Экономическая безопасность рекламодателя

ВВЕДЕНИЕ 3
ПРОБЛЕМЫ РЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 4
«Узкие места» 4
Обзор споров в рекламе 9
ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В РЕКЛАМЕ 12
Понятие товарного знака 12
Регистрация товарных знаков 13
Использование знаков дилерами 14
Оценка товарных знаков 15
БРЕНДЫ И ЛЖЕ-БРЕНДЫ 15
Подделки под успешные бренды 15
Классификация подделок 16
Инструменты правовой защиты 17
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ 20
Получение преимущества 20
Убытки 21
Формы недобросовестной конкуренции 21
Сложности организационного порядка 22
АВТОРСКОЕ ПРАВО 22
Основы авторского права в российском законодательстве 22
Механизм передачи прав 24
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 28
...

Что подразумевается под термином юридическая безопасность рекламодателя. Что, казалось бы, может угрожать рекламодателю как заказчику, который платит деньги «за музыку», которую заказывает? Многие, рассуждая подобным образом, чувствуют себя настолько спокойными, уверенными и защищенными, что считают разговоры о какой-то безопасности не особо актуальными. Однако опыт судебной практики показывает обратное.
Дело в том, что рекламодатель зачастую просто неподготовлен, в юридическом смысле, к встрече с теми возможными препятствиями, которые поджидают его на пути продвижения товаров или услуг.

Что подразумевается под термином юридическая безопасность рекламодателя. Что, казалось бы, может угрожать рекламодателю как заказчику, который платит деньги «за музыку», которую заказывает? Многие, рассуждая подобным образом, чувствуют себя настолько спокойными, уверенными и защищенными, что считают разговоры о какой-то безопасности не особо актуальными. Однако опыт судебной практики показывает обратное.
Дело в том, что рекламодатель зачастую просто неподготовлен, в юридическом смысле, к встрече с теми возможными препятствиями, которые поджидают его на пути продвижения товаров или услуг.

По результатам предварительного поиска может быть обнаружен уже зарегистрированный товарный знак с придуманным Вами названием для однородных товаров. Именно в этом фильтре и заключается цель предварительного поиска — сказать “НЕТ, с этим знаком работать дальше бессмысленно”. Если в ходе поиска не выявлено противопоставлений, то это еще не означает, что знак “чистый”. Для этого необходим следующий этап.
Суть этого этапа заключается в проведении поиска в базах данных Патентного Ведомства, в которых содержится наиболее полная и достоверная информация не только о зарегистрированных знаках, но и о поданных заявках.
Ответа ждать придется чуть больше недели. И только после положительного заключения (о том, что тождественных и сходных до степени смешения обозначений в результате поиска не обнаружено) можно утверждать на 99%, что наш знак “чист”. Это не 100-процентная гарантия из-за так называемой “слепой зоны”. Результат поиска Ведомства предоставляется на конкретную дату (примерно за месяц) от момента подачи Вами заявления. Это связано с внутренней процедурой обработки поданных на регистрацию заявлений на товарные знаки.
Некоторым это может показаться сложным и долгим. Однако поверьте моему опыту, что лучше это проделать самому и до того момента, когда Вам предложат купить Ваш же товарный знак. Тем более, что этот поиск стоит меньше, чем стоимость регистрации товарного знака, и уж, конечно, гораздо меньше, чем затраты на холостую “раскрутку” брэнда. Поэтому об экономической целесообразности этой операции думайте сами.
Нужно быть морально готовым к тому, что по результатам комплексного поиска в базах данных Патентного Ведомства может быть и неприятный ответ. Тогда необходимо повторить все сначала.
Предположим, что Ваше название прошло все “фильтры” и противопоставлений не выявлено. В этом случае можно начинать регистрировать товарный знак.
