Проблемы классификации правовых систем современности

 

Содержание

 

Введение

1.Проблемы классификации правовых систем современности

1.1.Понятие и классификация правовых систем

1.2.Правовые системы европейского типа

2 Правовые системы традиционного типа

2.1.Правовые системы обычного и индусского типа

2.2Правовая семья мусульманского типа

Заключение

Глоссарий

Список использованных источников

Список сокращений

Приложение А

Приложение Б

Приложение В

 

Введение

 

Тема курсовой работы: «Проблемы классификации правовых систем современности» .

Правовые системы отдельных государств являются уникаль­ными. Вместе с тем у ряда правовых систем можно обнаружить некоторые сходные черты, отразить которые позволяет понятие правовой семьи – поэтому эта тема актуальна.

Правовая семья — это совокупность нескольких национальных правовых систем, имеющих общие исторические корни и отлича­ющихся общностью правовых принципов, источников, структуры права и других правовых явлений.

Основаниями для объединения той или иной группы нацио­нальных правовых систем в правовую семью служат наиболее важные свойства правовых систем в частности такие, как: исторические корни; понятие нормы права; источники права; статус юридической практики; статус доктрины ; общие принципы правового регулирования; система отраслей и институтов права; юридические понятия и терминология.

В правоведении имеется несколько различных подходов к клас­сификации правовых семей. Наиболее распространена среди рос­сийских правоведов точка зрения французского ученого Р. Дави­да, согласно которой все национальные правовые системы мира можно сгруппировать в семь правовых семей: 1) романо-германскую; 2) семью общего права; 3) семью социалистического права; 4) семью мусульманского права; 5) семью индусского права; 6) пра­вовую семью стран Дальнего Востока; 7) семью обычного права стран Африки и Мадагаскара, это является предметом исследования.

Объект исследования - существует также точка зрения, согласно которой в качестве отдельной следует выделять славянскую правовую семью, а так­же правовую семью постсоциалистических стран.

Целью данного исследования представляется достаточным ограничиться краткой характеристикой наиболее крупных право­вых семей современного мира: романо-германской, англо-саксон­ской, семьи мусульманского права и семьи индусского права.

Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:

- дать понятие правовых систем;

- исследовать классификацию правовых семей современности;

- изучить правовые системы европейского типа;

- дать анализ обычной и индуской правовой семьи;

- охарактеризовать правовую семью мусульманского типа.

В процессе исследования данной темы были использованы как общенаучные методы, так и частнонаучные и частноправовые методы познания. Из общенаучных методов были использованы методы: описания, объяснения, анализа, сравнения, логической дедукции, логической индукции и системного подхода. Из частнонаучных и частноправовых методов были использованы методы: социологический, статистический, математический. Социологический метод позволяет путём наблюдения, анкетирования, интервьюирования и иных приёмов собрать данные о каких-либо сторонах государственной или правовой жизни общества.

В ходе изучения теоретического материала были использованы труды ученых-правоведов: Марченко М.Н. , Бычковой Е.В. , Пяткиной Т.Ю. и др. .

 

 

1. Проблемы классификации правовых систем современности

 

1.1. Понятие и классификация правовых систем

 

Право есть многоуровневое системное образование. По­этому при его изучении понятие «система» употребляется неод­нократно и в разных значениях (система права, система зако­нодательства, система источников права и т. д.). Понятие «пра­вовая система» занимает в этом ряду особое место. В отличие от предшествующих понятий, обращенных «внутрь» структу­ры права, понятие «правовая система» обращено прежде все­го «вовне», за ее пределы. В рамках общей теории права пра­вовую систему рассматривают как одну из подсистем общества наряду с экономической, политической, религиозной и т. д. Та­кой угол зрения обусловливает изучение ее в «связке» и взаи­модействии с «внешней» средой (т. е. с социальными факторами, определяющими ее развитие и функционирование).

Кроме того, правовая система является одновременно ка­тегорией сравнительного правоведения, где сравнение как основной метод исследования предполагает взгляд на иные, «внешние» по отношению к данной правовые системы либо их элементы.

Среди правовых категорий, характеризующих право как системное явление, категория «правовая система» отражает наиболее высокий уровень абстракции.

В отличие от «внутриправовых» системных образований, состоящих из однородных элементов (правовых норм, источ­ников права и т.д.), правовая система включает в себя разно­родные элементы. Это, в частности: 1) доктринально-философский, или идеологический (правопонимание, понятия и кате­гории права и т. д.); 2) нормативный, т. е. совокупность дей­ствующих в обществе правовых норм; 3) институционный, т. е. юридические учреждения — правотворческие и правоприме­нительные, и 4) социологический, т. е. правоотношения, при­менение права, юридическая практика.

При взаимодействии правовой системы с «внешней сре­дой» одни ее элементы выполняют динамическую функцию, другие — статическую функцию. Первые из них включают правотворчество, применение права, правоотношения и т. д., вторые — доктрину, институты и нормы права, структурированные как по «горизонтали» (система права), так и по «вер­тикали» (система источников права).

