Объекты ипотеки (залога недвижимости)

Министерство образования Российской Федерации

Волжский Гуманитарный Институт

Волгоградского Государственного Университета

кафедра специально-правовых дисциплин

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

По гражданскому праву

На тему: "Объекты ипотеки (залога недвижимости)."

выполнила:

студентка курса юридического

факультета группы

Бушуева Е. .

научный руководитель:

Волжский 2001г.

Содержание:

Введение.

Было бы, наверное, излишним в своём вступлении описывать и без того известную ситуацию в государстве. Положение в экономике, проблемы правового поля, социальные бури - страна переживает это всё не первый год. Напомню лишь известную истину, суть которой состоит в следующем – совокупность здоровых, последовательных и своевременных мер экономики и права – реальный путь к становлению российского государства, как достойной современности единицы мирового сообщества. Сама модель построения сегодняшнего общества представляет собой систему неразрывной связи экономики и права. Светскость подавляющего большинства современных государства предопределяет единственно возможный каркас здания – государства: правовое регулирование всех сторон общественной жизни. Нормы права своей общеобязательностью, погрешностью во времени и действительностью в реальных условиях человеческого сообщества имеют значение, которое трудно переоценить. Многочисленные исследования, научные труды виднейших правоведов и учёных из других областей науки давно доказали, что закон – важнейший инструмент регулирования отношений в обществе. Этим же надо пользоваться самым активным образом. Насколько упорядоченнее, ровнее и спокойнее стучало бы сейчас сердце экономики российского государства, имей мы, а вернее система власти. Россия, отлаженную, выверенную, а главное, действенную, правовую систему. Что этому мешает? Политические распри, отсутствие квалифицированных, желающих работать кадров, коррупция во всех звеньях власти, наконец, элементарная неопытность российского человека в чётких законах рынка.… Не будем вдаваться в причины правового бессилия современной России. Лишь повторю – надо работать с тем, что есть. Использовать все возможные правовые рычаги, которые худо-бедно присутствуют в российском правовом поле. Одним из по-настоящему действенных и весьма полезных в условиях рыночной практике юридических элементов является институт залога (залоговых отношений). В расцвет рыночных отношений в России, который многие, и не без оснований, именуют «разгулом», когда сфера обращения недвижимости, денежных масс и ценных бумаг постоянно расширяется, а элементарные основы, цивилизованный рынок ещё не устоялись, не приобрели законченных форм, залог выступает одной из немногих и наиболее эффективной гарантией стабильности отношений между субъектами экономики в повседневной практике, по сути своей представляя реальную страховку неисполнения обязательств. Но о сущности, особенностях залога и рождаемых им отношений чуть позже. Сегодня, несмотря на наличие негативных оценок действующего законодательства о залоге, он приобретает всё большую популярность, о чём уже упоминалось и чему есть масса причин, вытекающих из современной рыночной ситуации в стране. Но сегодня законодатель мало внимания уделяет специфике, присущей как использованию залога в различных сферах предпринимательской деятельности, так и отдельным видам залога, особенностям залога определённых объектов. Кроме того, стоит заметить, что законы устанавливают сегодня, к сожалению, только общие правила о залоге, чего явно недостаточно на практическом поле действия залоговых отношений. Этот пробел сейчас активно восполняется многочисленными подзаконными актами, которые расширяют сферу применения залога за счёт включения в круг обеспечиваемых им обязательств таких, которые возникают на основе норм административного права (например, залог, используемый таможенными органами для обеспечения уплаты таможенной пошлины, НДС, акцизов и др.). Однако недостаточность регулирования залоговых отношений именно на законодательном уровне весьма ощутимо. Наличие особенностей у различных видов залога, проблемы, присущие каждому из видов в отдельности, учитывая, что в условиях преобразования расчётно-кредитной системы основу инфраструктуры составляют коммерческие банки, являющиеся основными кредиторами-залогодержателями, а также принимая во внимание то обстоятельство, что особую сложность вызывает регулирование залоговых отношений, предметом которых является недвижимое имущество, причём каждый объект недвижимости обладает собственным правовых и экономических особенностей, где особенно важно на уровне закона закрепить гарантии реализации прав и законных интересов участников этих отношений, заставляют законодателя предпринимать попытки исправить существующее положение. Наиболее ярко эта тенденция проявилась в Законе РФ “Об ипотеке”. Некоторые вопросы данного Федерального закона и станут предметом данной работы.

Долгая и трудная история Федерального закона “Об ипотеке ( (залоге недвижимости)”, которая началась ещё в 1990 году, завершилась, наконец, преодолением вето Президента Российской Ферации. Закон подписан Президентом 16 июля 1998 года, был опубликован и вступил в силу. О достоинствах и недостатках данного закона будет ещё неоднократно сказано в данной работе, но стоит заметить, что он вобрал в себя массу положений необходимых для регулирования вопросов ипотеки. Закон подробно регулирует многие существенные вопросы ипотечного правоотношения: сущность договора ипотеки, заключение договора об ипотеке, составление и выдачу закладной, передачу прав залогодержателя третьим лицам, обременение заложенного имущества (третьими лицами) правами третьих лиц, последующий залог, взыскание на заложенное имущество и его реализацию, особенности ипотеки отдельных объектов (предприятий, зданий, сооружений, земельных участков, жилых домов, квартир и других объектов). Данные особенности отдельных объектов ипотеки и присущие им проблемы в современной российской правовой и экономической действительности будут подробнее рассмотрены далее.

В то же время неразрешённой осталась проблема ипотечной оборотоспособности объектов недвижимости в первую очередь возможности ипотеки сельскохозяйственных угодий и земель, находящихся в государственной и муниципальной собственности. Но этот и многие другие вопросы мы рассмотрим чуть позже, а пока для более целостного восприятия темы необходимо наиболее точно определить место ипотечных норм в системе права и соотношений Закона об ипотеке с другими законами.

Гражданский Кодекс чётко определяет в п. 2 ст. 334, что установленные Законом об ипотеке правила имеют приоритет перед общими правилами ГК о залоге п. 2.3 ст. 1 Закона об ипотеке. В чём заключается приоритет ипотечных норм, и каковы его пределы, где и в какой степени он может отступать от норм ГК? Вышеизложенная норма ГК говорит о том, что специальные ипотечные нормы, отличные от общих правил о залоге, могут быть установлены и самим ГК, и Законом об ипотеке – в данном случае оба нормативных акта поставлены вровень по отношению к общим нормам ГК о залоге. Система правовых норм в таком случае выстраивается довольно чётко: на верхнем уровне находятся специальные нормы ГК и Закона об ипотеке. При том очевидно, что внутренних противоречий между ипотечными нормами, содержащимися в ГК и в специальном законе, быть не должно. Здесь на Закон об ипотеке в полной мере должно распространяться положение п 2. Ст.3 ГК о том, что “нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу”. Всё же авторитет Гражданского Кодекса несравнимо высок. Из этого следует вывод о внутренней соподчинённости ипотечных норм высшего уровня. На нижнем уровне находятся общие правила ГК о залоге, которые применяются к ипотеке в случаях, когда иные правила не установлены специальными ипотечными нормами¹.

Нормы об ипотеке, являющейся институтом гражданского права, должны занять чётко определённое место в системе норм гражданского права, содержащихся, прежде всего в ГК. В то же время ипотека не может не затрагивать и иные отрасли права – в первую очередь, конечно, земельное право. Поэтому место Закона об ипотеке в системе российского законодательства определяется также его связями с Земельным кодексом Российской Федерации (пока не подписанным Президентом), Федеральными законами “Об оценочной деятельности в Российской Федерации”, ”О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” и другими нормативными актами российского законодательства.

ГЛАВА I.

Для наилучшего и более полного понимания темы необходимо ясно представлять само понятие такого института гражданского права как ипотека, его сущность, характерные особенности и основные положения.

Пункт 1, статьи 1 Закона об ипотеке представляет договор об ипотеке как договор о залоге недвижимости (недвижимого имущества). Одна сторона которого – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой и имеющий право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества, другой стороны – залогодателя. Сходное определение залога даёт и ГК (ст. 334).

Итак, есть две стороны одного договора – должник и кредитор. Причём это может быть обязательство, вытекающее из договора купли-продажи, аренды, подряда, займа, кредитного договора и иного, не ограниченного федеральным законом (ст.2 Закона “Об ипотеке”). Те же стороны по взаимному согласию заключают на взаимовыгодных условиях договор о залоге недвижимого имущества, принадлежащего должнику или третьему лицу (ст. 1 Закона “Об ипотеке”). Должник по основному договору (или третье лицо в нём не участвующее, но представляющее недвижимость для залога) становится залогодателем (п.2 ст.335 ГК), а кредитор – залогодержателем (п.3 ст.335 ГК). Заложенное недвижимое имущество являет собой предмет залога (предмет ипотеки). Сущность ипотечного правоотношения заключается в том, что распоряжаться предметом залога может только залогодатель, поскольку именно он является собственником заложенного имущества. Установлению данного правила при этом виде залоговых отношений есть и другие объективные причины, которые мы рассмотрим чуть позже. Залогодержатель же, приобретая залоговое право на имущество из договора об ипотеке, не приобретает тем самым права распоряжения этим имуществом. Специфика его права состоит в том, что он может ограничить собственника в пределах распоряжения им данным имуществом. Проявляется это в том, что залогодатель, по общему правилу может распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя, если иное не установлено федеральным законом, договором об ипотеке или не вытекает из содержания закладной ¹. Залогодатель сохраняет права пользования заложенным имуществом – это следует из самой сути ипотеки и любое условие договора об ипотеке, ограничивающее это право ничтожно (ст.29 Закона “Об ипотеке”), за ним сохраняется право извлекать из данного имущества плоды и доходы (п.2 ст.29 Закона “Об ипотеке”).

Пункт 1 статьи 37 предоставляет залогодателю право отчуждать заложенное по договору об ипотеке имущество другому лицу путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом, но, как уже упоминалось, лишь с согласия залогодержателя. А, вот пункт 3 той же статьи Закона “Об ипотеке“ закрепляет право завещать заложенное имущество и все условия договора об ипотеке, ограничивающие это его право, называет ничтожными. Также залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование (п.1 ст.40 Закона “Об ипотеке”), совершать перезалог (последующую ипотеку) заложенного имущества в обеспечение другого обязательства того же или другого должника тому же или иному залогодержателю (ст.143 Закона “Об ипотеке”). К обязанностям залогодателя относятся: недопущение ухудшения заложенного имущества и уменьшение его стоимости сверх того, что называется нормальным износом (п.2 ст.29 Закона “Об ипотеке”); содержание и ремонт заложенного имущества (ст.30); страхование заложенного имущества (ст.31); принятие мер по предохранению заложенного имущества от утраты и повреждения (ст.32); защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц (ст.33) и др.

