотариально удостоверенный документ является государственным актом: он совершен от имени Российской Федерации и в этом его специфика, главная особенность.
Следовательно, нотариальное действие априори не может подвергаться корпоративному контролю, правовой оценке на соответствие законодательству со стороны проверяющих (также являющихся нотариусами), даже если контролирующая организация будет иметь статус саморегулируемой. Это компетенция суда.
Представляется, что эти принципиальные положения должны быть положены в основу Общей части проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» при разработке глав, посвященных контролю.
Вместе с тем, сегодня направленный в нотариальные палаты проект Общей части закона по существу предлагает классический вариант госконтроля эпохи развитого социализма. Налицо полный отказ от идеи саморегулирования. В частности, проектом определяются контролирующие органы: федеральный орган юстиции (Министерство юстиции РФ), его территориальные органы, нотариальные палаты, а также предмет контроля: организация работы нотариуса, делопроизводство, соблюдение правил совершения нотариального действия, исчисление и взимание нотариального тарифа. Какое-либо распределение контрольных функций по предметному принципу между органами юстиции и нотариальными палатами не предлагается, а нормы о судебном контроле и вовсе отсутствует.
Таким образом, по законопроекту любая из перечисленных контролирующих организаций вправе проверить любой аспект деятельности нотариуса: от совершения нотариального действия, применения Правил нотариального делопроизводства (качество которых стало притчей во языцах), до правильности исчисления и взимания нотариального тарифа. Фактически это означает полномасштабную проверку работы нотариуса, в том числе и на соответствие законодательству совершенного нотариального действия, т. е. судебный контроль. При осуществлении контрольных полномочий территориальный орган Минюста России фактически становится вышестоящим органом для нотариальной палаты. Он не будет самостоятельно проводить проверки. Его руководящая роль – это пересылка в нотариальную палату поступающих обращений и жалоб на действия нотариусов, постановка их на контроль с последующей оценкой результатов проверки. Территориальный орган не лишается права и самостоятельно провести проверку по поступившему обращению.
Особенно удивляют положения проекта, дающие право территориальным органам и самому Министерству инициировать вопрос о переизбрании исполнительных органов нотариальной палаты в случае несогласия с принятым нотариальной палатой решением по любому вопросу, порученному органом юстиции. В советское время это называлось снятие с должности не оправдавших доверие руководителей. Правда непонятно, как эта норма может быть применена на практике, поскольку такое решение должно приниматься самой нотариальной палатой – собрания.
Таким образом, отношениям контролирующих органов придается вертикальный властный характер: орган юстиции поручает, а нотариальная палата выполняет и отчитывается о выполнении. Предложенная законопроектом модель напоминает государственный и партийный контроль времен советской административно-командной системы.
Анализ состояния практической реализации действующих правовых норм о контроле в сфере профессиональной деятельности нотариусов позволяет сделать вывод о том, что сегодня контрольные функции реально осуществляются силами нотариальных палат, что вполне естественно и объяснимо. Для того, чтобы осуществлять полноценную и качественную проверку профессиональной деятельности нотариуса, дать объективную оценку его работы, проверяющему необходимо обладать соответствующей квалификацией и необходимой профессиональной подготовкой. В полной мере подобным требованиям могут отвечать только нотариусы, но не специалисты государственной службы. Иными словами, профессионала должны проверять профессионалы, что на практике и происходит1.
При отсутствии нормативных документов Минюста России по вопросам контроля, этот вакуум давно стал заполняться нотариальными палатами. Ими стали приниматься регламенты проверок, создаваться соответствующие комиссии. Начавшийся еще прошлом веке стихийный процесс организации проверок работы нотариусов приобрел упорядоченный характер после принятия Методических рекомендаций по проведению проверки исполнения нотариусом, занимающимся частной практикой, профессиональных обязанностей (утверждены Правлением Федеральной нотариальной палаты, протокол /05 от 01.01.01г.). Во всех нотариальных палатах сегодня действуют контрольные комиссии, приняты регламенты проверок. Таким образом, нотариальными палатами давно осуществляется контрольные функции, аналогичные предусмотренным ФЗ «О саморегулируемых организациях», причем задолго до принятия этого ФЗ. Эти полномочия подтверждены Конституционным Судом РФ (Постановление от 01.01.01г.) и правомочность их осуществления не вызывают сомнений в правоприменительной практике, в том числе и судебной. Однако и здесь не обходится без издержек, как правовых так и организационных.