Сочетание динамических и статических элементов в струк­туре правовой системы позволяет объяснить механизм ее взаимодействия с «внешней» средой, осуществляемого прежде всего путем обмена информацией. Так, общество (его классы, социальные группы) «сигналит» о своих потребностях, требу­ющих правового закрепления. Отражая эти потребности, правовая система «выдает» соответствующие правовые предписания. При этом каналом воздействия на нее является общественное правосознание, которое — через правотворчество — материализуется в нормах права. Последние, в свою очередь,) через правоотношения, применение, соблюдение права и т. д.) воплощаются в социальных отношениях. Изменяющиеся со) временем социальные отношения вновь требуют корректиров­ки права — и процесс возобновляется. В итоге возникает свое­образный «круговорот» в области права, в рамках которого происходит постоянное превращение социального в правовое, а правового — в социальное.

В свете сказанного правовую систему можно определиткак научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологичес­ком уровнях. Такое наиболее широкое понимание правовой системы является сегодня преобладающим в юридической ли­тературе.

Многоаспектность правовой системы, а также различия в методологии ее исследования обусловливают разнообразие классификаций правовой системы.

Наиболее обстоятельным здесь представляется подход А. X. Саидова, который предполагает глобальную типологию правовых систем, основанную на социально-экономических кри­териях, и внутритиповую их классификацию, построенную на юридических критериях. В философском плане правовая ти­пология рассматривается им как единство общего (историчес­кий тип права), особенного (правовые семьи) и единичного (конкретные национальные правовые системы, которых на­считывается около двухсот). Право­вая карта мира включает семьи общего права, романо-германского права, скандинавского права, латиноамериканского пра­ва, социалистического права, а также права развивающихся стран.

В зарубежной литературе по данной проблеме преобла­дают две основные позиции. Одна из них, концепция «право­вого стиля» немецкого ученого К. Цвайгерта, складывается из таких факторов, как происхождение и эволюция правовой си­стемы; своеобразие юридического мышления; специфические правовые институты; природа источников права и способы их толкования; идеологические факторы. На этой основе К. Цвайгерт выделяет следующие правовые круги: романский, гер­манский, скандинавский, англо-американский, социалистичес­кий, право ислама, индусское право.

Отечественные авторы чаще всего следуют классифика­ции видного французского ученого Р. Давида. В ее основе ле­жат два взаимосвязанных критерия — «идеологический», вклю­чающий фактор религии, философии, социально-экономичес­кого строя, и юридико-технический. Исходя из них, Р. Давид выделяет семьи романо-германского, англосаксонского права, а также «другие виды общественного строя и права», включа­ющие право афро-азиатских развивающихся стран и стран Дальнего Востока. Думается, указанная классификация, а так­же ее истолкование отечественными авторами нуждаются се­годня в некотором уточнении. Так, если в момент выхода в русском переводе работы Р. Давида социалистическое право действовало в значительной части мира, то с распадом СССР и «социалистического содружества» оно практически перестало существовать.

В тех немногих странах, где сохранились социалистические лозунги, как, например, в Китае, рыночные реформ: приводят к столь глубокой трансформации «социалистического права», что прежнее название едва ли отражает его при роду. Это скорее право, переходное к иному социальному строю, где в ряду форм собственности достойное место занимает частная собственность. Поэтому вряд ли правомерно сегодня рассматривать социалистическое право как одну из основных правовых систем современности.

Нельзя также ставить обычное, индусское и мусульман­ское право в один ряд с правом современных развитых стран, т. е. рассматривать их как типологически однородные явления. Во-первых, потому что это право иной исторической эпохи (т. е., по существу, иного исторического типа). А, во-вторых, по той причине, что нигде в современном мире обычное, ин­дусское либо мусульманское право не является правом наци­ональным. В тех регионах, где сохранилось их действие (стра­ны Тропической Африки, Ближнего и Среднего Востока, Южной и Юго-Восточной Азии), они выступают лишь как подсистемы национального права. А «несущей конструкцией» на­циональных правовых систем здесь является право европей­ского типа. Это последнее и выступает в качестве национального, хотя последний термин здесь, как правило, следует брать в кавычки. Разнотипная структура указанных правовых сис­тем позволяет проводить их классификацию на основе крите­риев как европейского, так и традиционного права.

Что касается глобальной типологии правовых систем, то, как представляется, она включает правовые системы европей­ского типа (буржуазные и постбуржуазные), правовые систе­мы традиционного (т. е. добуржуазного) типа (обычное, индус­ское и мусульманское право), а также правовые системы афро­азиатских развивающихся стран, сочетающие черты первых двух типов правовых систем.

  

1.2. Правовые системы европейского типа

 

а) Семья романо-германского (континентального) права.

Определение «континентальная» в названии данной пра­вовой системы (семьи) призвано показать, что местом ее воз­никновения является Европейский континент. Поначалу она действовала здесь в таких странах, как Германия, Франция, Исландия, Бельгия, Испания, Италия и т. д. Однако со време­нем границы ее действия значительно расширились, выйдя далеко за пределы Европы.

В настоящее время она включает в себя также страны Латинской Америки, значительное число стран Африки, Ближнего, Среднего, а также Дальнего Востока, республики бывшего СССР, в том числе современную Россию, и т. д. В от­личие от англосаксонского права континентальная система права распространилась в мире в результате не только коло­ниальной экспансии европейских государств, но также вслед­ствие ее рецепции, обусловленной высоким уровнем правовой доктрины, структуры права, совершенством юридической тех­ники и т. д.