Из самого смысла договора ипотеки залогодатель получает основную сумму, обеспеченную ипотекой полностью или в части, предусмотренной договором об ипотеке (ст.3 Закона “Об ипотеке”). В той же статье предусматриваются следующие случаи выплат сумм, обеспеченных ипотекой: в возмещение убытков в качестве неустойки (штрафа, пени), в следствии неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченное ипотекой обязательства; в виде процентов за неправомерное пользование денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством или федеральным законом; в возмещение возможных судебных издержек и расходов по реализации заложенного имущества. Закон предоставляет залогодержателю право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества (п.3 ст.31 Закона “Об ипотеке”); выступать в суде по защите заложенного имущества всеми способами предусмотренными законом без специальной доверенности в случае, если сам залогодатель не предпринимает необходимых действий по защите собственного имущества (п.2 ст.33) ; вправе проверять по документам и фактическое начисление, состояние и условие содержания заложенного имущества, тем самым осуществляя необходимый контроль (п.2 ст.34 Закона “Об ипотеке”); требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства при ненадлежащем обеспечении залогодателем сохранности заложенного имущества. Это о субъектах ипотечного правоотношения. И ещё немного о самом залоге, его видах.

Закон о залоге (не путать с законом “Об ипотеке”) предусматривает регулирование трёх видов залога: залог с оставлением имущества и залогодателя, залог с передачей заложенного имущества (вещей) залогодателя (заклад) и залог прав. В отличии от залога с оставлением имущества у залогодателя (например, ипотека – залог недвижимого имущества), заклад – предполагает передачу имущества во владение залогодержателя. Причём залогодержатель получает право пользования имуществом, только если это прямо предусмотрено договором. При этом доходы и иные имущественные выгоды, получаемые в результате пользования таким объектом, должны направляться либо на покрытие расходов по содержанию предмета заклада, либо на покрытие долга или процентов по долгу.

Возвращаясь к залогу с оставлением имущества у залогодателя, стоит отметить, что ипотека не единственная его разновидность. При залоге ценных бумаг они могут передаваться в депозит нотариальной конторы. Такой залог, так же как и залог с передачей имущества на время во владение и пользование третьего лица, считается залогом с оставлением имущества у залогодателя.

Гражданский кодекс (ст.338) выделяет два основных вида залога – без передачи и с передачей заложенного имущества залогодателю, которые в зависимости от того, какое имущество выступает в качестве предмета залога делится на следующие подвиды: ипотека ( п.2 ст.334 ГК ); залог товаров в обороте (ст. 357 ГК ); твердый залог или заклад ( п.2 ст.338 ГК ). Последний характеризуется как индивидуально – определенная вещь, оставленная у залогодержателя с наложением знаков, свидетельствующих о закладе. Кроме того, Гражданским кодексом (ст.336 ) и законом о залоге ( ст. ст. 54 – 58 ) предусматривается самостоятельный, обладающий специфическими чертами вид залога - залог прав ( требований ). Он отличается тем, что в залоге могут быть как вещные, так и обязательственные права (требования), причем временного характера, но с определенным сроком действия и до истечения срока их действия. Таковы основные виды залога и раз уж зашла речь о возможной двоякой природе залоговых отношений, было бы уместно определить относимость данных отношений к обязательственному и вещевому право, что поможет составить более чёткое мнение о сущности, залога как токового.

Многие специалисты придерживаются мнения, что залоговое право следует относить к числу вещных прав. Такого же мнения придерживались и дореволюционные российские юристы. И принятый в 1922 году Гражданский Кодекс РСФСР рассматривая залог как вещное право регулируя нормами, содержащимися в его подразделах III и III-а раздела “Вещное право”.

Гражданский Кодекс не раскрывает понятие “вещное право”, лишь перечисляя виды этого права (ст. 216 ГК РФ). Тем не менее, данный институт гражданского права можно отнести к традиционно изучаемому институту российской юриспруденции. Остановимся на общепринятом понятии вещевого права, которое понимается как право, обеспечивающее удовлетворение интересов управомоченного лица путём непосредственного воздействия на вещь, находящуюся в сфере его хозяйственного господства ¹.

Вещные права имеют двойственный характер, поскольку определяют два рода отношений: Субъекта к вещи и субъекта – к другим участникам хозяйственных отношений, в связи с чем обладают следующими признаками:

• объектом вещного права является вещь, с которой у субъекта существует неразрывная связь, обусловленного господством над ней;

• господство над вещью осуществляется непосредственно, без привлечения участия других субъектов гражданских отношений для реализации права;

• вещные права относятся к разряду абсолютных, в связи, с чем предполагают их полную защиту от действий третьих лиц (выражающуюся в форме запрещений) и реализуются в полном следовании за субъектом вплоть до момента волеизъявления самого субъекта относительно судьбы принадлежащей ему вещи ¹.

Из всех вышеперечисленных законодательно закреплённых является только третий признак (п.4 ст.216 ГК), остальные до сих пор вызывают споры. Но если ипотека обладает этими признаками, то её следует применить к вещным правам. Прежде всего о неразрывной связи вещи и обладающей ею субъекта.

Предметом ипотеки является недвижимое имущество, то есть материальная, индивидуально определённая вещь, прочно связанная с землёй, перемещение которой в принципе невозможно без определённого ущерба ей (общее определение предмета ипотеки). То есть объектом ипотечного права является вещь. При установлении ипотеки путём заключения договора в нём обязательно указывается его предмет и надлежащая оценка. Ипотека следует за имуществом, независимо от права собственности на него, поскольку, как упоминалось выше, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду и иным образом им распоряжаться. Это право следует из смысла ипотеки и может ограничиваться только законом, договором или волей залогодателя. Следовательно, неразрывная связь залогодержателя с вещью безусловно присутствует, чего нельзя сказать в отношении господства над ней.

Согласно ст.338 ГК, имущество, на которое установлена ипотека, не может быть передано залогодержателю. Поэтому полное господство (в смысле, близком к понятию “владение” и “распоряжение”) над недвижимым имуществом в данной ситуации просто невозможно. Кроме того, норма вышеуказанной статьи является императивной и, следовательно, не предусматривает волеизъявление сторон. Однако некоторые специалисты считают, что данный признак вещных прав является скорее специальным, нежели общим для всех вещных прав, поскольку, например, вещи могут быть объектом не только вещных прав, но и обязательственных, а так же объекты вещных прав не всегда сводятся только к вещам.

Залогодержатель, как уже говорилось, не получает полного господства над вещью, имея однако определённые полномочия, необходимые для обеспечения сохранения целостности и стоимости предмета ипотеки, определённой в договоре. А значит и второй признак вещных прав не может быть в данном случае признан показательным.

Что же касается третьего признака, то действительно, ипотека обладает таким характерным свойством вещных прав, как право следования. То есть право, как бы следует за вещью. Где бы не находился предмет ипотеки, в чей бы собственности он не находился, он будет оставаться предметом ипотеки до прекращения основного обязательства. В этом смысле вещь либо иное имущество, переданное в залог, обременено залогом.

Интересным в данном контексте представляется и позиция залогодержателя относительно возможности защищать им свои права на вещь. Ст.347 ГК фактически приравнивает залогодержателя к “владельцу, не являющемуся собственником” (ст. 305 ГК), предоставляя ему защиту его права наравне с собственником, а так же и против собственника, но только в том случае, когда предмет залога находится или должен находится у него, невозможно при ипотеке. Получается, что данное преимущество не действует, а положение ст.347 ГК на ипотечные отношения не распространяются¹. Единственным способом защиты своего права по сохранению стоимости предмета залога, которым может воспользоваться залогодержатель при ипотеке, является требование, выдвигаемое в форме иска, которое и призвано исключительно на принципах справедливости защитить права залогодержателя. Основаниями для предъявления данного требования являются:

• оспариваемое действие должника должно находиться в прямой связи с его неоплатностью;

• право предъявления данного иска может принадлежать только такому кредитору, чьё требование подлежит принудительному исполнению, то есть признано судом и основано на необходимости оспорить юридические действия должника и устранить препятствия к удовлетворению требований кредитора;

• оспариваемое действие должно причинять вред кредитору;

• оспариваемое действие следует после возникновения права кредитора;

• злой умысел должника².

Не вдаваясь в подробный анализ вышеперечисленных оснований (некоторые специалисты оспаривают необходимость последних двух), заметим только, что, данное требование по своей сути не носит вещно-правового характера, несмотря на то, что нацелено на сохранение закреплённой в договоре стоимости заложенного имущества.

Таким образом, ипотечное право обладает лишь некоторыми проявлениями признаками вещного права, что вряд ли может являться достаточным основанием для причисления данного права к вещным. О том же говорит и безусловная акцессорность залога, зависимость от основного обязательства, что не свойственно вещным правам и противоречит их природе. Вместе с тем, всё вышеизложенное свидетельствует о безусловной особенности залогового права (а ипотеки, в частности), которое обладая проявлениями вещных прав, тем не менее к ним не относится. Кроме того, причисление залогового права к вещным правам лишило бы его ряда преимуществ и создало бы препятствия для построения естественных экономических отношений на практике.

Ряд современных отечественных и зарубежных юристов предлагают охарактеризовать залог, как вещный способ обеспечения обязательств, что представляется наиболее удачным определением. Тем не менее, вычленение особенных сторон залогового права, носящих вещно-правовой или обязательственно-правовой характер, является ошибочным, поскольку обедняет одни стороны данного явления и видоизменяет другие, искажая его сущность. Таким образом, рассмотрение ипотеки было бы гармоничным в системе средств обеспечения исполнения обязательств, что отвечает сущности и назначению ипотеки при условии сохранения “вещного” элемента, что служит непосредственно защите интересов залогодержателя.

В заключении о понятии и сущности ипотеки стоит отметить следующее.

Договор об ипотеке требует соблюдения определённой формы, нотариального удостоверения и регистрации (ст. ст. 334, 339 ГК, ст. ст. 8-10, 19 Закона “Об ипотеке”).

Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Если отсутствует обязательство, обеспеченное залогом - нет оснований для признания залога действительным. Залогом должно быть обеспечено конкретное обязательство, которое вытекает из соответствующего договора. В том случае, если обеспеченное залогом обязательство отсутствует, у кредитора не возникает право удовлетворения своих требований обеспеченных залогом. Это немаловажно в практической деятельности.

И, наконец, стоит упомянуть о том, что залог может возникать не только по договору, но и по закону (п.3 ст.334 ГК) (например, комиссионеру из комиссионного поручения, вещи, переданные перевозчику – ст.359 ГК ). В будущем, по мнению юристов, институт удержания имущества должника в таких случаях заменит применение залога по закону.

ГЛАВА II.

Ключевым понятием данной работы является представление предметов ипотеки как недвижимого имущества – их правовой и экономической сущности. Поэтому необходимо чётко представлять себе такую весьма сложную категорию гражданско-правовых объектов, как недвижимое имущество.