Как отмечалось выше, речь идет об определении предмета контроля и его пределов, т. к. содержание примененного в статье 34 Основ термина «профессиональные обязанности нотариуса» ни в самих Основах, ни в иных документах нормативного характера не раскрывается.
Исследуя данный вопрос, Г. Г.Черемных считает, что предоставление Основами нотариальным палатам права контроля профессиональных обязанностей нотариуса без регламентации, что это такое – «профессиональные обязанности»2, без установления предмета и пределов такого контроля, является серьезной ошибкой законодателя. По его мнению, понятие "профессиональная деятельность" включает в себя весь спектр действий нотариуса по обеспечению совершения нотариального действия, приобретение или аренда помещения, оснащение его мебелью, средствами оргтехники и материалами, заключение соответствующих договоров с хозяйствующими субъектами, наем сотрудников, организация приема граждан, ведение делопроизводства, содержание архива, предоставление обязательной информации в нотариальную палату, государственные органы, уплата налогов и иных обязательных платежей, страхование риска профессиональной ответственности, повышение профессионального уровня, участие в общих собраниях и других мероприятиях палаты и многое-многое другое, без чего невозможно совершение качественного, основанного на законе нотариального действия. Иными словами, профессиональная деятельность – это, в первую очередь, само нотариальное действие и вся многогранная работа нотариуса по его обеспечению. Основы, к сожалению, такого четкого, очевидного понятия не дают». Данный подход разделяется в иных исследованиях и с этой позицией нельзя не согласиться.
Однако сегодня при комплексной проверке нотариуса проверяется весь спектр вопросов, касающихся как организации работы, постановки нотариального делопроизводства, а также подвергаются проверке на соответствие законодательству совершенные нотариальные действия. Причем последнее является одним из главных направлений проверки. Таким образом, в предмет контроля исполнения профессиональных обязанностей нотариуса, занимающегося частной практикой, входит и проверка совершенных нотариальных действий на соответствие их законодательству, хотя, строго говоря, в силу закона это отнесено к предмету судебного контроля (ст. ст.33, 49 Основ).
Отсутствие в законе критериев разграничения предмета профессионального контроля на составляющие, позволяет нотариусам – членам комиссии, особенно в рамках комплексной проверки, фактически зачастую «судить» своего коллегу – другого нотариуса, т. к. при проведении проверок одними нотариусами дается правовая оценка нотариальных действий, совершенных другим нотариусом. Таким образом, нотариальная палата, т. е. компетенцию суда, поскольку по закону правильность совершенного нотариального действия проверяется судом (статья 49 Основ, глава 27 ГПК РФ).
Таким образом, вопрос о том, как разграничить вопросы судебного и профессионального контроля, а главное, – как определить предмет контроля профессиональных обязанностей нотариуса, сегодня остается открытым и эту неопределенность, безусловно, должен устранить новый федеральный закон о нотариате и нотариальной деятельности.
Преобладающим видом контроля, введенным более десяти лет назад и практически ставшим традиционным, является контроль дисциплинарный, осуществляемый в соответствии с кодексами этики, принятыми в нотариальных палатах субъектов РФ, а также принятым в 2001г. Собранием представителей нотариальных палат субъектов РФ Профессиональным кодексом нотариусов Российской Федерации. Практика применения к нотариусам мер дисциплинарного характера давно сложилась в нотариальных палатах.
