Право и обычаи (привести примеры, основанные на анализе современного законодательства).

Содержание
Введение
1. Понятие обычного права
2. Соотношение норм права и обычаев
3. Виды обычного права
4. Формирование обычаев делового оборота на примере арбитражного судопроизводства
5. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений
6. Обычай как источник международного права
Заключение
Список литературы

Во время исполнения обязательства АО "Электрим" предложило изменить базис поставки второй партии лука на FOB - Александрия (Египет). Покупатель согласился с этим условием, зафрахтовал судно и направил его в порт погрузки - Александрия. Груз в результате прибыл в негодном состоянии, и покупатель отказался его оплачивать, фирма "Космос" подала иск в Арбитражный суд г. Москвы о взыскании задолженности по оплате поставленного лука, процентов за просрочку платежа и расходов по ведению дела в суде. Суд установил, что в порту погрузки представитель покупателя подписал акт сдачи - приемки, которым подтверждено надлежащее качество товара. При таких условиях отказ в оплате товара был признан необоснованным, и суд удовлетворил исковые требования в части взыскания задолженности и процентов, применив Правила толкования торговых терминов в редакции "Инкотермс-90".
В третьем случае Арбитражный суд г. Москвы для решения вопроса о полномочиях лица - дилера, подписавшего договор о продаже 2 млн. долларов, заключенного между двумя коммерческими банками, самостоятельно установил, что согласно порядку совершения форвардных сделок купли - продажи на межбанковском рынке, существующему на правах обычая делового оборота, дилер соответствующего отдела заключает сделки купли - продажи валюты. Считается, что он заключает сделки от имени банка и его полномочия явствуют из обстановки.
Эти факты свидетельствуют, во-первых, об отсутствии у суда четких ориентиров в применении торговых обычаев при разрешении дел и, во-вторых, о необходимости систематизации обычаев делового оборота и торговых обыкновений.
6.Обычай как источник международного права
Проблема обычных норм международного права является одной из самых сложных теоретических проблем международного права. Именно поэтому вопрос об обычных нормах международного права был предметом внимания специалистов в течение столетий.
Юридическую основу отношений всех государств международного сообщества составляют нормы общего международного права. Среди них значительное место занимают обычные нормы международного права.
Международно-правовую систему невозможно представить без международного обычая не только из-за того, что в современном международном праве многие отрасли и институты состоят частично или полностью из обычных норм, но и потому, что продолжают возникать новые нормы обычного права в тех областях, где по различным причинам невозможно договорное регулирование. Некоторые особые черты международного обычая, такие, как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность к изменениям по мере изменений потребностей общества и практики государств, позволяют сделать вывод о том, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором в рамках системы международного права.
Согласно пункту "b" статьи 38 Статута Международного Суда ООН, одним из основных источников международного права является "международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы". Обычная норма общего международного права представляет, прежде всего, всеобщую практику.
Однако всеобщая практика недостаточна для того, чтобы констатировать наличие обычной нормы международного права. Правило поведения, которое является результатом всеобщей практики, становится нормой международного права только в том случае, если оно принято или признано государствами как юридически обязательное, как норма права.
Такого мнения придерживалась и Комиссия международного права ООН, когда возникал вопрос о существовании той или иной обычной нормы международного права.
Например, по вопросу об освобождении дипломатов от таможенных пошлин на предметы, ввозимые для их личного пользования, Комиссия констатировала, что "как правило, таможенные пошлины не взимаются точно также и с предметов, предназначенных для личного пользования дипломатического агента или членов его семьи, входящих в круг лиц, живущих вместе с ним". Таким образом Комиссия пришла к заключению, что в этом случае практика освобождения от таможенных пошлин является, по существу, всеобщей. Но вместе с тем было отмечено, что указанное освобождение от таможенных пошлин "считается основанным на международной вежливости, и, следовательно, хотя в данном случае и существует всеобщая практика, но она еще не признана в качестве правовой нормы". Со своей стороны Комиссия предложила, "поскольку такая практика широко распространена, признать ее нормой международного права". Соответствующее положение было включено в проект Конвенции о дипломатических сношениях и иммунитетах.