Деление имущества на движимое и недвижимое берёт начало ещё в римском праве и воспринято практически всеми современными правовыми системами. В современном праве за недвижимым имуществом сохраняется особый правовой режим, предполагающий специальный порядок обременения и отчуждения, специальную регистрацию прав на недвижимость, некоторого ограничения этих прав и административного (природоохранительного, градостроительного и т.п.) контроля за их осуществлением¹. Ясно, что вопрос о включении тех иных вещей в состав недвижимости имеет важное значение при оценке, продаже, залоге, завещании и других операциях с недвижимым имуществом.

Законодательное определение понятия “недвижимость” раскрыто в ст. 130 ГК РФ, согласно которой к недвижимости относятся земельные участки, участки недр, водные объекты и всё, что прочно связано с землёй, то есть объекты, перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, а также подлежащие регистрации воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Перечень объектов, приравненных к недвижимым вещам в ст. 130 ГК РФ не является универсальным для всех национальных законодательств и исчерпывающим.

Например, недвижимостью по Французскому гражданскому кодексу являются земледельческие орудия, семена на участке и другие вещи, а также права (ст. 594 Французского ГК). Вообще, французская доктрина смешивает относимоси вещи и недвижимости “по назначению” – предметы, которые собственник поместил на свою недвижимость для её обслуживания и эксплуатации (например, животные, земледельческие орудия, промышленное оборудование и т.д.) и “по природе” - способу прикрепления недвижимости (например, сама земля, растения, строения, трубопроводы), хотя связь между этими признаками не всегда присутствует¹.

Понятие, приведённое в ст. 130 ГК РФ, не отражает должным образом такого сложного гражданско-правового объекта как недвижимость. Законодательство не раскрывает точного содержания понятия “имущество”, что является существенным применительно к недвижимости. Так, в Гражданском Кодексе РФ используются различные (в зависимости от ситуации) по объёму понятие “имущества”: под ним могут пониматься отдельные вещи или их совокупность (ст.ст. 15,46); вещи, деньги и ценные бумаги (ст.ст. 302,307); вещи, деньги, ценные бумаги, а также имущественные права (ст.ст. 18,56).

Аналогичной позиции придерживалась и русская дореволюционная юриспруденция: “содержание имущества с юридической точки зрения выражается с одной стороны в: 1) совокупности вещей, принадлежащих лицу на праве собственности и в силу иных вещных прав и 2) в совокупности прав на чужие действия …, а с другой 1) совокупности вещей, принадлежащих другим лицам, но находящихся в его обладании, 2) совокупности обязательств, лежащих на нём” ².

Приведённая цитата наиболее полно раскрывает содержание понятия “имущество“, включающее в себе также имущественные права и права требования. Вместе с тем такое понятие, верное с теоретической точки зрения вызывает определённые сложности в понимании предмета как такового. Смешение объективно материально реализованного предмета недвижимости и имущественных прав в отношении него приводит к усложнению конструкций практически всех гражданско-правовых институтов. Так, в отношении ипотеки, используя данный подход, следует говорить не о залоге объекта недвижимости, а о залоге права собственности или права хозяйственного ведения данным объектом, что не соответствует действительности и приводит к смешению различных по содержанию понятий залога права и залога объекта недвижимости.

Получается, что при использовании понятия “имущество” требуется дополнительное уяснение того, что именно имеется в виду в данном конкретном случае, в частности, при рассмотрении ипотечных правоотношений.

Критика законодательного определения понятия “недвижимость” связана с непоследовательностью отнесения объектов к недвижимым. Следуя п.1 ст.130 ГК, вещь может быть отнесена к разряду недвижимых при наличии прочной связи её с землёй и невозможности её перемещения в пространстве без определённого ущерба ей. Также в качестве необходимых признаков недвижимости в теории гражданского права указываются прочность и непотребляемость. Насколько эти признаки реально применимы к объектам, относимым современным законодательством к разряду недвижимых?

Так, примером, что далеко не всем перечисленные в ст.130 ГК в качестве недвижимости вещи беспрекословно обладают всеми данными признаками, является предприятие, в состав которого входят вещи “абсолютно движимые” – продукция, сырьё, инвентарь, но в отношении них также устанавливается законом режим недвижимости. И вполне обосновано.

К разряду недвижимых законом также отнесены многолетние насаждения. Однако, по мнению практиков “рассмотрение любых многолетних насаждений в качестве недвижимости просто абсурдно”¹. Ведь при этом возникают вполне уместные вопросы, касающиеся оборота данного объекта: кто будет осуществлять регистрацию сделок с многолетними насаждениями, что может служить в качестве правоустанавливающего документа на данный момент?

Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты вообще не имеют связи с земной поверхностью и относятся к объектам недвижимости только в связи с необходимостью их государственной регистрации и особой социальной значимостью данных объектов в гражданском обороте. Аналогичный аргумент можно выдвинуть и против признания недвижимостью жилых помещений в домах и иных строениях, а также квартир (они отнесены к недвижимости Гражданским Кодексом и Федеральным законом “Об основах федеральной жилищной политики”). Здания и сооружения благодаря достижениям благодаря достижениям современной техники также уже не настолько прочно связаны с землёй, их местоположение может быть существенно изменено путём передвижения без особого ущерба для их целевого назначения.

Пожалуй, единственным классическим объектом недвижимости может быть признан участок земли, поскольку именно земная поверхность является объективно недвижимой по крайней мере относительно самой себя). Вместе с тем выступление земли в гражданском обороте России выступает под знаком законодательной неустойчивости из-за отсутствия основополагающего нормативного акта по данному вопросу – Земельного кодекса. Кроме того, некоторые специалисты сомневаются в возможности отнесения земли к имуществу, ссылаясь на альтернативный характер ст.130 ГК. В этой статье используются три обозначения используемого нами предмета: “недвижимые вещи”, “недвижимое имущество”, “недвижимость”. Анализ данной статьи приводит к мысли об идентичности этих понятий. В связи с этим вопрос о том “всякая ли недвижимость является имуществом, и отрицательный ответ на это представляются не совсем уместными в отношении земли”¹. Земля, безусловно обладающая признаками имущества и имеющая экономическую ценность, также должна участвовать в гражданском обороте.

Таким образом, к недвижимости относятся материально реализованные, существенные по объёму и стоимости объекты большинство из которых связаны с землёй и зависимы от неё, чей правовой режим близок к земельному, а гражданский оборот которых связан со сложной системой государственной регистрации прав и их перехода специально уполномоченным на то государственными органами в силу их особой государственной значимости. Данное определение вряд ли может быть признано научным, однако оно уже фактически применяется на практике.

В завершении рассмотрения данного вопроса замечу, что выделение недвижимости из остального имущества объясняется не только важностью для экономики страны имеющихся природных ресурсов, тесной связью с недвижимости с землёй, но и с тем, что к недвижимости относятся наиболее ценные и значимые объекты. Это требует их специальной регистрации в гражданском обороте, что находит своё отражение в особенностях содержания многих правоотношений, особом порядке и форме заключения договоров, предметом которых является недвижимое имущество. Некоторые правоотношения могут иметь объектом только недвижимое имущество, например, ипотека.

ГЛАВА III.

Полноценное представление о предмете ипотеки не представляется возможным получить без знания истории становления такого правового института как ипотека. Несколько слов об этом.

Залог, как гражданско-правовой институт имеет длинную историю развития. Не меняя своей сущности, как средства обеспечения обязательства, он значительно изменил свои основные элементы. Анализ залогового законодательства показывает, что этот институт возник одновременно с пользованием частной собственности. Возможности передачи в залог общинной, семейной и других видов коллективной собственности было исключено или существенно ограничено.

История залога исчисляется, таким образом, многими столетиями. Ещё в Вавилоне в VI веке до н.э. существовали банкиры, выдававшие ссуды под залог ценностей. В известном древнеиндийском источнике права Законах Ману (II в. до н.э.) залогу были уже отведены отдельные нормы (сдача имущества под залог – одно из восемнадцати оснований судебного разбирательства).

Однако, наиболее развитую форму залоговое право получило в Древнем Риме. Это обусловлено высоким уровнем развития экономических, а вместе с ними и правовых отношений, и именно регулирование экономики правом уменьшало возможность вмешивания административных мер. Как только одно лицо пообещало другому выдать ссуду, оно стало задумываться о гарантиях её возврата. А когда кредит получил широкое распространение, поиски способов обеспечения возврата ссуды стало предметом деятельности юристов. И такие способы были найдены – неустойка, поручительство, залог ¹.

Неустойка – угроза уплаты процентов за несвоевременный возврат ссуды безусловно дисциплинировал должника, а если к моменту возврата кредита у должника не оставалось имущества даже для погашения основного долга, а не то чтобы ещё и уплаты неустойки. Что же касается поручительства, то где гарантия, что средств для погашения кредита не окажется не только у должника, но и у поручителя. В то же время получение ссуды с экономической точки зрения становится всё более необходимым, а должнику всё труднее добиться доверия кредитора, доверия, основанного только на личности должника. Но ведь сам ссудополучатель обладает, как правило, каким-то имуществом, которое он мог бы сделать вместо себя самого гарантом возврата долга. Для этого необходимо, чтобы имущество оставалось в наличии у ссудодателя до погашения ссуды, и чтобы он мог воспользоваться этим имуществом. Древнеримские юристы прошли долгий путь прежде чем выработали нормы залоговых правоотношений, которые затем успешно влились в современное право. Но со временем, сама жизнь подсказала древним юристам, что если заложенное имущество оставлять во владении и пользовании должника, лишив его лишь временного права отчуждения этой вещи, возможности своевременного возврата кредита возрастают. Такая форма залога, когда имущество оставляется во владении и пользовании залогодателя родилась в Греции и получила название ипотека.

В начальный период применения данной формы залога в случае неуплаты по договору кредитор, разрешая собственнику земельного участка взять инвентарь арендатора в своё владение. В более поздний период основным правом, принадлежащим кредитору в случае неполучения удовлетворения от должника в срок, состоит в реализации (продаже) заложенной вещи. И только в редких случаях кредитор выговаривая себе право оставить заложенную вещь за собой, да и то с разрешения канцелярии императора. Таким образом, можно констатировать, что продажа заложенного имущества вместо его обращения в пользу кредитора явилось значительным продвижением вперёд.

Что же до Древней Руси, то указание на залог встречается в истории русского права достаточно поздно. Первоначальной формой залога явилось передача заложенного имущества во владения, не собственность, а владение кредитора с правом пользования им. При не возврате долга к кредитору переходит и право собственности “а не будут деньги в срок, ся кабала на ту ножню и купчая грамота”. По уже Московскому закону 1557 года кредитор, имеющий в залоге имущество обязан был в случае просрочки исполнения обязательства по возврату долга предупредить должника о возможности лишения права собственности на данное имущество, а затем только при свидетелях, продать заложенную вещь для удовлетворения своих требований, а излишки возвратить собственнику вещи. Подобную постановку о залоге недвижимости даёт Уложения 1649г. Алексея Михайловича. В последствии институт залога претерпевал множество регенераций, и только в 1800 г. с принятием Банкротского устава для недвижимости была окончательно отменена возможность обращения имущества в собственность кредитора. После 1917 г. резко сужается институт частной собственности и как, следствие, расширяется перечень имущества, не подлежащего залогу. Новое возрождение залогового законодательства Россия переживает в настоящее время. И именно сегодня особенно важно не повторять прежних российских и мировых законодательных ошибок в регулировании ипотечных отношений, чётко представлять себе сущность ипотечных отношений целиком и их основных составляющих, одной из которых является проблема предметов ипотеки.