Для этого Вам необходимо обратиться к патентному поверенному, который подготовит заявку на Ваш товарный знак, предварительно определив наилучшие параметры знака (объем правовой охраны, тип знака и пр.). Затем патентный поверенный, получив от Вас доверенность на представление интересов, подает заявку в Патентное Ведомство России. Большинство патентных поверенных в свой базовый пакет услуг включают и ведение делопроизводства по данной заявке, вплоть до получения свидетельства.
Случается и такое, что некоторые компании выпускают свою продукцию под неохраноспособными названиями. На мой взгляд, это неправильно, поскольку в случае копирования (клонирования) раскрученного брэнда его владелец не сможет его защитить. Более того, мировая практика свидетельствует о том, что успешные компании заменяют свои неохраноспособные названия на те, которые могут быть защищены как товарные знаки.
Следует также обратить внимание на тот факт, что по Уголовному кодексу РФ (статья 180), наказание наступает не только за незаконное использование чужого товарного знака, но и за “...незаконное использование предупредительной маркировки в отношении незарегистрированного в Российской Федерации товарного знака”. Таким образом, ситуация, когда владельцы проставляют рядом со своими брэндами знак охраны товарного знака – ®, при этом не позаботившись о реальной регистрации, попадают под действие вышеназванной статьи и несут полную ответственность за свои действия.
Использование знаков дилерами
Несколько лет назад возник очень интересный с правовой точки зрения спор. Суть его сводилась к тому, что известная компания, являющаяся дистрибьютором товаров всемирного гиганта, предъявила претензии к конкурентам.
По их мнению, использование любых товарных знаков, в том числе и в рекламе, может осуществляться только с разрешения правообладателя, и поэтому использовать эти знаки на фасадах магазинов, в рекламных публикациях и т.д. продавцы не имеют права. С точки зрения конкурентной борьбы ситуация понятна. Официальный дилер борется с “серым” импортом, однако юридически ситуация неоднозначна. С одной стороны, владелец товарного знака имеет право запретить его использование третьими лицами, но, с другой стороны, продавцы, торгующие данным товаром, не являются производителями аналогичного товара, не маркируют подделки этим товарным знаком (а значит, не представляют опасности для производителя). Более того, используя товарные знаки производителей, продавцы увеличивают стоимость самого знака, поскольку благодаря рекламе у гораздо большего количества людей в головах возникает ассоциативная связь между товаром, производителем и его товарным знаком.
На мой взгляд, очень удачно проблему использования своих товарных знаков в рекламе другими лицами решена в компьютерном бизнесе. Любой продавец, продающий товар, имеет право использовать товарные знаки производителей программного обеспечения или оборудования, но при этом есть жесткое предписание на указание владельцев данных товарных знаков.
Оценка товарных знаков
С каждым рублем, вложенным в рекламу товара, идентифицируемого с конкретным товарным знаком, возрастает конкретная рыночная стоимость товарного знака.
Процесс аккумулирования рекламных вложений часто называют капитализацией товарного знака.
И действительно, стоимость известных товарных знаков оценивается в гораздо большую сумму, чем все оставшиеся активы компании.
К примеру, владелец товарного знака “Marlboro” (всемирно известный табачный гигант) неоднократно заявлял, что даже если вдруг все заводы перестанут принадлежать компании, то, владея лишь известными товарными знаками, компания способна в кратчайшие сроки восстановить свои позиции на рынке.
В России оценку товарных знаков производят для целей взноса в уставный капитал, залога, при продаже предприятий и т.д. При этом очевидно, что оценкой столь сложного нематериального актива занимаются сертифицированные специалисты.
БРЕНДЫ И ЛЖЕ-БРЕНДЫ
Подделки под успешные бренды
Под незнакомым большинству иностранным словом “мимикрия” будет подразумеваться такое широко распространенное в России явление, как подделка “раскрученных” в рекламном смысле брэндов.
У этого явления есть свои создатели — дизайнеры, будем называть их “мими-креаторы”, которые с помощью современных технологий “ваяют” методом клонирования братьев-близнецов ничего не подозревающему брэнду-оригиналу, который сам сделал свою известность.