Международный обычай представляет собой именно международную норму, которая призвана регулировать взаимоотношения субъектов международного права. Иное понимание международного обычая, неизбежно ведет к утрате им юридического характера, так как правовое регулирование отношений может осуществляться только юридической нормой. Если государства придерживаются определенного правила и не признают за ним юридически обязательного характера, то мы имеем дело не с международным обычаем, а с правилом международной вежливости. В современном международном праве существуют два вида обычных норм международного права. Первый - это традиционный вид обычных норм, которые представляют собой сложившееся в практике неписаное правило, за которыми субъекты международного права признают юридическую силу. Второй - это новый вид обычных норм международного права, которые также являются неписаными правилами, за которыми признается юридическая сила. Но создаются они не длительной практикой, а путем признания нескольких или даже одного предшествующего акта. Такие нормы международного права первоначально формируются либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и международных организаций, а в дальнейшем за ними признается статус норм международного права.
В статье 38 Статута Международного Суда ООН ничего не говорится о требовании времени, и в некоторых случаях признается возможность возникновения обычно-правовой нормы из нескольких прецедентов. Становится ясным, что длительность применения определенной практики не является отдельным требованием обычного нормообразования.
Порой обычная норма международного права создается в короткий срок в результате признания субъектами международного права определенного прецедента. Иногда для этого достаточно всего нескольких часов.
Например, это запуск Советским Союзом первого искусственного спутника Земли в 1957 году. Молчание государств означало появление обычной нормы о праве безвредного пролета в космосе над территорией иностранных государств.
Практически во всех концепциях международно-правового обычая центральное положение занимают два элемента: это практика и opinio juris, под которым понимается признание за сложившимся в практике правилом юридической силы.
Практика представляет собой действия или воздержания от действий государств, их органов. Очень часто возникает и вызывает немало споров вопрос о том, возникает ли обычная норма международного права только из позитивных действий государств или воздержание от действий государств тоже может привести к созданию обычной нормы международного права.
Обычная норма международного права формируется из международной практики. Практика государств, это когда они принимают определенные действия или, наоборот, воздерживаются от действий. Конечно, гораздо легче установить существование обычной нормы международного права в случае позитивных действий государств. Однако нет оснований отвергать возможность создания обычной нормы международного права путем воздержания от действий. Не только позитивные действия государств, но и воздержание от действий могут привести к созданию обычной нормы международного права.
Огромное значение обычая состоит в первую очередь в том, что главной формой существования основных принципов современного международного права служит обычай. Это отмечают даже те юристы-международники, которые отдают предпочтение не обычаю, а международному договору.
Например, такого мнения придерживался известный юрист Д. Анцилотти. Он писал, что "молчаливые соглашения и дальше имеют важное значение в международных отношениях потому, что наиболее общие принципы правопорядка... вытекают именно из обычаев, тогда как международные договоры касаются определенных предметов и, по общему правилу, имеют более ограниченную область применения".
Среди факторов, которые способствуют формированию обычая выделяют (в сфере частного права) выделяют:
- типовые контракты;
- условия продажи.
Кроме того, достаточно важно, чтобы эти правила были распространены и фактически применялись в данной отрасли права. Так ст. 427 ГК РФ рассматривает примерные условия договора как в качестве обыкновений: «В договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями...», так и в качестве обычаев делового оборота - «В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота...».
Заключение
В настоящее время обычаи в качестве источника права имеют место в международном, гражданском и других отраслях права. Есть особенности в месте и роли обычая в системе источников романо-германского права, где он может действовать не только "в дополнение к закону", но и "кроме закона".
Имеют место ситуации, когда обычай занимает положение "против закона". Правовой обычай также известен и англосаксонской правовой семье, взять хотя бы многовековое существование монархии в Великобритании, что является ничем иным как обычаем. В ряде государств обычное право доминирует над другими источниками права.
В настоящее время в процессе жизнедеятельности мы, как и остальные члены общества, вступаем в правоотношения, которые не всегда удачно закрепляются в действующем законодательстве. Подчас эти взаимоотношения остаются за границами внимания правоведов. Тем более, что в обществе бытуют такие правоотношения, которые не регламентированы действующим законодательством. В таких условиях мы и видим полезность применения правовых обычаев, которые способны регулировать те отношения, которые выходят за рамки писаного права. В следствие того, что бешеный ритм современной жизни диктует свои условия, требуя быстрого принятия решений и не оставляя времени для формальностей. И это ни что иное, как правовой обычай, основанный на нормах морали и нравственности, который в свою очередь может защитить от недобросовестного партнерства.