Однако надо сказать честно, что она не имеет под собой достаточной правовой базы, что признает и руководство Федеральной нотариальной палаты. Так, 18 октября 2010г. на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации гражданского законодательства при обсуждении вопросов стратегии развития нотариата Президент Федеральной нотариальной палаты М. И.Сазонова в своем выступлении отметила, что «какие-либо формы дисциплинарной ответственности нотариусов отсутствуют».
На протяжении многих лет имеют место критические замечания относительно Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации, ставится под сомнение его юридическая сила и обязательность применения. Критики приводят достаточно серьезную и разнообразную аргументацию, которая заключается в следующем:
1) В отличие от сообщества адвокатов, где наличие Кодекса профессиональной этики адвокатов прямо установлено ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в Основах подобной нормы нет. Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации не может иметь силы нормативного правового акта, т. к. не опубликован и не зарегистрирован в установленном порядке. Это и невозможно, поскольку Федеральная нотариальная палата не является федеральным органом исполнительной власти и вправе принимать совместно с Минюстом России только нормативные правовые акты, прямо предписанные Основами.
2) Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации, призванный регулировать вопросы дисциплинарной ответственности нотариусов, по существу является единственным документом общероссийского уровня, на основании которого сегодня реально осуществляется полномасштабный контроль всей работы нотариуса.
Так, Кодексом под дисциплинарным проступком понимается «виновное ненадлежащее выполнение или невыполнение нотариусом своих профессиональных обязанностей, а также нарушение этических норм поведения нотариуса и иных требований, установленных законодательством Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и настоящим Кодексом», т. е. область применения Кодекса не ограничивается только вопросами дисциплины и выполнения нотариусами членских обязанностей. Между тем статья 12 Основ говорит о совершении дисциплинарных проступков, а не о нарушениях профессиональных обязанностей. Тем самым происходит подмена понятий.
К числу дисциплинарных проступков Кодексом отнесены практически все возможные нарушения в деятельности нотариуса, в том числе и нарушения законодательства (совершение нотариальных действий, противоречащих требованиям законодательства, занятие предпринимательской и иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской, осуществление нотариальной деятельности без страхования риска профессиональной ответственности, нарушение нотариусом тайны совершения нотариального действия и др.).
3) Кодекс не может регулировать вопросы ответственности нотариусов, поскольку они не являются членами Федеральной нотариальной палаты. Непосредственное применение Профессионального кодекса нотариусов Российской Федерации невозможно при наличии аналогичных кодексов, принятых в нотариальных палатах субъектов РФ. В принципе, этот Кодекс может иметь лишь статус примерного для принятия соответствующих кодексов
Можно по-разному относиться к приведенным доводам, но необходимо признать, что они достаточно убедительны, и это подтверждает необходимость серьезной проработки и переосмысления вопросов организации профессионального контроля. Необходимо также отметить, что судами не исследовался вопрос о правомерности принятия Федеральной нотариальной палатой самого Кодекса, поскольку такого рода иски и жалобы отсутствуют.
Вполне очевидно, что говоря о реформе нотариата, необходимо иметь в виду пересмотр механизма контроля всей профессиональной деятельности нотариусов.
По нашему мнению, новый закон должен четко определить, что такое нарушение профессиональных обязанностей нотариуса, дать четкое определение этих обязанностей. Эти нарушения не могут квалифицироваться как дисциплинарные проступки. По всей видимости, к дисциплинарным проступкам должны относиться нарушения, связанные именно с дисциплиной, т. е. с режимом работы нотариальной конторы и приемом граждан, с культурой поведения и этикой общения с обратившимися к нотариусу лицами, исполнением членских обязанностей, но не касающиеся совершения нотариальных действий и правил нотариального делопроизводства.
Вполне очевидно, что между нарушителями закона и нарушениями дисциплины нельзя ставить знак равенства и применять к нарушителям дисциплины те же меры ответственности, что и к нарушителям закона, и наоборот. Проще говоря, вещи надо называть своими именами: новое правовое регулирование должно разделить дисциплинарные проступки и нарушения профессиональных обязанностей.