Термин «романо-германская» раскрывает исторические корни данной правовой системы (семьи), включающие прежде всего римское право, а также каноническое право и местное обычное право. От римского права здесь восприняты понятий­ный аппарат, структура права, юридические конструкции, приемы юридической техники, наконец, сам дух этого права. Однако это восприятие произошло не «напрямую», а в ходе длительной исторической эволюции. Процесс становления дан­ной правовой системы охватывает несколько веков, включая эпоху средневековья.

Он начинается с рецепции римского права в странах За­падной Европы в XII—XVI вв. Поначалу в университетах Ита­лии, Германии и Франции римское право изучалось на основе грандиозной кодификации византийского императора Юсти­ниана (VI в.). Откомментированное и приспособленное к усло­виям того времени глоссаторами, а позднее — постглоссато­рами, оно рассматривалось как образец справедливого права, как «писаный разум», но не являлось действующим правом. Однако по мере развития товарно-денежных отношений оно все чаще принимало форму законодательства, возрастало его влияние на судебную практику. На его основе формировалось своеобразное «общее право» континентальных стран Европы. Национальный характер эта система права приобретает с победой буржуазных революций и проведением кодификаций в ряде европейских стран. Наиболее важной среди них была кодификация гражданского права во Франции, проведенная в начале XIX в., при Наполеоне Бонапарте. Французский Граж­данский кодекс 1804 г., составленный по римской институци­онной системе, в силу своего совершенства оказал большое влияние на развитие права значительного числа государств.

Поэтому вполне справедливо утверждение, что континенталь­ная система (семья) права складывалась под непосредствен­ным влиянием правовой системы Франции, и особенно напо­леоновской кодификации.

Следующей вехой в становлении романо-германской пра­вовой семьи была кодификация права в Германии, оказавшая влияние на развитие права ряда стран континентальной Евро­пы. Германское Гражданское уложение 1896 г., отражающее более высокий этап развития капитализма, отличается от ГК Франции рядом особенностей. Так, оно построено по пандектной системе, включает общую часть, значительное место уделяет регулированию института юридического лица и т.д.

Романо-германскую правовую семью отличает ряд особен­ностей, среди которых следует отметить прежде всего прин­цип верховенства закона, означающий ведущую роль в системе ее источников права писаных конституций. Кроме того, и условиях верховенства закона акты регламентарной (или исполнительной) власти (регламенты, декреты, постановления и т.д.) имеют подзаконный характер. Вместе с тем в течение XX в. в странах этой правовой семьи система источников права претерпела эволюцию от фетишизации закона в сторону повы­шения роли актов исполнительной власти (институт делегиро­ванного законодательства, предметное ограничение законо­творчества во Франции по Конституции 1958 г. и т.д.). Такая эволюция отражает стремление преодолеть нередкое отстава­ние законодательства от быстро изменяющихся общественных условий.

Отличительной чертой романо-германской правовой семьи является также важная роль кодексов в системе законода­тельства. В отличие от англосаксонского права, значительный массив которого составляют нормы общего права, романо-германское право является правом кодифицированным. Здесь приняты кодексы практически по всем отраслям права. Ис­ключение в ряде стран составляет административное право как наиболее динамичная отрасль права. При этом если в стра­нах англосаксонского права кодификации включают в себя восновном нормы общего права и мало затрагивают законодательство, то здесь, напротив, они содержат лишь нормы за­конодательства.

Отличительной особенностью романо-германской правовой системы является деление права на публичное и частное, вос­принятое еще от римского права. Первое связано с публич­ным, общественным интересом, второе — с интересом част­ных лиц. Частное право включает гражданское и торговое, а также семейное, авторское, международное частное право. Публичным правом охватываются такие отрасли, как консти­туционное, административное, уголовное, гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, международное публичное право.

Ряд отраслей включает элементы и частного, и публично го права (трудовое, земельное, морское, воздушное и т.д.).

С точки зрения структуры права отдельные страны занимают особое место в рамках романо-германской правовой семьи. Так, правовые системы стран Латинской Америки отличает известный дуализм структуры права. Если частное прав сформировалось здесь по европейской, прежде всего французской  модели, то публичное право испытало значительное влияние конституционных институтов США. Вместе с тем судебная практика не является здесь источником права.

Существенные особенности отличают правовые систем Скандинавских стран, испытавших меньшее влияние римского права. Кодификация права произошла здесь еще в XVII XVIII вв., т. е. до наполеоновских кодификаций. При этом каждой из стран региона был принят лишь один кодекс, охватывающий все право (в Дании — в 1683 г., в Норвегии — 1687 г., в Швеции и Финляндии — в 1734 г.). Кроме того, здесь менее четкой является грань между публичным и частным правом и более значительна роль судебной практики, что сближает их с семьей общего права. Наконец, к особенностям эти стран следует отнести унификацию в рамках региона ряда институтов гражданского, торгового и морского права.

В силу этих особенностей некоторые авторы (например А. Саидов) выделяют страны Скандинавии и Латинской Америки в самостоятельные правовые семьи.

Возрастание экономической роли государства привело известному стиранию граней между публичным и частным правом. Произошло известное «вторжение» в сферу частного прав административных методов правового регулирования (плановые договоры, государственное регулирование цен и т. д.).

