Оговорка о публичном порядке: Независимость и беспристрастность арбитров.

План
Введение
Глава 1. Институт оговорки о публичном порядке
1.1 Новые подходы к определению содержания института оговорки о публичном порядке
1.2 Применение оговорки о публичном порядке
Глава 2. Требования, предъявляемые к арбитрам в международном коммерческом арбитраже
2.1 Беспристрастность арбитра
2.2 Независимость арбитра
Заключение
Список литературы

Беспристрастность арбитра. Требование о беспристрастности арбитра является отчасти абстрактным и мало поддающимся формализации концепцией. Она заключается в понятии «умонастроение» (душевного состояния) арбитра и, как следствие, представляет определенные сложности для дефинитивного определения. На практике может так случиться, что реальное предвзятое отношение арбитра к одной из сторон будет легко обнаружимо, но в то же время другая сторона будет лишена возможности доказать это. По нашему мнению, беспристрастность — это качество, суть которого составляет требование непредвзятого и справедливого отношения к каждому субъекту арбитражного процесса. Беспристрастность предполагает, что арбитр при рассмотрении материалов конкретного дела субъективно свободен от личных предубеждений или пристрастий в отношении участников процесса, его действия должны исключать какие–либо обоснованные сомнения в этом отношении, т. е. арбитр должен быть объективно бесстрастным.В идеале суть концепции беспристрастности арбитра сводится к тому, что факт назначения арбитра одной из сторон не должен каким–либо образом влиять на его профессиональную способность рассматривать факты, обстоятельства и представленные другой стороной доказательства беспристрастно. Если другая сторона представила более весомые и убедительные доказательства своей позиции, беспристрастный арбитр должен принять их во внимание и дать им соответствующую профессиональную оценку. Беспристрастный арбитр может быть благоприятно настроен к стороне, его назначившей, но он не позволит этому факту повлиять на его профессиональное суждение.В международном коммерческом арбитраже не исключена ситуация, когда один из арбитров не сильно или вообще не скрывает своей симпатии к стороне, его выбравшей, и, тем не менее, не теряет возможности продвигать позицию этой стороны как на открытых слушаниях, так и на закрытых обсуждениях арбитражного состава. В таких случая возможны два варианта решения проблемы. Первый вариант применяется в экстремальной ситуации и редко бывает удачным — это формальный отвод такого арбитра другой стороной. Второй, более конструктивный, — это положиться на оставшихся членов арбитражного состава, в частности, на председателя арбитражного состава в том, что он «внесет корректировки» в предвзятое отношение арбитра путем беспристрастной оценки фактов и обстоятельств дела.2.2 Независимость арбитраТермины «беспристрастность» и «независимость» не равнозначны и не взаимозаменяемы. Вполне возможно, что у арбитра не будет никаких взаимоотношений с одной из сторон, но в то же время он не будет беспристрастен (например, у него будет какая–то личная заинтересованность в определенном исходеарбитражного рассмотрения спора). Теоретически возможна и обратная ситуация, когда будут обнаружены факты, свидетельствующие о существовании некоторой зависимости арбитра, но в то же время такой арбитр не утратит способности принимать беспристрастное решение по существу спора.Концепция независимости арбитра является менее абстрактной, чем концепция беспристрастности, т. к. установить факт существования какой–либо взаимосвязи арбитра с одной из сторон гораздо легче, чем установить факт пристрастного отношения. Это позволяет выделить объективные и субъективные аспекты рассматриваемой концепции. Объективно, лицо должно быть отстранено от осуществления полномочий арбитра, если у него есть прямые (например, профессиональные) взаимоотношения с одной из сторон, и более того, если у него есть прямой интерес в финансовом результате дела (например, арбитр является акционером компании стороны в споре). С субъективной точки зрения ее анализировать сложно. В целом, принято считать, что единоличный арбитр или председатель арбитражного состава (суперарбитр) не должен быть той же национальности, что и стороны.Очевидно, что правило о том, что лицо одной национальности со стороной не может быть назначено единоличным арбитром или председателем арбитражного трибунала, за исключением случаев, когда стороны согласились об ином, является формальным требованием, соблюдение которого, по мнению некоторых специалистов, может обеспечить выполнение требования о независимости арбитража в целом. В идеальной ситуации, считаем, национальность арбитра не должна каким–либо образом влиять на возможность лица принимать участие в качестве арбитра в конкретном споре. Страна, гражданство которой имеет арбитр или в которой он постоянно проживает на момент рассмотрения спора, также не должны иметь значения при решении вопроса о наличии/отсутствии конфликта интересов, влияющего на способность арбитра беспристрастно рассматривать обстоятельства спора. Квалификация, опыт и честность арбитра являются теми факторами, на которые должны рассчитывать стороны, обратившиеся в арбитраж. Многие зарубежные авторы отмечают, что не должно существовать какого–либо законодательного или иного нормативного ограничения на участие лица в арбитражном разбирательстве в качестве арбитра по признакам национальности. По их мнению, арбитражные разбирательства должны проходить в духе Типового закона ЮНСИТРАЛ «О Международном торговом арбитраже», который в статье 11 устанавливает следующее правило: «Ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны не договорились об ином». Приятно отметить, что разработчики российского Закона «О международном коммерческом арбитраже» приняли позицию Типового закона ЮНСИТРАЛ и закрепили в п. 1 ст. 11 следующее положение: «ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны не договорились об ином».