Как правило, “новорожденные бренды” очень жизнеспособны! Врожденная узнаваемость позволяет им без особого труда окупать затраты на свое создание. К тому же, как показывает практика, двойники умело пользуются ошибками в юридической защите своего прототипа.
Описываемое нами явление внешне похоже на чемпионат двойников, когда люди накладывают грим, подбирают соответствующую одежду, копируют жесты, походку и очень стараются быть похожими на суперизвестных сопланетников.
В этих играх побеждает тот, кто будет больше всего походить на своего прототипа. Так и в данном случае, качество клонирования бывает разным. У одних оно просто мастерское. Как говорят в таких случаях, “не отличит и мать родная”. У других сходство только внешнее. Причем, по мнению родителей, те изменения, которые они внесли в прототип, делают их творение супероригинальным. Так, например, замена бороды на бакенбарды, по мнению их создателей, действительно качественным образом меняет внешний облик!
Замечена характерная закономерность. Степень стыдливости создателей клонов обратно пропорциональна степени похожести на прототип. Говорят, среди креаторов даже наметился раскол на честных воров (которые крадут и краснеют одновременно), и смелых, которые не стесняются выставлять свои произведения на конкурсы.
Классификация подделок
Для того, чтобы вооружить незащищенного потребителя (а также повысить грамотность мими-креаторов), попытаемся составить условную классификацию подделок.
Первое деление основано на степени “творческих” изменений прототипа.
Тип первый — “фотографическое сходство”. У юристов и математиков это называется тождеством.
На практике данное явление не слишком распространено, поэтому не будем концентрировать на нем внимание.
Тип второй — примерная похожесть. У патентных поверенных на этот случай есть специальный термин: “сходный до степени смешения”. Пример может выступать два бренда “Санлайт” (в переводе — солнечный свет) и “Саншайн” (в переводе — “солнечное сияние”).
Слева – Sunlight; справа – Sunshine
Вторая линия деления основана на ключевом элементе брэнда — слове или дизайне.
Тип третий — “тёзки”. Этот тип основан на игре буквами, пробелами, словами и т.д.. Примеры: “Нордмед” (ТОО) и “Норд Мед” (ЗАО) (см. “Деловой Петербург” № 10 (393) от 02.02.1998 года); “Стройпрайс” (Издательского дома “Атлант”) и идентичное ему издание “Строй”, выпускаемое ЗАО “Прайс” (при этом название выпускающей организации, как Вы уже догадались, расположено в опасной близости с названием издания), “Бленд-а-мед” и “Беламед”.
Торговая марка "Беламед" белорусской фирмы.

Журнал «Строй» ЗАО «Прайс» – слева; журнал «Стройпрайс» ИД «Атлант» – слева.
Тип четвертый — сходство по “одежке”. Дизайн — дело тонкое. И, как утверждают специалисты, все дело в условности границ, отделяющих замыслы создателей. Как и в предыдущем случае, у этого типа мимикрии тоже может быть как минимум два уровня сложности — примитивный и интеллигентный. Творчество второго уровня представляет особый интерес, поскольку основано на виртуозном владении таким сложным инструментом, как цветографическая концепция (ЦГК). С ее точки зрения, важны те цветовые пятна, которые составляют основу дизайна. При этом мелкие детали внутри цветового пятна могут различаться, но общее зрительное восприятие будет идентичным. Ярким примером может служить сравнение этикеток масла “Короли” и его российского двойника “Южное”.

Сходство двух разных дизайнов, построенных на одной ЦГК.
Тип пятый — контекстный. В его основе лежит продолжение раскрученной сюжетной линии. Удачный пример: “Девушка с косичками” от Алеко и базовый прототип “Лосенок чемпионата мира по хоккею” от губернатора. Еще более изысканным примером является реклама сигарет “Ява”, построенная “по мотивам” известного рекламного ролика “Кока-Колы” с белыми медведями. Ключевое сходство с базовой рекламой заключается в выброшенных медведями бутылками с темно-коричневой жидкостью...