ГЛАВА IV.

Итак, ипотека-это залог недвижимого имущества, значит, основным составляющим всех операций, будь то действия юридического или экономического характера, является недвижимость – конкретные объекты хозяйственной и иной деятельности, которые наделены данным статусом. Что относить к недвижимому имуществу, какие объекты считать таковыми уже обсуждалось выше и, надеюсь, определённое мнение по данному вопросу уже сложилось. Закон “Об ипотеке” в ст. 5 со ссылкой на ст. 130 Гражданского Кодекса перечисляет следующие предметы ипотеки: земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст.63 закона “Об ипотеке”; предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты; другие предметы, допускаемые федеральными законами, в том числе Законом “Об ипотеке”. Подробно о каждом предмете ипотеки будет говориться чуть позже, а пока об общих проблемах всех предметов ипотеки, одной из самых интересных в ряду которых является проблема оборотоспособности предметов ипотеки. И для начала определимся относительно двух, на мой взгляд, равнозначных понятий – “предмет” и “объект” ипотеки. Законодатель не даёт конкретного их различия, но Закон “Об ипотеке” называет недвижимое имущество, регулируемое им – “предметами”, а слово “объект” уместное упоминать при обозначении того же недвижимого имущества в смысле элемента гражданских прав. Предприятие – гражданско-правовой объект, предмет ипотеки.

Гражданский кодекс (ст.336) перечисляет следующие исключения по предмету ипотеки (залога): имущество, изъятое из оборота (например, оружие, наркотики и так далее); требования, неразрывно, связанные с личностью кредитора (требование о возмещении вреда, причинённого жизни или здоровью, требования об алиментах); права, уступка, которых запрещена законом. А п.2 ст.6 закона “Об ипотеке” и п.2 ст.336 ГК ещё не допускают ипотеку недвижимого имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание. (Кроме того, ч. 1 ГК содержит положение о возможности расширения круга объектов гражданских прав, которые не могут быть предметом залога. В соответствии с п. 2). Данная оговорка даёт возможность в законе залог практически любого имущества, поскольку ч.1 ГК не устанавливает критерий, на основании которого имущество может быть объявлено незалогоспособным. Что же касается указания на возможность запрета или ограничения залога имущества, на которое не может быть обращено взыскание, то оговорка эта представляется не слишком удачной, ведь если в залог передаётся имущество, на которое не может быть наложено взыскание, то это означает на практике, что возникает залоговое право, которое реально не может быть осуществлено. Было бы гораздо правильнее закрепить в законе императивное правило о том, что имущество, на которое не может быть обращено взыскание, не может являться предметом ипотеки.

Изъятие объектов гражданских прав из оборота либо ограничение их в обороте – явление в частном праве достаточно традиционное, распространённое и направлено на защиту, прежде всего публичных интересов. Как отмечал известный российский цивилист К.П. Победоносцев, “великое множество вещей по русским законам изъято из частного произвола, не подлежит вовсе частному праву, не может быть предметом частного имущества ”. В дореволюционном российском праве насчитывалось 5 классов изъятых их оборота объектов (дороги, межи, водные пути, сообщения и т.д.), также существовали и ограничения в обороте. Вопрос об изъятии объектов и гражданского оборота носит публичный и нередко политический характер, но находит своё выражение в том числе и в частноправовых нормах ¹. Да это объяснимо легко. Само значение некоторых объектов недвижимости (например, земельных участков, предприятий) для функционирования государства и общества трудно переоценить. Понятно в связи с этим и стремление государства к ограничению оборотоспособности этих объектов. Но не приводит ли это иной раз к нежелательным убыткам? Недоразвитость и некорректность норм права в регулировании данного вопроса лишь усугубляют реальное положение дел на рынке недвижимости и не только там.

Вот что происходит. Норма ст. 129 ГК носит отсылочный характер и определяет, что изъятые их оборота объекты “должны быть прямо указаны в законе”, а ограниченно оборотоспособных объектов “определяются в порядке, установленном законом”. Таким образом, Гражданский кодекс допускает различные ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав как потенциальную возможность, реализовать которую можно в самых различных законах. Из общего правила есть исключения: вопросы оборотоспособности земли и других природных ресурсов регулируются законами о земле (п.3 ст.129 ГК). Закон “Об ипотеке” (п. 4 ст. 1) устанавливает, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами”. Следовательно, здесь отсылка к ещё целому ряду специальных законов, касающихся, очевидно, правового статуса отдельных объектов недвижимости. Указанная норма Закона “Об ипотеке” стала результатом компромисса между различными политическими силами. Она оставляет пространство для политических манёвров, но с юридической точки зрения вряд ли удачна. Какова действительная роль Закона “Об ипотеке”, если правовой статус объектов будет определяться другими законами (фактически доминирующими)? Тем более норму п.4 ст.1 Закона “Об ипотеке” можно истолковать по принципу “запрещено всё, что прямо не запрещено”. Создаётся впечатление, что ипотека того или иного объекта будет допускаться только тогда, когда его оборот прямо разрешён каким-то иным федеральным законом, хотя ГК гласит, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке” (п.2 ст.334).

Также обращает на себя внимание опять же п.2 ст.6 Закона об ипотеке: “Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущество, в отношении которого в установленном федеральном законе порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена”. Здесь усматривается уже иной подход, нежели тот который отражён в п.4. ст.1: здесь “разрешено всё, что прямо не запрещено”, то есть представлено достаточно понятный перечень ограничений. Речь идёт уже не о допуске оборота объектов, а о случаях прямого изъятия их из гражданского оборота и иных ограничениях. Из данной нормы следует, что Закон об ипотеке всё-таки берёт на себя задачу регулирования ипотечной оборотоспособности объектов, пусть и в довольно общем виде, что отражается в противоречии с п.4. ст.1.

Пункт 1 ст. 6 Закона об ипотеке определяет залогодателя как собственника передаваемого в залог имущества или как владеющего им на праве хозяйственного владения. Этот перечень представляется исчерпывающим. Право собственности представляет собой совокупность трёх составляющих - владение, пользование и распоряжение (ст. 209 ГК). Отсутствие у собственника одной из составляющих лишает его в правовом смысле такого статуса. Понятие хозяйственного ведения отражено в ст.294 ГК. И ещё о некоторых условиях и особенностях предметов ипотеки.

Правила настоящего федерального закона применяются и к залогу незавершённого строительства недвижимого имущества, возводимого на земельном участке. Данный предмет ипотеки довольно спорен и подробнее о его положении в гражданско-правовом обороте поговорим позже.

Если иное не предусмотрено договором вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое (п. 3 ст.5 Закона об ипотеке). Принадлежность ст.135 ГК определяет как вещь, предназначенную для обслуживания другой, главной вещи и связанной с ней общим назначением. Например, при ипотеке предприятия – это станки, оборудование, подсобные помещения для временного складирования продукции и т.д. В тесной связи с этой нормой находится и норма п.4 той же статьи : “часть имущества, раздел которого в натуре невозможен (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки”. Вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения её назначения, признаётся неделимой (ст.133 ГК) . Императивность данной нормы оправдана самой сутью ипотеки, как залога недвижимого имущества.

Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды и все связанные с этим правоотношением вопросы регулируются главой 34 ч.II Гражданского кодекса), поскольку иное не предусмотрено иным федеральным законом или не противоречит сущности арендных правоотношений. Пункт 4. Ст.6 Закона об ипотеке дополняет вышесказанное необходимостью согласия арендодателя на ипотеку данного объекта.

Залог может распространяться на имущество, которое может стать собственностью, которое может стать собственностью залогодателя в будущем (п.6 ст. 340 ГК). Подобное правило существует и в ряде государств – членов СНГ - Казахстане (ст. 43 Закона о залоге), Украины (ст.43 о Закона о залоге). То есть, например, можно получить большие ссуды на покупку квартиры, которая станет собственностью залогодателя только после её выкупа.

Залог собственником своей доли в общей долевой собственности не требует согласия остальных собственников (п.2 ст.7 Закона об ипотеке), а залог имущества, находящегося в общей совместной собственности (то есть без определения доли каждого из собственников в праве собственности) лишь при наличии согласия всех собственников. Причём, в случае обращения взыскания на такое имущество (находящегося в общей собственности) применяются правила статей 250 и 255 Гражданского Кодекса РФ о преимущественном праве покупки, принадлежащим остальным собственникам, и об обращении взыскания на долю в праве общей собственности, за исключением случаев обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома (ст. 290 ГК).

ГЛАВА V.

Далее рассмотрим подробнее каждый из предметов ипотеки, группируя их примерно так же, как это делает ст.5 Закона об ипотеке. И начнём с ипотеки предприятий, а также зданий и сооружений.

Термин “предприятие” употребляется в ГК в двух различных по сути и содержанию смыслах. Предприятием называется юридическое лицо, субъект гражданского права, участник предпринимательской деятельности. В этом смысле ГК применяет термин “предприятие” только к государственным и муниципальным унитарным предприятиям (ст.113), где унитарным предприятием признаётся коммерческая организация, не наделённая правом собственности на закреплённое за ней собственником имущество. Унитарные предприятия в свою очередь делятся на унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, создающиеся по решению уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления (ст. 114) и на унитарные предприятия основанные на праве оперативного управления (ст. 115). При таком толковании понятия “предприятие” оно выступает как коммерческая организация, подлежит обязательной государственной регистрации и выступает как субъект права в качестве одной из сторон в правоотношениях (гражданско-правовых или иных).

В ст. 132 ГК даётся иное толкование термина “предприятие”, где оно определено в качестве объекта гражданского права как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. В этом смысле предприятие как единое целое признаётся недвижимостью и может выступать в качестве предмета ипотеки и других имущественных сделок (например, купли-продажи, аренды и т.п.)

В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для полноценного осуществления его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырьё, продукцию, права требования долга, а так же права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права. То есть, как уже говорилось в данной работе, предприятие, как имущественный комплекс, имеет в своём составе помимо так называемой “чистой недвижимости” также исключительные права, права требования и иные объекты не относимые к недвижимому имуществу¹.

Понятие предприятия как недвижимого имущества, которое используется для предпринимательской деятельности, имеет свои особенности. Его нельзя сводить просто к комплекту оборудования необходимого для производства определённой продукции, потому что превращение такого комплекта оборудования в предприятие нуждается в необходимых действиях по организации на его основе процесса производства. Речь идёт об административных действиях руководства предприятия, всех его звеньев, а также необходимых трудовых затратах всего коллектива.