В настоящей работе было всесторонне освещено понятие правового обычая как источника права, отразив его функциональное назначение, проанализирована его эволюция в нашем законодательстве и оценено его значение в современных условиях.
Список литературы
Конституция Российской Федерации;
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 6 декабря 2005 г. N Ф03-А73/05-1/3749//Справочная правовая система "КонсультантПлюс".
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 2 октября 2001 г. N А28-2558/01-110/4.
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 декабря 2002 г. N Ф04/4659-967/А03-2002.
Определение ФАС Северо-Кавказского округа от 12 августа 2002 г. N Ф08-3921/2001.
Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве// Правоведение. 1998. №1;
Гаврилов В.В. К вопросу о видах соотношении источников международного права// Международное публичное и частное право. М., 2001. №1;
Даниленко Г.М. Применение международного права во внутренней правовой системе России: практика Конституционного Суда// Гос. и право. 1995г. №11;
Зимненко Б.Л. Соотношение общепризнанных принципов и норм международного права и Российского права// Международное право. 2000. №8;
Калашников Д.В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли - продажи // Право и экономика. 1998. N 1;
Кряжов В.А. Право и обычай в российской действительности: проблемы взаимодействия //Обычное право и правовой плюрализм;
Комаров С.А. Общая теория государства и права. ( М., 2004г.;
Комаров С.А. Общая теория государства и права. ( М., 2006г.;
Конвенция ООН. О договорах международной купли-продажи товаров// Контракт международной купли-продажи. М., 1996;
Комментарий к ГК РФ. Ч.I./ Отв. ред. Эрделевский А.М.,2005;
Комментарий к ГК РФ. Ч.1/ Отв. ред. Садиков О.Н.. М., 2006;
Лукашук И.И. - "Международное право. Особенная часть.", Волтерс Клувер, 2005;
Лукашук И.И. - Журнал "Международное и публичное право" - За международным правом будущее", 2006, № 6
Лукашук И.И. Нормы международного права. М., 1999;
Лукашук И.И., Шинкарецкая Г.Г. Международное право: Элементарный курс. М., 2004.
Международное право// Под ред. Г.И. Тункина. М., 2001;
Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1999г.;
Общая теория и права. // Под ред. А.С. Пиголкина. ( М., 1995г.;
Самхарадзе Г.Д. – «Право и политика» - Обычай как источник международного права. 2005, N 4;
Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2003;
Толстик В.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России// Журнал рос. права. 2004. №8;
Ушаков Н.А. Международное право: Учебник. М., 2000;
Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве// Правоведение. 1998. №1
Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1999
В.А.Кряжов - Право и обычай в российской действительности: проблемы взаимодействия //Обычное право и правовой плюрализм
Колесников Е. В. Источники российского конституционного права. Саратов, 1998
Источник: Комаров С.А. Общая теория государства и права. ( М., 1997
Общая теория и права. / Под ред. А.С. Пиголкина. ( М., 1995
Комаров С.А. Общая теория государства и права. ( М., 2004
Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2003
Ушаков Н.А. Международное право: Учебник. М., 2000
Конституция Российской Федерации
Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1999г.
Лукашук И.И. - "Международное право. Особенная часть.", Волтерс Клувер, 2005
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 6 декабря 2005 г. N Ф03-А73/05-1/3749 // Справочная правовая система "КонсультантПлюс".
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 2 октября 2001 г. N А28-2558/01-110/4
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 декабря 2002 г. N Ф04/4659-967/А03-2002
Постановление ФАС Московского округа от 24 сентября 2004 г., 29 сентября 2004 г. N КА-А40/8481-04
Определение ФАС Северо-Кавказского округа от 12 августа 2002 г. N Ф08-3921/2001.
Лукашук И.И. - "Международное право. Особенная часть.", Волтерс Клувер, 2005
Калашников Д.В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли - продажи // Право и экономика. 1998
Лукашук И.И., Шинкарецкая Г.Г. Международное право: Элементарный курс. М., 2004
Международное право// Под ред. Г.И. Тункина. М., 2001
Зимненко Б.Л. Соотношение общепризнанных принципов и норм международного права и Российского права// Международное право. 2000. №8
Самхарадзе Д.Г. – «Право и политика» - Обычай как источник международного права, 2005, N 4
Калашников Д.В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли - продажи // Право и экономика. 1998. N 1
Международное право/ Под ред. Г.И. Тункина. М., 2001
21