Как явствует из определения описываемого явления, прототипами служат наиболее известные брэнды. Среди первых “жертв” на отечественном рынке выделяется производитель одного из самых популярных брэндов практически самого популярного напитка. Конечно, речь идет о “Балтике”. Уже появились рыбки “под Балтику” и чипсы. Эти подделки вполне логичны и предсказуемы при нынешних темпах роста популярности торговых марок “Балтики”.
Следуя выявленной закономерности можно предположить скорое появление двойников у таких крупнейших производителей, как Мултон (соки “Нико” и “Добрый сок”), Вимм-Билль-Данн (серия молочных продуктов “Чудо”) и других лидеров сегментов товарного рынка.
Данное явление расцвело буйным цветом у части отечественных производителей, которым уход импортных конкурентов после кризиса августа 1998 года помог заполнить внезапно освободившиеся пустоты аналогичной на вид продукцией.
Инструменты правовой защиты
Многие из создателей клонов, бегло ознакомившись с некоторыми из российских законов, уверены в своей безнаказанности. Однако это иллюзия или, как еще говорят: “На каждого мудреца довольно простоты”.
На пути расцвета клонирования брэндов грамотный юрист, отстаивающий интересы базового прототипа, может противопоставить следующие аргументы, основанные на специальных законах. А именно:
1. Закон “Об авторском праве и смежных правах” № 5351-1 от 09.07.93 г. Этот закон охраняет произведения науки, литературы (в том числе названия брэндов), искусства (в том числе дизайн брэндов, логотипы). Согласно статье 6 указанного закона “авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на не обнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме…изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д. ); объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.)”. Согласно п. 3 ст. 6, часть произведения (включая его название), которое удовлетворяет требованиям п. 1 настоящей статьи (является произведение науки, литературы, искусства и результатом творческой деятельности) и может использоваться самостоятельно, является объектом авторского права.
Более того, п. 2 статьи 16 данного закона указывает среди прочих видов имущественных авторских прав право на переработку, то есть право переделывать, аранжировать или иным образом перерабатывать произведение.
Иными словами, авторским правом охраняются формы базовых прототипов и даже незначительные изменения, внесенные в оригинал, которые не носят творческого характера не являются препятствием для использования данного механизма защиты против двойников.
2. Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” № 3520-1 от 23.09.92 г.
Данный инструмент хуже предыдущего инструмента тем, что для того, чтобы наказать нарушителя, необходимо иметь зарегистрированный товарный знак. Напомним, что авторское право возникает с момента создания произведения, а право на товарный знак — только с момента его государственной регистрации. При существующих даже самых ускоренных режимах регистрации на это уходит около 6 месяцев. Поэтому хвататься за этот инструмент, когда уже заметили “близнеца”, практически бессмысленно. Однако у этого инструмента есть и огромные преимущества, если, конечно, грамотно им пользоваться. Для того, чтобы грамотно им пользоваться, необходимо товарный знак иметь заранее, а для этого его нужно зарегистрировать через специалистов — патентных поверенных. Преимущество данного инструмента заключается в том, что исключительные права удостоверяются государством и владелец товарного знака имеет одобренную законом монополию на использование данного знака. При этом над данным товарным знаком существует некий так называемый патентный зонтик, одной из составляющих которого является термин “сходный до степени смешения”. Иными словами, если товарный знак конкурента будет иметь несущественные в деталях отличия от вашего товарного знака, то экспертиза Патентного Ведомства не зарегистрирует товарный знак конкурента, а Арбитраж при рассмотрении данного спора будет считать знак вашего двойника нарушителем.
3. Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г.