В условиях научно-технической революции происходи дальнейшая дифференциация отраслей права, в ходе которой формируются новые, как правило, комплексные отрасли (атом­ное, компьютерное, информационное право и т.д.), сочетающие признаки различных отраслей права. Впрочем, последняя тенденция проявляется и в странах англосаксонского права.

б) Семья англосаксонского (или общего) права.

Она включает в себя правовые системы стран английского языка — таких, как Англия, США, Канада, Индия, Австралия, многие страны Африки и т.д. Ее одноязычный характер объясняется тем, что это право распространялось в мир вследствие английской колониальной экспансии, став общим (хотя и с известными оговорками) для стран, входивших в Британскую империю. Английское право, лежащее в основе этой правовой семьи, не испытало такого же римского влияния, как романо-германское право. Отражая специфически англий­ские условия, оно сохранило свою оригинальность и не под­верглось рецепции в других странах. Отсюда вытекают его зна­чительные особенности. В частности, оно не знает деления на материальное и процессуальное право; деление права на пуб­личное и частное здесь либо отсутствует, либо является ме­нее четким, чем на Европейском континенте. Структура анг­лосаксонского права обычно строится не по отраслевому прин­ципу, как в романо-германских странах, а по формально-юри­дическому, т. е. на основе источников права. Система катего­рий английского права порой непонятна юристу романо-гер­манской школы, не знающей, в частности, понятия довери­тельной собственности, такой формы иска, как треспасс, и т. д. Если в странах романо-германского права процессуальное пра­во обычно рассматривают как вторичное по отношению к праву материальному, то все внимание английских юристов веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно пе­реносится на нормы материального права.

Этим обусловлена важная роль суда, который не только применяет право, но и создает его. В странах англосаксонско­го права действует правило обязательности прецедента, когда принцип, положенный ,в основу решения конкретного дела, становится обязательном при рассмотрении аналогичных дел для судов того же уровня и нижестоящих судов.

Продукт деятельности судов — общее право, или common law, — это весьма своеобразный феномен, не имеющий ана­логов в других правовых системах. Процесс его становления начался еще в XII в. Основу общего права составили нормы обычного права, использованные разъездными королевскими судами при рассмотрении дел и выраженные в судебных отче­тах. Такие обычные нормы считались общими для всего коро­левства. Позднее общее право включило в себя и нормы зако­нодательства, получившие судебное истолкование. Дело в том, что акт английского парламента (статут) считается правом лишь после того, как он неоднократно применен и истолкован су­дом. В будущем суды ссылаются не на норму статута, а на его судебное истолкование, которое порой может существенно отличаться от первоначального текста. По этой же причине акт законодательства нередко обрастает нормами судебного истолкования его положений.

Общее право отличается крайним формализмом, казуистичностью и противоречивостью. Следствием этого стало формирование в XIV в. «права справедливости» (law of equity). Его нормы, отождествлявшиеся поначалу с «естественной справедливостью», сложились впоследствии в отдельную систему английского права, отличную от системы «общего права».

Право справедливости, основанное на каноническом и римском праве, применялось в суде канцлера по жалобам лиц не удовлетворенных решением дел в судах общего права. Про­цедура в этом суде также отличалась от процедуры судов общего права. Объективно право справедливости призвано было исправлять недостатки общего права. В результате судебной! реформы 1873 и 1875 гг. нормы «общего права» и «права спра­ведливости» стали применяться в рамках единой системы судов. Однако по-прежнему деление английского права на об­щее право и право справедливости является едва ли не самой примечательной его чертой.

К источникам английского права помимо судебного прецедента относятся также законы (статуты), доктрина, обычай и разум.

Сложность и противоречивость английского права сказа­лись на технике правотворчества, систематизации и толкования права. Так, акт правотворчества в англоязычных странах, как правило, отличается тяжелым языком, сложной структурой, педантичной регламентацией деталей. Норма права не­редко ассоциируется с конкретным судебным решением, где эти детали тщательно фиксируются. В отличие от Европейс­кого континента, где толкование нормы права имеет целью выяснение смысла абстрактных правовых формул, английс­кий судья толкует прежде всего конкретные термины и т. д.

Роль судебного прецедента как важнейшего источника английского права к середине XX в. несколько снизилась. На­против, в системе источников права возросла роль законода­тельства. Хотя в Англии, где нет писаной конституции, исторически не сложился принцип верховенства закона, однако в других странах англосаксонского права практически всюду действуют писаные конституции, верховенство которых обес­печивается с помощью института конституционного контроля. Родиной его является Англия, где утвердился взгляд на об­щее право как на своеобразное «хранилище» основанных на обычае древних свобод англичан. Отсюда делался вывод, что правительство не может, как на Европейском континенте, предоставить гражданам конституционные права и свободы, поскольку они уже закреплены в общем праве, а должно лишь обеспечить их защиту.

При этом в Англии, где в начале XX в. существовала еди­ная система судов, ныне, как и в странах романо-германского права, сложилась система административных судов.