При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на всё входящие в его состав имущество (п.1 ст.69 Закона об ипотеке). П.2 ст.70 включает в состав заложенного имущества, также относящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, которые и составляют имущество предприятия. Состав его определяется и оценивается на основе полной инвентаризации данного имущества. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, являются обязательными к договору об ипотеке (п.3 ст.70 Закона об ипотеке).

Предприятие является сложным по составу своему назначению организмом. Большое количество работников, множество операций – сложных и простейших, выполняемых ежедневно, масса обязательств, лежащих на предприятии, сочетание зачастую положение кредитора и должника – всё это требует контроля и учёта, как со стороны собственника данного предприятия, так и возможного залогодержателя. Самой эффективный способ это осуществить – ведение бухгалтерского учёта, который представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах предприятия и их движения путём сплошного, непрерывного и документального учёта всех хозяйственных операций (ст1. Закона “О бухгалтерском учёте”). Обязательство бухгалтерской отчётности залогодателя перед залогодержателем отражена, как уже говорилось, в ст.70 Закона об ипотеке; право требования о её предоставлении залогодателем может быть залогодержателю судом (п.2 ст.72).

А теперь чуть отвлечёмся, чтобы решить, любое ли предприятие как имущественный комплекс может быть заложено. Несомненно, что предметом ипотеки может быть в первую очередь частное предприятие. Законодательству стран СНГ кроме частных структур известны государственные и муниципальные предприятия, имущество которых закреплено за ними на праве хозяйственного ведения, и бюджетные учреждения, в оперативном управлении которых находится государственное и муниципальное имущество (ст. ст. 144 –115 ГК).

Бюджетные организации не могут быть предметом ипотеки, что связано с ответственностью собственника по их обязательствам. С введением в Российской Федерации казённых предприятий (о них уже говорилось чуть выше) законодатель ограничил возможность существования их в ипотечных отношениях – казённые предприятия как имущественный комплекс также нельзя закладывать в качестве обеспечения исполнения взятых обязательств, так как в соответствии с п.5 ст.115 ГК РФ, Российская Федерация несёт субсидиарную ответственность по обязательствам казённого предприятия при недостаточности имущества¹.

Предприятия, за которыми имущество закреплено на праве хозяйственного ведения, их отдельные структурные единицы и подразделения как имущественные комплексы могут быть предметом ипотеки. Законодатель устанавливает условие существования подобных предприятий в ипотечных правоотношениях – обязательное согласие собственника имущества относящегося к предприятию или уполномоченного им (собственником) органа. Без подобного согласия договор об ипотеке считается ничтожным (п.1 ст. 70 Закона об ипотеке).

Права залогодателя и залогодержателя при залоге предприятия отвечают основным правам залогодателя и залогодержателя. Залогодатель вправе продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять в (залог) заём имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку и иным образом распоряжаться данным имуществом, а также вносить в его состав изменения. Единственным условием установленное залогодателем для совершения подобных действий является невозможность уменьшения указанной в договоре об ипотеке стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также недопущение нарушения иных условий договора. Сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к заложенному предприятию залогодатель вправе совершать только с разрешения залогодержателя (п.1 ст.72 Закона об ипотеке).

Права залогодержателя отражены в п.2 той же статьи – он вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства в случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, если всё это может привести в последствии к уменьшению стоимости предприятия. И именно возможное уменьшение стоимости может помешать удовлетворить залогодержателю его требований в полном объёме. Ст. 71 устанавливает возможность обеспечения обязательства ипотекой предприятия лишь в случае, когда сумма обязательства составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию (п.1 ст.71). Следующий пункт устанавливает временные ограничения обеспечения денежного обязательства ипотекой предприятия – им обеспечивается обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке, если же срок исполнения меньше, законодатель откладывает право залогодержателя на удовлетворение собственных требований в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства на тот же срок – год с момента заключения договора ипотеки, вернее не ранее года. С чем это связано? Прежде всего с тем, что предприятие – сложнейший организм современной экономики, цикл обращения которого весьма длителен. Не логично было бы торопить налаженное столетиями движение юридическими актами и требовать от залогодателя быстрых оправданий долга.

После обращений в суд в обстоятельствах, описанных в п.2 ст.72 залогодержатель может быть уполномочен судом в порядке ипотечного контроля осуществлять следующие действия:

• требовать от залогодателя регулярного предоставления бухгалтерских и иных отчётных документов, предварительного согласования вопросов, связанных с заключением сделок с относящимся к заложенному предприятию имуществом;

• обращаться к собственнику имущества, относящегося к предприятию или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с ныне действующим руководителем предприятия:

• предъявлять в суд иски о признании сделок, заключённых залогодателем, недействительными;

• осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя.

В частности, залогодержатель вправе принимать меры по оздоровлению финансового положения заложенного предприятия, требовать от залогодателя предоставления годового баланса предприятия. В ипотеке могут быть предусмотрены различные меры по оздоровлению финансового положения предприятия-должника, в том числе назначения своих представителей в руководящие органы предприятия, ограничение права распоряжаться произведённой продукцией и иным имуществом. Интересно, как стыкуется столь широкий и в общем-то обоснованный с точки зрения защиты прав кредитора комплекс прав залогодержателя с правом залогодателя пользоваться и владеть собственным, хотя и заложенным имуществом (например, проблема коммерческой тайны).

В случае отсутствия положительных результатов деятельности залогодержателя, а ровно неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятие на заложенное имущество обращается взыскание, причём, согласно п.1 ст. 73, носящую императивный характер, только по решению суда. Такой порядок обращения взыскания определён по всей видимости опять же стоимостью и особым положением, которое занимает предприятие, как имущественный комплекс и субъект экономических отношений.

Что же касается исключительно ипотеки зданий и сооружений, то особого интереса, каких-либо особенностей здесь вряд ли можно увидеть. Пожалуй, лишь вопрос об одновременной ипотеке земельного участка, на которой находится здание(сооружение) стоит рассмотреть подробнее.

Абзацы второй и третий ст. 69 Закона об ипотеке дают весьма туманные и довольно противоречивые пояснения по данному вопросу. В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ правило о совместном залоге здания(сооружения) и соответствующего земельного участка, на котором расположено здание(сооружение), являющееся предметом ипотеки. Абзац 1 ст.69 умалчивает об этом условии, говоря лишь об аренде, перечисляя возможное право аренды на соответствующий земельный участок в ряду частей участка, необходимых для функционального обеспечения заложенного здания. В том же разъяснении Пленума¹ указывается, что в случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, он вправе заключить договор ипотеки только на здание(сооружение). И вот абзац 2 ст.69 указывает такое ограничение ипотеки для залогодателя, которому земельный участок принадлежит на праве постоянного пользования с уговоркой, что в случае реализации заложенного здания(сооружения) новый собственник будет пользоваться земельным участком в том же объёме и на тех же условиях, что и прежний собственник.

В связи с этими положениями встают ещё два вопроса. Во-первых, предполагается, по всей видимости, что те участки, которые не принадлежат залогодателю на праве собственности, находятся в собственности государства или муниципальных образований, иначе, исходя из смысла ст.5 Закона об ипотеке данное ограничение одновременного залога земельного участка и находящегося на нём здания(сооружения) неправомерно. А на практике это имеет огромное значение – совместный залог земельного участка и здания(сооружения) находящегося на нём существенно сказывается на продажной цене в случае реализации предмета ипотеки. И во-вторых, вызывает сомнение норма абзаца 2 ст. 69 о смене собственника (а точнее - пользователя) земельным участком в случае реализации предмета ипотеки, так как постоянное(бессрочное) пользование не предполагает по своему правовому смыслу права распоряжением земельным участком. И в данном случае представляется, что смена пользователя не влечёт существенных изменений в режиме пользования данным земельным участком и закону не противоречит.

Таковы особенности ипотеки предприятия, зданий и сооружений в современном российском праве, отражённые в главе ХII Закона об ипотеке. Перейдём к рассмотрению особенностей ипотеки следующего предмета залога недвижимого имущества – земельных участков.

ГЛАВА VI.

Вопрос оборотоспособности земли в России – один из острейших. Путь, по которому шла Россия в своём историческом развитии определил неоднозначность подхода во все времена к земельным отношениям. И одной из основных проблем сегодня является проблема собственности на землю - именно проблема она в сочетании с законодательным вакуумом не позволяет создать цивилизованный рынок земли. Но отсутствие мнения по этому вопросу начиная с узких кругов в обществе и заканчивая масштабами государства тормозят законодательное решение земельного вопроса. А в современном обществе отсутствие правового регулирования предопределяет невозможность существования. И вот итог – наше государство, не имея развитой концепции земельных отношений, терпит убытки как на уровне национальных структур, так и хозяйствующего населения. Ипотека земельных участков остаётся камнем преткновения в залоговых отношениях и даже разработанный и принятый сравнительно недавно Закон об ипотеке не разрешил всех назревших вопросов. О причинах и следствиях данной ситуации далее.

Залог земельных участков (мы будем говорить о нём как об ипотеке) с момента его возникновения в Древнеё Греции непосредственно связан с правом частной собственности на землю. В России, как уже говорилось, возникновение и существование и существование такого правового института как частная собственность на землю имеет свои особенности, в свою очередь отразившихся на развитие отношений по ипотеке недвижимого имущества и прежде всего, конечно, земельных участков. Изначально это было связано в первую очередь с известными российскими факторами – обширными территориями государства и низкой плотностью населения, заселяющего его, в следствии чего практически не было земельных споров. Сказалось также и положение личности в тех условиях, которое не рассматривалось в качестве субъекта права. Эту функцию выполняла община, и первоначальная собственность на землю была также общинной. С ослаблением общинных связей повысилось значение отдельной личности, создались предпосылки для возникновения частной собственности на землю. Уже в Пековской грамоте появляется упоминание о давности, как способе приобретения права собственности. В Московском государстве отношение частных лиц к земле выражалось в форме или поместного или вотчинного права. Поместье представляло собой право пользования под условие отправления службы, что лишало его обладателя возможности распоряжаться поместьем. Право вотчинника было намного шире и практически представляло собой право собственности в его нынешнем значении. Во второй половине ХVII века происходит “сближение” вотчины и поместья, расширяются права их владельцев. Однако открытая продажа поместий правительством не допускалось. В 1714 г. Пётр I объединил вотчины и поместья под одним именем недвижимых имуществ. В период его правления происходит то ограничение, то расширение прав владельцев земли. Дальнейшее развитие идеи частной собственности на землю наблюдается при Екатерине II. Всё это способствовало более широкому применению ипотеки земли как средства обеспечения обязательства.

Залог недвижимости в дореволюционной России совершался крепостным порядком. Залог не уменьшал объём прав собственника. За ним сохранялась возможность пользования вещью и распоряжения посредством юридических сделок.