Из интересующих нас объектов промышленной собственности, охраняемых данным законом, выделим два объекта: изобретения и промышленные образцы. В изобретениях даже предусмотрен специальный класс для защиты оригинальных рекламных конструкций и устройств (G09F). Промышленный образец — это художественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия. Промышленный образец на патентном слэнге называют дизайнерской монополией. Формы упаковки, бутылок, рекламных установок и прочие попадают под охрану данного инструмента. При использовании данного инструмента решающую роль оказывает профессионализм патентного поверенного, который будет составлять вам заявку. Как правило, хорошие заявки защищают несколько вариантов изделия. Таким образом, поверенный как бы блокирует возможные подделки под оригинал.
Как показывает личный опыт автора, работать с этим инструментом крайне трудно, поскольку объем правовой охраны, предоставляемой патентом на промышленный образец, определяется совокупностью его существенных признаков, отображенных на фотографии изделия (макета, рисунка). Иными словами, если какой-либо из признаков, указанных в патенте не используется двойником, то формально это может быть признано независимым промышленным образцом со всеми вытекающими от сюда правовыми последствиями. Однако несмотря на сложность использования этого инструмента, существуют положительные результаты в виде судебных прецедентов. Так, в Петербургском Арбитраже уже в двух инстанциях рекламное агентство “Стоик” выиграло у рекламной группы “ШАР” спор о нарушении исключительных прав на промышленный образец. Данный спор рекламистов неоднократно освещался в местной прессе. Предметом спора послужили рекламно-информационные установки на улицах Санкт-Петербурга.
Напомню, что в прошлом номере мы поговорили о классификации подделок и начали разговор об инструментах правовой защиты (Закон “Об авторском праве и смежных правах”, Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”, “Патентный закон”). Сегодня мы продолжаем начатую тему.
Закон РФ № 949-1 от 22.03.91 г. “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”.
Многие создатели двойников пока не ощутили на себе серьезность этого закона, однако по содержанию нормы содержащиеся в статьях 4 и 10 данного закона представляют реальную опасность для создателей двойников. Согласно статье 4, недобросовестной конкуренцией признаются “любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации”. Статья 10 данного закона приводит не исчерпывающий перечень форм недобросовестной конкуренции: “распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции) продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции) получение, использование, разглашение научно — технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца”.
Как показывает практика, бывают и иные более сложные способы недобросовестной конкуренции, которые отвечают всем признакам статьи 4 (то есть определению), но не указанных в статье 10. Пример: “Стоик” — “ШАР”.
Наиболее значимым с точки зрения прецедента можно выделить спор, возникший в антимонопольном комитете (МАП) в Москве между двумя известными зарубежными производителями травяных и цветочных шампуней. В 1997 году британская компания “Клэйрол” вышла на российский рынок с новой серией шампуней “Хербал Эссенсис” с цветочным ароматом на основе родниковой воды. Год спустя французская фирма “Пари Элизе” выпустила похожую серию шампуней под названием “Нэйчурал Экстракт”. Флаконы новой серии напоминали “детище” предшественников и пользовались у покупателей такой же популярностью. Специалистами была признана идентичность флаконов, а отличительные различия охарактеризованы как не влияющие на степень сходства. Кроме того, подражание нашли даже в названиях серий “Экстракт” и “Эссенсис”. Летом 1999 года Московский Арбитражный суд подтвердил правильность решения. вынесенного Московским МАП. Данные прецедент проторил дорогу для аналогичных судебных процессов. Поэтому даже если прототип не защищен надлежащим образом (товарный знак, промобразец и пр.), то появляется реальная возможность наказать двойников, используя указанный закон.
Выводом из вышесказанного является то, что владельцам уже раскрученных брэндов рекомендуется провести диверсионный анализ их марок и усилить защиту своих денежных вложений.
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ
У известного философа Хейзингера есть теория, по которой все люди играют в игры. Одной из таких игр является бизнес. Игры бывают разные — с правилами и без. А те, которые с правилами, бывают с правилами писаными и правилами неписаными.