Будучи единым по принципам организации, доктрине, структуре и т. д., англосаксонское право порой обладает осо­бенностями, отражающими специфику ряда англоязычных стран. Так, в США, например, это прежде всего федератив­ная форма государственного устройства, обусловившая иную, чем в Англии, структуру законодательства и общего права, действие федеральной конституции и федерального права на­ряду с конституциями и правом пятидесяти американских шта­тов. При этом Верховный суд США и верховные суды штатов изначально не связаны здесь своими собственными решения­ми. В США более значима роль законодательства в системе источников права. В ряде случаев оно кодифицировано на уров­не федерации либо штатов. Это, например, Единообразный торговый кодекс 1956 г., действующий во всех штатах Уголов­ный кодекс, действующие в ряде штатов уголовно-процессу­альный и гражданско-процессуальный кодексы и т. д. В 1926 г. здесь принят Свод законов США (United States Code). В этой стране существует также практика принятия на федеральном уровне модельных законов. Существенной спецификой обладает англосаксонское право в развивающихся странах Азии и Африки. Она обусловлена сохранением здесь значительного «пласта» традиционных от­ношений. Поэтому английское общее право действовало здесь не в чистом виде, а лишь в той мере, в какой позволяли мес­тные условия. До независимости общее право колоний вклю­чало также решения местных колониальных судов, система которых обычно строилась по английской модели. Кроме того, повсеместно действовали системы судов традиционного права. В этих условиях термин «справедливость» помимо обычного своего значения понимался как средство корректировки мест­ного традиционного права с позиций права европейского. Ти­пичной для английских колоний была формула, согласно ко­торой при отсутствии ясно выраженной нормы суд руковод­ствовался принципом «правосудия, справедливости и доброй совести». Упор при этом делался не на связанность колониаль­ных судов прецедентами, а на свободу судейского усмотрения при выработке новых норм прецедентного права.

С достижением независимости судебные системы англо­язычных развивающихся стран продолжают в целом строить­ся на той же основе, какая сложилась в колониальный период. Тесная связь с английским правом сохраняется здесь до сего времени. В сборниках судебной практики английские судеб­ные решения и научные труды цитируются столь же широко, как и раньше. С другой стороны, сохраняется действие многих актов колониального законодательства, новые правовые акты следуют традиции английской законодательной процедуры и юри­дической техники.

2.1. Правовые системы обычного и индусского типа

 

а) Традиционное право и его особенности. Правовые сис­темы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская) являются продуктом традиционных обществ.

Понятие «традиционное общество» означает общество, находящееся либо на предклассовой стадии развития, либо на стадии, когда классовые институты еще сочетаются с инсти­тутами доклассовыми — такими, как род, племя, община, каста. Поэтому понятие «традиционное право» в известном смысле) условно. Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственном смысле (обычное право афри­канских племен), либо к комплексу норм — юридических и слитных, в своей совокупности образующих понятие, которое в категориях традиционного права отнюдь не адекватно евро­пейскому понятию права.

В наши дни практически нигде традиционные правовые системы не имеют национального характера. Будучи добуржуазными по своей природе, они действуют лишь в тех стра­нах, где сохранились добуржуазные (традиционные) отноше­ния (Тропическая Африка, Ближний и Средний Восток, Юж­ная и Юго-Восточная Азия, Океания).

Повсеместно традиционное право является здесь подсис­темой (одной из подсистем) права национального. Европейское и традиционное право в известных сферах действуют парал­лельно, регулируя одинаковые по предмету, но разнотипные по содержанию отношения. Дуализм типологический дополня­ется при этом дуализмом структуры традиционного права, включающего не только юридические, но и слитные нормы. Последние оказывают, как правило, более значительное вли­яние на общественную жизнь, чем собственно правовые нор­мы, что видно, в частности, на примере ислама.

 

б) Обычное право. Обычное право — это исторически пер­вое системное правовое образование, к которому — с извест­ной долей условности — применимо понятие «правовая систе­ма». Условность объясняется тем, что понятие «обычное пра­во» относится к совокупности социальных норм, имеющих фор­му обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах. С точки зрения системности перед нами — незавершенное право, а порой и предправо или протоправо.

Обычное право возникает как право личное, а не территориальное и лишь со временем приобретает территориальный характер. Обязательная сила обычая, лежащего в его ос­нове, происходит из признания его «своим» в рамках данной родовой, территориальной (соседские общины, города и т.д.) или профессиональной общности (например, среди торговцев). Так, обычное право общины понимается в Тропической Аф­рике как «совокупность норм, признаваемых ее членами в ка­честве обязательных». Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой (либо лишь формирующейся) государственностью. Оно понимается как элемент вечного и неизменного «мирового порядка», которому следовали многие поколения предков. В этом смысле оно есть форма (способ) консервации прошлого. Его локальная замкнутость и противоречивость всегда являлись препятствием на пути централизации государства.

С достижением независимости в странах Тропической Африки сложился двоякий подход к проблеме обычного права. Одни из них проводят курс на его интеграцию путем включе­ния обычно-правовых норм в законодательство и (или) санк­ционирование известной их части, другие — курс на запрет обычного права. Интеграция обычного права в национальную систему права характерна для англоязычных стран континен­та, а также ряда франкоязычных стран (Того, Бенин, Заир и т. д.). Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством как зако­нодательства, так и судебной практики.