В начале ХХ века в России происходит расширение круга субъектов, имеющих право частной собственности на землю. В соответствии с Указом от 9 ноября 1906 года “О дополнении некоторых положений действующего закона, касающихся крестьянского землевладения и землепользования” крестьянин был признан субъектом права частной собственности на землю. С того момента начался переход от общинного землепользования к отрубному и хуторскому. Руководитель проводимых реформ П.А. Столыпина считал, что отсутствие прав не будет стимулировать крестьянина вкладывать в землю свой труд и денежные затраты. И несмотря на неудачу этих реформ, практика подтверждает правильность выводов Столыпина.

С принятием в 1917 году Декрета “О земле” земля национализирована и полностью исключена из гражданского оборота. Как показал в дальнейшем опыт советского периода, исключение земли из гражданского оборота не привело к хорошим результатам.

С переходом нашего государства к рыночным формам хозяйствования назрела необходимость в возрождении права частной собственности на землю. Так, в постановлении Съезда народных депутатов РСФСР от 3 декабря 1990 г. “О программе возрождения российской деревни и развития агропромышленного комплекса” было подтверждено многообразие и равенство государственной, колхозно-кооперативной, коллективно-долевой форм собственности. Купля-продажа земельных участков не допускалась в течении десяти лет с момента приобретения права собственности. Затем право частной собственности на землю в Российской Федерации было закреплено в законах: от 24 декабря 1990 года – “О земельной реформе”, от 24 декабря 1990 года – “О собственности в РСФСР”, а также в конституции Российской Федерации (ст. 9)¹.

Необходимость в этом возникла при осознании того обстоятельства, что отношения по использованию земли в хозяйственных целях не могут регулироваться только административными методами. А ведь именно так происходило на протяжении десятилетий командно-административного руководства сельским хозяйством и земельными отношениями в обществе. Теперь земля относится к недвижимому имуществу и введена в гражданский оборот. Земельные участки могут быть предметом различных гражданско-правовых сделок, в том числе и залога. Однако окончательное законодательное регулирование правоотношений, связанных с землёй, возможно только с принятием нового Земельного кодекса, который взял бы на себя решение самых острых, основных земельных вопросов, отрегулировал существование частной собственности. Но процесс создания Земельного кодекса проходит в сложных политических дискуссиях – очень уже весом и непрост в нашем государстве этот вопрос. Сторонники частной собственности на землю полагают, что именно она сможет стать импульсом в подъёме экономики, и прежде всего села. Противники твёрдо убеждены, что это приведёт к спекуляции землёй и полному разорению хозяйства. На мой взгляд правы и те и другие – упорядочение и контроль за использованием земельного фонда – ключ к решению проблемы. Но насколько реально действительное осуществление такого контроля на российской почве, да в современных условиях?

К решению земельного вопроса необходим особый подход. Ведь земля не только недвижимое имущество и средство производства, а прежде всего объект природы. Поэтому в регулировании земельных отношений должен превалировать публично-правовой, а не частноправовой элемент. В процессе решения вопроса частной собственности на землю необходимо учитывать, что право собственности, как великое право всегда ограничено волей государства. Законодатель всегда может поставить пределы воли собственника. Примером такого ограничения является строгое целевое использование земли. Поэтому в процессе принятия земельных правовых норм необходимо найти оптимальный баланс интересов собственника и общества в целом. Но в любом случае право собственности должно быть правом наиболее полного господства над вещью её обладателя. В противном случае он будет относиться к ней как к чужой, что не будет способствовать, конечно же ничему прогрессивному в этом вопросе. Примером, достаточно ярким тому, является результат бесхозяйственного отношения к земле на протяжении последних десятилетий, что вполне закономерно привело к выбытию из сельскохозяйственного оборота только в результате эрозии и закустаривания многих тысяч гектаров. На огромных площадях произошло резкое уменьшение плодородности земель. А опыт поднятия целины, когда ради кратковременных богатых урожаев были загублены огромные участки пастбищной степи. Но главная проблема – это пустующие земли, у которых просто нет хозяина, ресурсы которых не используются. Очевидно, что земле нужен хозяин в лице собственника, для эффективной работы которого более широкое включение земельных участков в гражданский оборот, что неизбежно ведёт к необходимости применения норм гражданского законодательства к земельным отношениям, когда земля выступает как имущество. Включение земельных участков в гражданский оборот даёт возможность собственнику распоряжаться им, в том числе в качестве залога(ипотеки), для обеспечения обязательств, вытекающих из различных договоров. В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. №239 “О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования” по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, принадлежащее залогодателю на праве собственности или праве хозяйственного ведения. Это обусловлено тем, что правом распоряжения имуществом в наиболее полном объёме обладает только собственник. Следовательно, обладатель такого вещного права, как право пожизненного наследуемого владения и право пользования земельным участком, не может его заложить.

Было бы лишним отмечать насколько важно понятие собственности на земельный участок для определения положения земельного участка как предмета ипотеки. Рассмотрим подробнее эту тему.

Согласно ГК РФ право собственности, как уже говорилось, распространяется на земельный участок как на недвижимое имущество. Но земля является ценным природным объектом, она же составляет территорию государства, поэтому к регулированию права собственности на землю как недвижимое имущество присовокупляются общественные (в частности, экологические) и государственные интересы. Благодаря особенному положению земли среди других объектов гражданско-правовых отношений, можно говорить о специфике её правового режима. В связи с этим Конституция РФ гласит, что “владение, пользование и распоряжение землёй и другими природными ресурсами осуществляется их собственниками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц” (ст. 2). В приведённой норме Конституции РФ мы встречаемся с понятиями “владение, пользование и распоряжение”. По сути, содержание этих трёх понятий, взятых в совокупности, это не отдельные права, а неотъемлемые составляющие одного права – собственности. Рассмотрим их подробнее.

Правомочие владения даёт возможность обладать землёй на основании закона (ключевое слово “обладать”): то есть числить его на балансе, определять земельный участок как часть своего хозяйства, просто “иметь” его в наличии. С правомочием владения тесно связано другое правомочие – пользование. Тесная связь этих правомочий обусловлена тем, что пользоваться землёй можно только владея ею. Пользование даёт возможность извлекать из земли её полезные свойства: самостоятельно хозяйствовать на земле; использовать в установленном порядке для нужд хозяйства имеющиеся на земельном участке общераспространённые полезные ископаемые, лесные угодья, водные объекты и т.д.; возводить жильё и иные здания и сооружения; право собственности на посевы и другие посадки сельскохозяйственных культур, полученную продукцию и доходы от её реализации также принадлежат пользователю, если иное не установлено законом или договором. Правомочие распоряжения проявляется в том, что собственник по своему усмотрению может продать, подарить, обменять, завещать, сдать в аренду, заложить земельный участок – в общем, на основании и в порядке, предусмотренном законом, определить его судьбу. После известного, закреплённого прежней редакцией Конституции РФ десятилетнего запрета продавать земельные участки, находящиеся в собственности граждан, и принятие новой редакции Конституции на основании Указа Президента РФ “О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России” ¹ собственники земли получили право продавать земельный участок и совершать все операции, перечисленные выше, в том числе передавать земельный участок в качестве взноса в уставные фонды (капиталы) акционерных обществ, товариществ, кооперативов, в том числе и с иностранными инвестициями.

Столь широкие полномочия собственника настораживают многих даже сторонников частной собственности. А как с этим вопросом обстоит в мире? В Австралии, например, нет частной собственности на землю, её сдают в аренду на 90 лет и все понимают, что этот запрет ни что иное как государственная формальность. В США только один штат – Гавайи не имеет частной собственности на землю, так как практически вся территория этого штата является национальным парком. Стоит отметить какую роль сыграла ипотека земли в истории этого государства. В начале освоения североамериканских территорий в собственности населения не было практически ничего – вся страна жила на колёсах. Прямо в прерии бросали рельсы Транс-атлантической железной дороги и по ним же двигались дальше, осваивая страну. Заложить было нечего, так как в залог никто ничего не брал. Кроме земли, которую правительство раздавало щедро. Земля была единственным предметом залоговых отношений. Поэтому вся кредитно-финансовая система была связана с залоговыми обязательствами и до 30-х годов ХХ века была основана на земельном владении, земельной собственности. И только с появлением Форда и начала массового строительства автомобилей стали приниматься в залог иное имущество¹ . Неправда ли показательный исторический пример?

Теперь обратимся к Закону об ипотеке, чтобы выяснить какие земельные участки могут быть предметом ипотеки, а оборотоспособность каких ограничивает и почему.

Согласно п.1 ст.62 по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки, находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства, приусадебные земельные участки личного подсобного хозяйства и земельные участки, занятые зданиями, сооружениями в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания (функционального обеспечения).

Земельные участки для ведения личного подсобного хозяйства предоставляются гражданам из земель, находящихся в распоряжении местных органов власти в собственность. Отличительной чертой земельных участков предоставленных для ведения личного подсобного хозяйства, является необходимость их расположения возле дома. Но ст. 64 Земельного кодекса, устанавливающее правовое положение земель крупного подсобного хозяйства допускает возможность предоставлении части земельного участка за пределами жилой зоны. Остальные категории земель, подлежащих ипотеке, их назначение и правовое положение, я думаю, не вызывает вопросов, а о земельных участках, занятых зданиями, строениями и сооружениями (понятийное отличие перечисленных построек в данной работе не важно) и некоторые правовые моменты, связанные с ипотекой таких участков, оговорены в ст. 64 Закона об ипотеке. Красной нитью через все нормы данной статьи проходит положение, указывающее на то, что при ипотеке земельного участка, право залога на находящееся на нём строение не распространяется, залогодатель продолжает беспрепятственно пользоваться данными строениями, а в случае реализации, обращении взыскания на заложенный земельный участок, вступает в действие древнее правило ограниченного пользования – сервитут, смысл которого предполагает возможность использования той части уже не принадлежащего залогодателю земельного участка, которая необходима для использования здания (сооружения) по его назначению.

Подобные идеи высказывает и п.1 ст.65 – о праве залогодателя возводить на заложенном земельном участке здания(сооружения) без разрешения залогодержателя. Однако, делается оговорка – в случае если такое возведение сооружения влечёт или может повлечь ухудшение обеспечения (то есть земельного участка), залогодержатель вправе в соответствии со статьёй 450 ГК (“Основания изменения и расторжения договора”) потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе если это необходимо, путём распространения ипотеки на возведённое залогодателем здание(сооружение), что на практике может быть весьма оправданным. А вот п.2 той же статьи ограничивает право залогодателя возводить здание (сооружение) на заложенном земельном участке в случае, если права залогодержателя удостоверены закладной и в ней предусмотрено право залогодателя на возведение построек. Но что из себя представляет, собственно, закладная?

Ст. 13 Закона об ипотеке гласит: “Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным законом”. Введение закладной Законом об ипотеке представляет собой принципиальную новеллу, но только для постсоветского права – дореволюционное российское право использовало закладную на практике довольно широко, а упоминания о ней встречаются уже в связи с первым указом о залоге XVI века.