Рассматривая концепцию независимости арбитра, стоит обратить внимание на Регламент Арбитражного института Нидерландов. Он интересен тем, что его разработчики попытались конкретизировать требование о независимости и закрепили в п. 1 ст. 10 ряд критериев, которыми следует руководствоваться при решении вопроса о независимости арбитра. Так, согласно Регламенту, арбитр не должен иметь тесных или близких личных или профессиональных отношений с любой из сторон или другими арбитрами. Иными словами, арбитр должен быть независим не только от сторон, но и от других арбитров.Анализ отечественной и иностранной правовой литературы показал, что при изучении этих двух разных по своей сути понятий многие авторы используют одни и те же критерии. Но одни относят их к критериям независимости арбитра, другие — к критериям его беспристрастности. В целом же оба требования, как будет показано ниже, являются взаимосвязанными и взаимодополняющими. Рассмотрение их по отдельности можетиметь лишь теоретическое значение; с практической точки зрения эти понятия всегда должны изучаться неразрывно друг от друга.На практике сторона, проигравшая арбитражное разбирательство, часто пытается оспорить признание и приведение в исполнение решения международного коммерческого арбитража путем подачи заявления в государственный суд, в компетенцию которого входит вынесение соответствующих решений, о несоответствии такого арбитражного решения нормам публичного порядка, закрепленным в национальном законодательстве. При этом очень часто стороны, проигравшие арбитражное разбирательство, пытаются доказать, что арбитр или состав арбитров не соответствовал арбитражному регламенту, законодательству о международном коммерческом арбитраже в связи с тем, что арбитр или один из арбитров (как правило, назначенный противоположной стороной) не мог рассматривать обстоятельства дела беспристрастно и независимо.Несмотря на существование большого количества вопросов и спорных точек зрения, в правовой литературе, посвященной арбитражу, повсеместно отмечаются такие его «бесспорные преимущества», как меньшая формализация и, вследствие этого, быстрое разрешение споров. Возможно, арбитраж, как феномен международного частного права, и не нуждается в большей формализации, чем есть на сегодняшний день. Поэтому хотелось бы еще раз обратить внимание на Руководящие принципы, разработанный Рабочей группой Международной ассоциации юристов. Обобщение судебной практики свидетельствует об успешном применение судами Австрии, Германии и Швейцарии разработанных ассоциацией Руководящих принципов при решение вопроса о наличии (или отсутствии) у арбитра конфликта интересов. При этом необходимо отметить, что суды в свои решениях не ссылаются на Руководящие принципы, а руководствуются ими при каждом рассмотрении конкретных обстоятельств.ЗаключениеВ соответствии с поставленными целями и задачами мы пришли к следующим выводам:1. Как для российских, так и для зарубежных исследователей стало очевидным, что позитивно-правовой подход при определении природы и содержания публичного порядка является абсолютно неприемлемым. Расширение сферы исследования публичного порядка в сторону определения значения норм морали и нравственности отчасти свидетельствует о возврате к исторически первородной категории публичного порядка «добрые нравы», которая появилась еще в римском праве.2. Термины «беспристрастность» и «независимость» не равнозначны и не взаимозаменяемы. Вполне возможно, что у арбитра не будет никаких взаимоотношений с одной из сторон, но в то же время он не будет беспристрастен (например, у него будет какая–то личная заинтересованность в определенном исходе арбитражного рассмотрения спора). Теоретически возможна и обратная ситуация, когда будут обнаружены факты, свидетельствующие о существовании некоторой зависимости арбитра, но в то же время такой арбитр не утратит способности принимать беспристрастное решение по существу спора.