в) Индусское право сегодня распростра­няет свое действие на 350—400 млн. человек, проживающих помимо Индии также в Непале, Шри-Ланке, Малайзии, стра­нах Восточной Африки (Кения, Танзания, Уганда). Это одна из самых древних и наиболее сложных правовых систем. За­рождение начал этого права (и его исторические истоки — ведическая литература), по мнению ряда исследователей, от­носится к XV в. до н.э., а собственно правовых текстов — дхармашастр — к V—II вв. до н.э.

Первооснову индусского права составляет комплекс па­мятников, включающих вопросы религии, философии, этики и т.д. и получивших общее название «Веды» (санскритское «веды» — букв, «знание»). Право присутствует здесь в зароды­шевой форме, оно сформируется значительно позже. При этом сохраняется его слитность с религией и моралью, многознач­ность понятий, присущие начальному этапу становления пра­ва. Так, важнейшая категория индусского права — дхарма — понимается, с одной стороны, как универсальные законы при­роды космического характера. В таком контексте она имеет название «рита». С другой стороны, это комплекс религиоз­ных, нравственных, социальных и правовых обязанностей. В пом контексте право — лишь отрасль дхармы. Несоблюдение дхармы чревато для индуса наказанием в потусторонней жиз­ни. Регулятором универсума в индуизме является данда (сила), имеющая негосударственное происхождение. Она одна способ­на обеспечить соблюдение дхармы. Власть короля носит под­чиненный по отношению к ней характер и вручается ему для осуществления данды.

Индусская ортодоксия исходит из того, что всякая дхарма имеет свое основание в Ведах. Поскольку священные книги не всегда согласовывались между собой, то этот тезис толковался не как отражение дхарм в священных текстах, а км отождествление этих текстов с истиной, знанием. Более тот считалось, что нет истины, которая бы не заключалась в писании. Кроме того, было выдвинуто предположение, что древние части священных книг якобы утеряны.

На базе ведических текстов сложился источник дхармы, называемый шрути (услышанное). Он включает произведение литургического и сакраментального характера (самхита), по вопросам церемонии богослужения (брахмана), а также философские спекуляции, называемые араньяки и упанишады.

Шрути, в свою очередь, составили основу для формирования следующего источника дхармы — смрити («запомненное», или традиция). Согласно индусской доктрине, это такая традиция, которая позволяет познать мудрость и которую мудрецы вспомнили и передали людям. Наиболее ранние смрити написаны в форме афоризмов и изречений, называемых сутры. Дхармашастры — это более поздние произведения, излагающие дхарму в более систематизированном виде. Собственно юридические предписания здесь начинают доминировать.  Самые значительные шастры — это законы Ману, Яджнавалкья, Нарада и т. д. Последняя из них представляет своеобразную вершину развития древнего права Индии.

Все дхармашастры наделяются в индусском праве равным авторитетом и рассматриваются как единое целое. Этим обусловлена одна из многих фикций, что между дхармашастрами не может быть противоречий. Когда имеется противоре­чие в отрывках из священного откровения, они оба считаются дхармой. Если же такое противоречие обнаруживается, оно должно быть решено путем толкования.

Противоречия между нормами смрити обусловили необхо­димость выработки способов их преодоления и унификации. Эту задачу призваны были выполнить комментарии к смрити, на и большую ценность среди которых представляют нибандхи (или дигесты). Это сборники высказываний авторитетов, собранных из различных текстов по тем или иным предметам правового регулирования и включавших также нравственные и религиозные нормы. В большинстве своем комментаторы не зани­мали официальных постов в аппарате государства. Вместе с том отдельные из них выполняли эту работу по заданию правителя. Техника авторов дигест «позволяла располагать мате­риал смрити таким образом, чтобы утвердить желаемое мне­ние, исключить сомнительные тексты как не относящиеся к долу или даже поддельные, а при необходимости изменить их толкование».

Особое место в системе источников индусского права за­нимают артхашастры, т.е. сочинения, охватывающие фило­софские, социально-политические и экономические проблемы государственной деятельности. В отличие от дхармашастр, призванных обеспечить человеку средства достижения его до­стоинства и спасения в потустороннем мире, наука артха (архашастра) изучает средства достижения материального бла­гополучия человека.

В итоге ряд традиционных институтов либо был запрещая (например, институт сати — самосожжения индусских вдов и т. д.), либо подвергся буржуазной модификации (запрет дискриминации «неприкасаемых» каст). Наряду с этим известная их часть сохранила свое действие (например, иерархическая система каст, институт нераздельной большой семьи и т. д.).

Один из аспектов проблемы индусского права состоит в наличии в его структуре слитных (т. е., по существу, неюридических) норм. Поэтому в деревенских обычных судах, наряду с санкционированными государством обычаями, нередко применяются несанкционированные обычаи, часто противоречащие норме закона.

Таким образом, проблема индусского права по-прежнему остается актуальной в странах распространения индуизма.