По сути, закладная представляет именную ценную бумагу (хотя причисление закладной к именным ценным бумагам многими правоведами оспаривается), удостоверяющую следующие права её законного владельца:право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. Таким образом, закладная удостоверяет одновременно два обязательства – основное (денежное, обеспеченное залогом) и акцессорное (залоговое). Перечень случаев, когда закладная (её составление и выдача) не допускается, является исчерпывающим и довольно ограниченным (п.4 ст. 13), правила её составления и действия в п. 5 – 7 той же статьи, а содержание закладной отражено в ст. 14, причём отсутствие одного из четырнадцати перечисленных тем обязательных пунктов, закладная таковой не является.

Практическое значение закладной в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот недвижимости. Передача прав по закладной может осуществляться без обязательного нотариального удостоверения и государственной регистрации. Это существенно отличает её от передачи прав по договору об ипотеке, где требуется соблюдать формы самого договора об ипотеке (нотариальное удостоверение и государственная регистрация) и создаёт определённые удобства в практическом обороте недвижимости¹. Стоит также отметить, что для добросовестного приобретателя закладной устанавливается презумпция, согласно которой при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой верным считается содержание закладной (п.4 ст.14 Закона об ипотеке).

Но вернёмся к статье 62 Закона об ипотеке. Пункт 2 данной статьи регулирует ипотеку земельных участков, находящихся в общей долевой или совместной собственности, согласно которой ипотека подобных земельных участков может быть установлена только на принадлежащей гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности.

Земельная доля (или земельный пай) представляет собой рассчитанное в гектарах или баллогектарах количество земельной площади, приходящейся на одного члена (участника) сельскохозяйственной организации (предприятия). Земельные доли на местности, как правило, не ограничиваются и существуют, так сказать, в документальном выражении – до тех пор, пока в установленных законом случаях не будет произведено выделение в натуре земельного участка, равного по размеру установленной земельной доле. Размер земельной доли в гектарах рассчитывается путём деления общей площади угодий, переданных в общую собственность участников (членов) организации, на число лиц, имеющих право на получение в собственность земельных долей. Общая площадь угодий определяется по данным инвентаризации, а при их отсутствии – по государственному акту (свидетельству). Примерно также делается расчёт размера земельной доле в баллогектарах².

Теперь рассмотрим вопросы, связанные с земельными участками, не подлежащими ипотеке.

Ст.63 не допускает ипотеку части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного управления для земель различного целевого назначения и разрешённого использования, а п.1 той же статьи ограничивает ипотеку земельных участков ещё по двум основаниям – если земельный участок находится в государственной или муниципальной собственности и земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Земли, находящиеся в собственности РФ и субъектов РФ, являются государственной собственностью. В ст. 224 ГК государственная собственность на имущество определена как собственность, не являющаяся собственностью частной и муниципальной. Довольно общее, но вполне чёткое определение. То есть устанавливается, что государственная собственность – это собственность за минусом частной и муниципальной. Следуя тому же математическому закону, получаем, что муниципальная собственность – это собственность, минус государственная и частная. Основным вопросом при этом может стать следующий – как разграничивать государственную и муниципальную собственность. Но ст.63 Закона об ипотеке своей нормой как бы уравнивает эти два вида собственности в невозможности участвовать в ипотечных правоотношениях и их разграничение не является предметом рассмотрения данной работы. Итак, государственная собственность на землю была закреплена в ст.11 Конституции РСФСР. Последующее закрепление государственной собственности на землю продолжилось в соответствующих нормативных актах, в том числе, и Конституции 1993 года. Впервые право муниципальной собственности на землю было чётко сформулировано в Законе “О местном самоуправлении”. В ст.2 закона названы местные (то есть муниципальные) образования: города, районы в городах, районы, посёлки, сельские населённые пункты.

Государственные земли делятся в свою очередь на федеральные земли (земли, занимаемые федеральными объектами – здания, сооружения, предприятия другие земли, выделяемые для федеральных нужд) и земли субъектов РФ – они собственники земли на своих территориях.

Муниципальная собственность на землю – это собственность муниципальных образований в пределах их границ. Однако, как это понятно, и здесь не все земли находятся в муниципальной собственности. Для примера возьмём любое муниципальное образование. На его территории могут быть 1 – 2 федеральных объектов. Земля, занимаемая ими, является, как правило, федеральной. Далее, на его территории могут располагаться несколько предприятий областного или краевого, республиканского значения (то есть земли субъекта РФ). На территории муниципального образования много частных собственников земли (под жилыми домами, приусадебными, подсобными хозяйствами и т.д.). Эти частные земли также исключаются из муниципальных земель. В остатке остаются муниципальные земли – земли, занятые муниципальными объектами (больницы, школы, муниципальное жильё и т.д.), так называемые земли общего пользования (дороги, парки, пляжи, кладбища) и так далее¹.

Что же заставила законодателя ограничить ипотеку государственных и муниципальных земель? Ответ возможно кроется в тех же причинах, что и с запретом ипотеки казённых предприятий. Об этом уже говорилось в данной работе.

А что же с запретом ипотеки земель сельскохозяйственного значения? Причины и следствия этого запрета следует рассмотреть подробнее. Земли сельскохозяйственного назначения – это земли, предназначенные для нужд сельского хозяйства или уже предоставленные для этих целей. Главной особенностью этой категории земель является то, что земля здесь выступает в качестве основного средства производства. Поэтому для земель сельскохозяйственного назначения установлен особенный режим, имеющий целью как охрану и повышение плодородия почв, так и недопущения выведения таких земель из сельскохозяйственного оборота. Сельскохозяйственные земли состоят из угодий – участков земли с определённым хозяйственным использованием (например, пашни, пастбища и т.п.); земель под сельскохозяйственными объектами – фермами, токами, дорогами ; а также неудобьев (овраги, болота, и т.д.). Закон об ипотеке говорит лишь об угодьях.

Вообще, вопрос включения земель сельскохозяйственного назначения в гражданский оборот носит прежде всего политический характер. И новый Земельный кодекс, и Закон об ипотеке решили этот вопрос отрицательно, что в немалой степени послужило причиной президентского вето на оба закона. Эксперты с президентской стороны и сегодня считают, что изъятие сельскохозяйственных угодий из перечня объектов, регулируемых Законом об ипотеке нежелательно. Ведь реальные собственники этих земель – крестьяне, точно знают, что у них никогда не будет достаточных для ведения полноценного рентабельного хозяйства в современных экономических условиях оборотных ресурсов, если им не дадут закладывать землю. Причём всю, а не только овраги, имеющие соответствующую оценочную стоимость. Они хотят иметь оборотный капитал также как и предприятия, и именно посредствам участия в залоговых отношениях. А некоторые деятели Государственной Думы РФ по прежнему склоняются к мысле о недопустимости ипотеки сельскохозяйственных угодий, ссылаясь на “реали сегодняшнего дня” и криминальную обстановку в государстве. А реали сегодняшнего дня – это практически не функционирующий аграрный сектор, для которого залог – один из эффективных действенных способов существования и развития.

Всё было бы действительно не так сложно, если бы новый земельный кодекс вступил в силу до принятия Закона об ипотеке: в этом случае можно было бы смело согласовать с ним ипотечные нормы. Но всё получилось наоборот и поэтому Закон об ипотеке оставил земельный вопрос не решённым. И во многом благодаря включению ст.63 в Закон об ипотеке был достигнут компромисс между различными политическими силами в государственной Думе.

Хотя ранее, при подготовке Закона об ипотеке ко второму чтению согласительной комиссией предлагался более “мягкий” вариант, когда Закона об ипотеке всё-таки допускал со множеством исключений ипотеку земельных участков из состава земель сельскохозяйственного назначения “для обеспечения обязательств, связанных непосредственно с сельскохозяйственным производством”. Действие Закона об ипотеке при этом не распространялось на сельскохозяйственные угодия, отношения по поводу которых целиком и полностью регулировались бы земельным законодательством. Ипотека земельных участков (в том числе земель сельскохозяйственного назначения), находящихся в государственной или муниципальной собственности, разрешалось, за исключением запретов, установленных земельным законодательством (ещё ряд ограничений был обусловлен природоохранными и градостроительными правилами). Подход разработчиков предполагал, таким образом, включение в гражданский оборот, ограниченного круга земель (в том числе сельскохозяйственных), а законы о земле могли устанавливать специальные изъятия этих участков из оборота. Это вариант предложенный согласительной комиссией, депутатами был отвергнут, хотя если бы эти положения и были бы приняты, они носили бы соотношении с нормами Земельного Кодекса декларативный характер и скорее бы всего не имели перспектив практической реализации ¹.

Таким образом, выведение земельного вопроса за рамки Закона об ипотеке отделяет его решение на неопределённый срок, оставляя российского крестьянина в удручающем положении и для полноценного развития института ипотеки требуется принятие Земельного кодекса и введение его в действие.

Одна из проблем, которая возникает при введении залоговых операций в наше время – это развитие института оценки земли и другой недвижимости. Но как оценивать предмет залога там, где он ещё не вошёл в рыночный оборот (о землях крестьянского хозяйства это можно сказать в первую очередь)? Нормативная цена земли здесь вряд ли может принести пользу. Ближе к решению проблемы – арендные цены земельных участков и порядок их расчётов. Но что, собственно, представляет собой оценка недвижимости?

Оценка недвижимости – это прежде всего оценка прав собственности на данную недвижимость. Следовательно, оценка недвижимости должна включать саму недвижимость и оценку права собственности или пользования землёй, или зданиями.

Следует различать цену и стоимость объекта недвижимости. Цена объекта недвижимости – это цена конкретной свершившейся сделки с данной недвижимостью. Под стоимостью объекта недвижимости понимается наиболее вероятная цена, которую можно получить при продаже данной недвижимости.

Процесс оценки недвижимости включает в себя следующие этапы:

1. Постановка вопроса об оценке.

2. Отбор информации, необходимой для оценки.

3. Анализ информации.

4. Расчёт стоимости объекта недвижимости с помощью различных методов и выбор одной оптимальной величины стоимости.

5. Составление отчёта об определении стоимости.

В частности, постановка вопроса об объекте недвижимости(оценки) означает ясное и чёткое задание по определению стоимости, а именно: определение объекта недвижимости; определение прав собственности; установление цели использования оценки; указание даты оценки стоимости и т.д.¹.

Закона об ипотеке говорит об оценке в ст.67, где устанавливается императивная норма: оценка земельного участка не может быть установлена в договоре об ипотеке ниже его нормативной цены. А также в п.3 ст.9, где описываются общие условия оценки предмета ипотеки. Что же конкретно влияет на нормативную цену, а в итоге и на оценку земельного участка. К таким факторам относят:

• инженерно-строительные качества территорий, характеризующие их пригодность к застройке, снижающие затраты на освоение;

• расположение участков относительно существующих и перспективных транспортных магистралей, связывающих их с городскими и культурными центрами;

• экологическая обстановка и качество природных ландшафтов.