Концепция независимости арбитра является менее абстрактной, чем концепция беспристрастности, т. к. установить факт существования какой–либо взаимосвязи арбитра с одной из сторон гораздо легче, чем установить факт пристрастного отношения. Это позволяет выделить объективные и субъективные аспекты рассматриваемой концепции. Объективно, лицо должно быть отстранено от осуществления полномочий арбитра, если у него есть прямые (например, профессиональные) взаимоотношения с одной из сторон, и более того, если у него есть прямой интерес в финансовом результате дела (например, арбитр является акционером компании стороны в споре). С субъективной точки зрения ее анализировать сложно. В целом, принято считать, что единоличный арбитр или председатель арбитражного состава (суперарбитр) не должен быть той же национальности, что и стороны.3. Необходимо отметить, что вопрос определения и детализации требований о беспристрастности и независимости в своей основе имеет более глобальную и многоплановую проблему природы функций, прав и обязательств арбитра. Арбитр — с одной стороны, лицо, наделенное властными полномочиями, а с другой — лицо, избранное (назначенное) стороной (или сторонами), т. е. лицо, которое оказывает определенные услуги сторонам. Это особенно наглядно проявляется, когда стороны договорились о том, что возникший или могущий возникнуть между ними спор будет рассматриваться составом арбитров. В этом случае, как правило, каждая сторона назначает «своего» арбитра, и избранные таким образом два арбитра назначают третьего — председателя арбитражного состава. Поскольку арбитр фактически выполняет судейские функции, он, как и судья, должен оставаться нейтральным и не подпадать под влияние назначившей его стороны. Как и судья, он в принципе должен подчиняться только закону. Любая зависимость арбитра от назначившего его арбитражного учреждения, влияющая на вынесение решения, также не допустима.Список литературыArbitration Awards. New York. Oceana Publications. 1978. Bishop R. Enforcement of Awards under the New York Convention. 1990. Cheshire and North. Private international law. 1999. Fouchard Ph. Relationships between the arbitrator and the parties and the arbitral institution. The Status of the Arbitrator. Special Supplement. ICC International Court of Arbitration.Fouchard, Galliard, Goldman. On International Commercial Arbitration.Lew.J. Applicable law in international Commercial Arbitration. 1978. Miller L. Public Policy in International Commercial Arbitration in Australia. 1993. Practice in England, 7th. ed., London. 1925. Redfern A., Hunter M. Law and practice of international commercial arbitration. London, Боботов С.В. Наполеон Бонапарт ‒ реформатор и законодатель. М., 1998.Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. London. 1991. Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. London. 1991.Sanders P. Quo Vadis Arbitration? A comparative Study.United States District Court for the Southern District of Ohio, 517 F. Supp. 948, 1981.Апелл. суд Парижа, 12.01.1993, Republique de Cote-dIvoire et autre с/ Norbert Beyrard //Rev. arb. 1994.685 и комм. Р. Mayer.Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ (Одобрен 15.12.1976 Резолюцией 31/98 Генеральной Ассамблеей ООН) // Закон, 2003. № 2.Афанасьев Д.В. Различные аспекты публичного порядка // Закон. № 10. 2008. Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М., 2010. Брунцева Е. В. Международный коммерческий арбитраж. М., 2001. Васильев Е. А. Формирование состава арбитража. Квалификация арбитров // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002. Вербар К. Определение публичного порядка во внутреннем праве России через французское право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. № 1.Всеобщая Декларация прав человека (Принята 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН) // Российская газета, 1995.Гетьман-Павлова И.В. Наука международного частного права: проблемы международной вежливости, публичного порядка и отсылки в психологической теории Л.И. Петражицкого // Международное публичное и частное право. 2009. № 6 (51). Гетьман-Павлова И.В. Проблемы международного частного права в психологической теории Л.И. Петражицкого // Международное частное и публичное право. 2009. № 5 (50). Гизетдинова И.Ю. «Публичный порядок» в международном частном праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. Гражданское процессуальное уложение Германии. Вводный закон к Гражданскомууложению: пер. с немец. / сост., введ.: В. Бергманн. М., Волтерс Клувер, 2006.Дмитриева Г.К. Мораль и международное право. М., 1991. Дмитриева Г.К. Нормы международной морали в условиях мирного сосуществования. К., 1984. Крохалев С.В. Применение оговорки о публичном порядке в судебной практике // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 4. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1970. Материалы доклада Комитета по Международному Коммерческому Арбитражу Ассоциации Международного права: Sheapard A. Interim Report on Public Policy as a Bar to Enforcrment of International Arbitral Awards. 2000. Международное частное право / под ред. Г.К. Дмитриевой. 2-е изд. М., 2009. Морозова Ю.Г. Отказ в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений: основания публичного характера // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. № 7. Общая теория права и государства / под ред. В.В. Лазарева. М., 2007. Определение БСЗ Бремена от 30 сентября 1999 г., Beilage 12 zuBB-Heft 50/2000. S. 20.Орлов Л. Н., Павлов И. М. Регламенты международных арбитражных судов: Сборник. М., 2001. Резолюция Комитета по международному коммерческому арбитражу (принята на 70-й конференции Ассоциации международного права, 2‒6 апреля 2002 г. (Нью-Дели, Индия) // Журнал международного частного права, 2002. № 1. Сальпиус О. Выбор подходящего арбитра // Третейский суд. 2005. №1.