 

2.2. Правовая семья мусульманского типа

 

Возникнув на Аравийском полуострове в VII—X вв., му­сульманское право претерпело длительную историческую эво­люцию, в ходе которой его структура и социальная сущность не оставались неизменными. Как продукт раннеклассового аравиийского общества, оно несет на себе его отпечаток. Вместе с тем с завоеванием арабами обширных территорий в VII—VIII вв. мусульманское право испытывает влияние более развитых и культурных стран (Египет, Сирия, Палестина и т. д.). Нако­нец, на развитие мусульманского права оказали влияние та­кие факторы, как зарождение капитализма на мусульманском Востоке, колониальная экспансия европейских держав, бур­жуазная эволюция стран мусульманского Востока в условиях независимости.

Несостоятельность Корана как основополагающего источ­ника права обусловила появление другого божественного ис­точника, призванного восполнить его неполноту, — сунны, т. е. преданий (хадисов) о словах, делах и поступках пророка Мухаммеда. Каждый хадис содержит основание (иснад), т. е. перечень его передатчиков, при этом наибольшим авторите­том пользуются хадисы, исходящие от ближайших сподвиж­ников пророка, его родственников и друзей. Нормы хадисов применялись при неполноте или пробельности положений Корана. Существует шесть общепризнанных сборников хадисов из которых наиболее авторитетными являются сборники, составленные аль-Бухари (ум. в 870 г.) и Муслимом (ум. в 875 г.) Хотя число хадисов насчитывает несколько тысяч, однако сама по себе это не решило проблемы в силу преобладания в сборниках религиозных норм, повествовательного изложения xадисов, а также подложного характера известной их части, 1 чем проявилась борьба различных политических сил в рамках ислама.

На процесс формирования мусульманского права, как отмечалось, оказал влияние факт завоевания арабами народов стоявших на более высокой стадии экономического и культурного развития. Использование мусульманского права в качестве социального регулятора в завоеванных странах стимулировало развитие его доктрины, а также приемов юридической техники, направленных на преодоление многочисленных пробелов. Складывается фикх — теория мусульманского права. Нередко его рассматривают как мусульманское — суннитское' (правоверное) и шиитское — право в широком смысле, поскольку оно включает в себя не только правила поведения мусульман в отношениях между собой и с немусульманами (муамалат), но и нормы, регулирующие «отношения верующих с Аллахом» (ибадат).

Мусульманские ученые — муджтахиды — сыграли важ­ную роль в формировании мусульманского права. Характерно, что, будучи торговцами, они, как правило, даже не состояли на государственной службе. Поэтому недалеки от истины те авторы, которые считают, что мусульманское право возник­ло не «снизу», из практики, а «сверху», из доктрины. Напро­тив, роль государства была здесь лишь косвенной. Она ограни­чивалась санкционированием норм мусульманского права оп­ределенного толка. Мусульманский судья (кади) применял при рассмотрении дел нормы Корана и сунны лишь в соответствии с предписаниями, содержащимися в трудах основоположни­ков соответствующего толка и их последователей. К X в. в результате развития иджтихада основным источником мусуль­манского права становится правовая доктрина. Было объявле­но о закрытии «дверей иджтихада», т. е. о прекращении даль­нейшего развития мусульманского права. Впредь исламские уче­ные могли лишь комментировать его нормы.

Вследствие специфики развития мусульманского права под его рациональными источниками понимаются, по существу, способы формулирования новых правовых норм. Так, одним из главных таких источников, признаваемых практически всеми мазхабами, является иджма, т. е. согласованное мне­ние мусульманских правоведов, которое считается мнением всей общины верующих. Иджма как способ принятия реше­ний применяется лишь в случаях, не урегулированных Ко­раном и сунной.

Другим таким источником, признаваемым большинством мусульманских толков, является кияе, или суждение по ана­логии. В иерархии источников мусульманского права кияе сле­дует после Корана, сунны и иджмы и применяется в случаях, когда ни один из них не дает ответа на решаемый вопрос.

К источникам мусульманского права относится также фетва, т. е. официальное суждение, выносимое муфтием или другим религиозным авторитетом в ответ на запрос кади или иного частного лица по вопросам морали, религии либо права ислама.

Признание в качестве источника мусульманского права обычая (урф, адат) способствовало экспансии ислама, поскольку нередко исламизированные народы, приняв ислам, продолжали во многом следовать своим доисламским обычаям (Тропическая Африка, Средняя Азия и т. д.).

Мусульманское право исторически возникло как частное право. Оно отличается казуистичностью, противоречивостью, пренебрежением к абстрактным формулам. В нем нет четкого деления на отрасли права, в том числе на публичное и частичное право. Публично-правовая сфера регламентирована в нем менее детально, чем сфера частной жизни мусульманина. При этом мусульманское государственное право исходит из нераздельности светской и религиозной власти.

Со второй половины XIX в. мусульманское право начина­ет испытывать западноевропейское влияние. Следствием раз­вития капитализма в странах Востока было восприятие ими ряда буржуазных правовых институтов, использование евро­пейской формы права и т. д., что вело в конечном счете ксужению традиционной сферы действия мусульманского пра­ва . Так, в Османской империи в 1869—1876 гг. была осуществ­лена кодификация исламских норм о собственности и об обя­зательствах, получившая название Маджалла, в ходе кото­рой эти нормы подверглись существенной модернизации. В Егип­те в 70-е годы XIX в. были приняты Гражданский и Торговый кодексы, составленные по французскому образцу, и т. д. В странах мусульманского Востока появляются первые консти­туционные акты (в Тунисе — в 1863 г., в Египте - в 1882 г., в Иране — в 1906 г. и т. д.). Почти всюду в этих странах мусуль­манское право постепенно превращается из господствующей правовой системы в одну из подсистем национального права. Степень его влияния зависит прежде всего от уровня соци­ально-политического развития страны. Так, наибольшим влиянием оно обладает там, где этот уровень низок, а также гам, где режимы проводили в прошлом политику изоляции от внешнего мира (Йемен, Саудовская Аравия). Немаловажную роль играют также идеологические установки режимов. Так, в Иране, например, с победой антишахской революции в конце 70-х годов произошел резкий поворот в сторону исламизации страны. Еще более жестко внедряет исламские порядки аф­ганское движение «Талибан» и т. д.