Вполне очевидно, что сегодня такую область делегированных нотариальным палатам государственных полномочий, как контроль профессиональных обязанностей нотариусов, необходимо совершенствовать, а точнее сказать – создавать новый правовой механизм.
4 Частнопрактикующий нотариус и нотариальная палата
Нотариусы, занимающиеся частной практикой, обязательно должны быть членами нотариальной палаты. Нотариальная палата является некоммерческой организацией.
Членом нотариальной палаты может стать лицо, желающее получить лицензию на право осуществлять нотариальную деятельность, а также лицо, получившее лицензию, но не приступившее к осуществлению нотариальной деятельности. Нотариальная палата является юридическим лицом и осуществляет свою работу на принципах самоуправления. В Федеральной нотариальной палате объединены нотариальные палаты субъектов РФ. Она также является юридическим лицом и осуществляет свою деятельность на принципах самоуправления.
Имущество указанных организаций не облагается налогом на имущество предприятий.
После проведения конкурса нотариус сам принимает решение, где ему осуществлять свою деятельность. Он может в зависимости от своего желания работать как в государственной нотариальной конторе, так и заниматься частной практикой.
Нотариус, который занимается частной практикой, слагает с себя полномочия по собственному желанию, т.е. через подачу заявления в орган юстиции об освобождении его от должности нотариуса. Орган юстиции, в свою очередь, издавая приказ об освобождении от должности нотариуса, устанавливает срок, в течение которого нотариус обязан сдать в архив или передать другому вновь назначенному нотариусу хранящиеся у него нотариальные документы, а также уплатить все налоги, которые сформировались у него за время работы.
Освобождение от полномочий нотариуса по решению решения суда происходит в следующих случаях:
а) осуждение за совершение умышленного преступления (после вступления приговора в законную силу);
б) ограничение дееспособности или признания недееспособным в установленном законом порядке;
в) на основании ходатайства нотариальной палаты за неоднократное совершение дисциплинарных проступков (когда к нотариусу в течение года были применены меры дисциплинарного воздействия два или более раз).
Нарушением законодательства является умышленное совершение нотариальных действий, которые противоречат действующему законодательству. Например, совершение нотариусом действия по доверенности, срок действия которой истек; совершение нотариусом сделки при отсутствии одной из сторон; завышение тарифа и т.п. При нарушении налогового законодательства налоговые органы имеют право обратиться в суд с иском о лишении нотариуса полномочий совершать нотариальные действия. Если же нотариальными действиями причинен ущерб гражданину, то прокурор вправе в интересах гражданина подать иск о восстановлении нарушенных гражданских прав в суд, а также поставить перед судом вопрос о лишении нотариуса полномочий на право совершения нотариальных действий.
5 Специфические особенности регулирования трудовых и налоговых отношений частнопрактикующих нотариусов
5.1. Специфика регулирования налоговых отношений в нотариальной конторе
В настоящее время правовое понимание содержания налогово-правого статуса нотариуса, его особенностей и основных элементов, в том числе в зависимости от возложения на нотариусов тех или иных налоговых прав и обязанностей, является предметом научных дискуссий. В частности, основой для теоретических обсуждений выступают проблемы определения показателей расчета частнопрактикующими нотариусами НДФЛ с доходов от нотариальной деятельности, в том числе возникающие в связи с отсутствием единообразной правоприменительной практики определения профессиональных расходов, подлежащих вычету из налогооблагаемой базы, в рамках участия нотариусов в налоговых правоотношениях в качестве налогоплательщиков, а также возможность возложения на государственных и частнопрактикующих нотариусов дополнительных налоговых функций, связанных с посредничеством при уплате налогов и сборов физическими и юридическими лицами, обратившимися за совершением нотариальных действий1.