Ислам и мусульманское право остаются важным фактором общественной и политической жизни стран Востока. При этом влияние ислама как религии значительно превосходив воздействие на социальные отношения собственно мусульманского права. Идеологическое влияние ислама характерно там же и для мусульманских регионов России, где определенные силы пытаются придать исламскому фактору политическую окраску.

 

Заключение

  

Право есть многоуровневое системное образование. По­этому при его изучении понятие «система» употребляется неод­нократно и в разных значениях (система права, система зако­нодательства, система источников права и т. д.). Понятие «пра­вовая система» занимает в этом ряду особое место. В отличие от предшествующих понятий, обращенных «внутрь» структу­ры права, понятие «правовая система» обращено прежде все­го «вовне», за ее пределы. В рамках общей теории права пра­вовую систему рассматривают как одну из подсистем общества наряду с экономической, политической, религиозной и т. д. Та­кой угол зрения обусловливает изучение ее в «связке» и взаи­модействии с «внешней» средой (т. е. с социальными факторами, определяющими ее развитие и функционирование).

Кроме того, правовая система является одновременно ка­тегорией сравнительного правоведения, где сравнение как основной метод исследования предполагает взгляд на иные, «внешние» по отношению к данной правовые системы либо их элементы.

В тех немногих странах, где сохранились социалистические лозунги, как, например, в Китае, рыночные реформ: приводят к столь глубокой трансформации «социалистического права», что прежнее название едва ли отражает его природу. Это скорее право, переходное к иному социальному строю, где в ряду форм собственности достойное место занимает частная собственность. Поэтому вряд ли правомерно сегодня рассматривать социалистическое право как одну из основных правовых систем современности.

Сочетание динамических и статических элементов в струк­туре правовой системы позволяет объяснить механизм ее взаимодействия с «внешней» средой, осуществляемого прежде всего путем обмена информацией. Так, общество (его классы, социальные группы) «сигналит» о своих потребностях, требу­ющих правового закрепления. Отражая эти потребности, правовая система «выдает» соответствующие правовые предписания. При этом каналом воздействия на нее является общественное правосознание, которое — через правотворчество — материализуется в нормах права. Последние, в свою очередь,) через правоотношения, применение, соблюдение права и т. д.) воплощаются в социальных отношениях. Изменяющиеся со) временем социальные отношения вновь требуют корректиров­ки права — и процесс возобновляется. В итоге возникает свое­образный «круговорот» в области права, в рамках которого происходит постоянное превращение социального в правовое, а правового — в социальное.

В условиях научно-технической революции происходи дальнейшая дифференциация отраслей права, в ходе которой формируются новые, как правило, комплексные отрасли (атом­ное, компьютерное, информационное право и т.д.), сочетающие признаки различных отраслей права. Впрочем, последняя тенденция проявляется и в странах англосаксонского права.

Повсеместно традиционное право является подсис­темой (одной из подсистем) права национального. Европейское и традиционное право в известных сферах действуют парал­лельно, регулируя одинаковые по предмету, но разнотипные по содержанию отношения. Дуализм типологический дополня­ется при этом дуализмом структуры традиционного права, включающего не только юридические, но и слитные нормы. Последние оказывают, как правило, более значительное вли­яние на общественную жизнь, чем собственно правовые нор­мы, что видно, в частности, на примере ислама.

 

Список использованных источников

 

1.Бычкова Е.В. Правовая культура в англосаксонской правовой семье(теорико-правовое исследование):Дис. …канд. юрид. наук. Коломна, 2003.

2.Клейменов И.М. Криминально-правовая характеристика мусульманской правовой семьи // Проблемы преступности : традиционные и нетрадиционные подходы: сб. статей. М.,2003.

3.Марченко М.Н. Курс сравнительного правоповедения.М.,2002.

4.Павлова Н.Г.Формирования латиноамериканской правовой семьи // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридической науки. 2003.№2.

5.Подольская Н.А. Прецедент как источник права в Романо-германской правовой семье // Вестник Московского университета.2000. №6.

6.Правовые системы стран мира: энциклопедический справочник / ред.А.Я.Сухарев.2-е изд., изм. и доп. М.;НОРМА, 2001.

7.Пяткина Т.Ю. Романо-германская правовая семья российская правовая система // Органы юстиции и становления гражданского общества: Материалы научно-практической конференции: сб. статей. Саранск, 2003.

8.Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М., 2000.

9.Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М., 2000

10.Сюкияйнен Л.Р. Шариат: религия, нравственность, право // Государство и право. 2001. №8.