Этот перечень не является исчерпывающим ¹.

В отношениях залога, оценке отводится очень важное значение, так как от стоимости земли зависит размер кредита, и здесь для нормальных залоговых отношений очень важно присутствие нормального рынка земли, о чём уже говорилось в данной работе. Это важно не только для того, чтобы иметь возможность быстро реализовать; как указано в законодательстве, сроки заключения договора об ипотеке устанавливаются сторонами, а также условия об оценке предмета ипотеки (п.5 Указа Президента РФ № 292 и по смыслу п.1 ст.339 и п.4 ст.421 ГК РФ), причём стороны свободны в своей оценке. Однако, сроки эти будут достаточно длительными, поэтому контрагенты должны быть застрахованы не только от обстоятельств, за которое отвечают обе стороны по договору, но и от тех обстоятельств, которые от сторон не зависят. Это, например, стихийные бедствия, изъятие земель для государственных и иных нужд а также инфляционные процессы, которые сильно тормозят развитие ипотеки земли, что можно использовать для предотвращения последствий инфляции, та это пересмотр оценки земли и возможная индексация сумм возврата кредита.

В настоящее время индивидуальная оценка предметов ипотеки и, в частности, земельных участков, в следствии того, что она непосредственно затрагивает интересы владельцев, а также принимая во внимание современное развитие (вернее необходимость в развитии рынка недвижимости), получила значительно большее распространение.Так, в ряде городов (в том числе и в городе Волжском) действуют специализированные фирмы или фирмы, в деятельность которых входит проведение оценочных работ, которые и проводят индивидуальные оценки, осуществляется подготовка и обучение специалистов. Основы оценочной деятельности в отношении объектов оценки для целей сделок с ними определяются ФЗ от 29.07.98 №135 – ФЗ “об основах оценочной деятельности в Рос. Фед.”. Что же касается массовой оценки недвижимости и, в том числе, земельных участков, то она пока не является самостоятельным институтом в системе рынков недвижимости с чётко очерченными функциями, процедурами и правовой защиты, что конечно, негативно сказывается на реальных условиях современного рынка. Ведь непременным условием цивилизованных рыночных отношений является, как уже говорилось, развитие института оценки недвижимости. Многие недостатки становления рынка недвижимости в настоящее время связаны с отсутствием подобающей оценки её, поскольку при оформлении имущественных прав и сделок достоверные цены, как правило, остаются неизвестными, что создаёт питательную среду для того же криминального рынка. Можно перечислять ещё долго, начиная с того, что верная оценка позволяет создавать базу для обоснованного налогообложения, и заканчивая тем, что та же оценка обеспечивает в конечном итоге защиту интересов собственников при с недвижимостью, но вернёмся к ипотеке земельных участков.

Как и при ипотеке предприятий (зданий, сооружений) законодатель вводи определённые правила обращения взыскания на земельные участки. Во-первых, это сохранение режима пользования земельным участком после его реализации (но это свойственно в отношениях с землёй вообще и смена режима пользования скорее исключение – разрешается в ограниченных случаях и при соблюдении ряда формальностей, например, разрешение органов местного самоуправления) (п.1 ст.68). Во-вторых, вводятся ограничения на продажу и приобретения земельных участков по конкурсу заложенных земельных участков, на публичных торгах и аукционах по кругу лиц, которые могут приобретать такие участки с соблюдением установленных федеральным законом ограничений. Конкретной отсылки данная норма не делает, а существующая путаница в законодательстве создаёт определённые трудности с установлением подобных лиц. Можно лишь предположить, что речь идёт, например, о покупке земельных участков иностранными гражданами и фирмами. Этого закон не допускает.

Земля, как предмет ипотеки, не мог быть обойдён Закона об ипотеке, но те несколько статей, имеющих в нём место не в силах подавить всех нерешённых земельных вопросов в нашем государстве и остаётся лишь надеяться, что грамотное и реально действующее земельное законодательство по России когда-нибудь всё-таки будет. А до тех пор земельный участок, как предмет ипотеки, будет оставаться заманчивым ответом на поставленный вопрос.

ГЛАВА VII.

В данной работе уже рассматривались особенности ипотеки зданий и сооружений – не жилых строений, которым ст. 74 также причисляем гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания. В принципе, последние используются для проживания , но их конкретное отличие от жилых домов и квартир предоставляет возможность использовать их в качестве предмета ипотеки не по правилам главе ХIII Закона об ипотеке (“Особенности ипотеки жилых домов и квартир”), а на общих основаниях. Правила установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются (п.3 ст. 74) .

Следует отметить, что вопреки бытующему иногда мнению жилые и не жилые помещения относятся к недвижимости независимо от своего расположения в доме, то есть независимо от того, соприкасаются они непосредственно с земельным участком или находятся на верхних этажах зданий.

Что же есть жилое помещение? Закон РФ “Об основах федеральной жилищной политики”¹ относит к недвижимости в жилищной сфере недвижимое имущество с установленными правами владения, пользования и распоряжения в границах имущества, включающего: земельные участки и прочно связанные с ними жилые дома с жилыми и нежилыми помещениями, приусадебные хозяйственные постройки, зелёные насаждения с многолетним циклом развития; жилые дома, квартиры, иные жилые помещения в жилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного проживания (ст. 1 ФЗ “ Об основах федеральной жилищной политики ”). Жилищный кодекс определяет жилые дома и помещения, как предназначенные для постоянного проживания граждан (ст.7).

Предметом рассмотрения главы XIII Закона об ипотеке является предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и много квартирные жилые дома и квартиры, предназначенные на праве собственности гражданам или юридическим лицам, а также части жилых домов или квартир, состоящих из одной или нескольких изолированных комнат (п.1, 4 ст.74 Закона об ипотеке).

Описание предмета ипотеки в соответствии с п.5 Указа Президента РФ №293, должно быть достаточным для его идентификации (а также п.2 ст.9 Закона об ипотеке). Для описания предмета залога при ипотеке жилых помещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой и приведённой площади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемого имущества (если закладывается доля в праве), а так же описание комнаты (при залоге одной из комнат).

Подобно ипотеке предприятий и земельных участков, глава XIII, ст.74 в п.2 не допускает ипотеку индивидуальных и многоквартирных жилых домов находящихся в муниципальной или государственной собственности. Частная собственность граждан на жилые помещения (квартиры) предполагает их приобретение путём покупки, наследования и т.д., а так же вследствие приватизации данной жилой площади.

При рассмотрении вопроса о предмете залога при ипотеке жилья следует учитывать особенности, связанные с тем, что право на жилище относится к основным конституционным правам граждан, в связи с тем государство особую защиту прав некоторых категорий населения. Закон об ипотеке отмечает, что ипотека жилого дома или квартиры, находящихся в особенности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство, осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных. Опека и попечительство, кем правовые понятия, вводятся ст. ст. 145-146 Семейного кодекса РФ, а гражданские права опекуна (попечителя) определяются ст. ст. 36-38 ГК РФ. В частности, п. 2 ст. 37 запрещает опекуну (попечителю) совершать действия или давать согласие на совершение действий по отчуждению и иным операциям с принадлежащей опекаемому недвижимостью (в том числе и залог) без предварительного разрешения органа опеки и попечительства. Также п. в ст. 74 исключает возможность заключения договора об ипотеке, предметом которого является жилой дом или квартира, через представителя, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 5 данной статьи. Данное правило вводится прежде всего для защиты собственника от возможных посягательств, так как на сегодняшний день развилась целая индустрия в криминальном мире, основу преступной деятельности которой составляют сделки с квартирами и домами. Также, в частности, ст.292 ГК РФ предусматривает, что для отчуждения жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, необходимо согласие органа опеки и попечительства. Но необходимо уточнить, что залог не является отчуждением имущества, поэтому для оформления собственного залога, согласия органа опеки и попечительства не требуется, если, конечно, несовершеннолетний не входит в число собственников. Строго говоря, банки, практикующие выдачу кредитов под залог жилья, обычно требуют, чтобы закладываемая квартира была “чистой”, то есть, чтобы там не было прописанных лиц, и чтобы собственник имел другое жилое помещение, пригодное для проживания его и членов его семьи. Однако Гражданский кодекс (п. 1 ст. 338) предоставляет право залогодателю пользоваться заложенной квартирой. Это исходит из самого смысла ипотеки. Залогодатель в принципе может прописать в заложенной квартире своих несовершеннолетних детей после регистрации залога. В связи с этим в случае обращения взыскания на заложенную квартиру при её регистрации могут возникнуть проблемы, связанные с проживанием в ней несовершеннолетних членов семьи собственника. Решить данную проблему можно следующим образом. Гражданский кодекс действительно предоставляет залогодателю право пользования заложенной квартирой, но только залогодателю, а не членам его семьи. Следовательно, прописка членов семьи залогодателя ( предоставление им жилья в постоянное пользование), в том числе несовершеннолетних, в заложенную квартиру без согласия кредитора может рассматриваться как передача предмета залога в безвозмездное пользование другим лицам без согласия залогодержателя с последствиями, предусмотренными ст. 351 ГК РФ о досрочном требовании исполнения обязательства и обращении взыскания. Закон об ипотеке также предусматривает подобную норму. Хорошие результаты могли бы дать извещение о залоге жилого помещения и всех его последствиях органов, осуществляющих учёт граждан по месту жительства и пребывания, и контроль этих органов за поддержанием режима заложенного имущества, однако соответствующие правовые механизмы в настоящее время отсутствуют.

Ипотеку квартир в многоквартирном доме уточняет ст. 75, в соответствии с которой, при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п.1 ст.290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и иных лиц, заложенной считается на ряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. Статья 289 ГК закрепляет это право за залогодателем, а, п. 1 ст. 290 относит к общей собственности в многоквартирном доме, в частности, общие помещения дома (подъезды, лестничные клетки), несущие конструкции дома, механическое, электрическое оборудование и т.д.

Весьма интересный вопрос затрагивается ст. 76 Закона об ипотеке, где в качестве возможного предмета ипотеки представлено незавершенное строительство. Данный предмет ипотеки уместно будет связать с предметом залога, описанном в п. 3 ст. 6 закона “О залоге”, а именно, вещи, которые могут быть приобретены залогодателем в будущем. Но могут ли быть в этом случае быть соблюдены императивные требования закона об обязательности точного определения предмета залога (его состава, стоимости, местонахождения и т. д.)? Применительно к вещи, приобретаемой залогодателем в будущем, такое возможно тогда, когда приобретаемая залогодателем вещь, во-первых, уже существует в натуре (то есть имеет определённую материальную законченность и в соответствии со ст. 128 ГК РФ является объектом гражданского оборота) и, во-вторых, залогодатель заранее знает, какую именно индивидуально-определённую вещь он намерен приобрести. В качестве примера такого договора может служить договор залога конкретной квартиры или готового дома, которые залогодатель намерен приобрести в будущем и для чего собственно он, и берёт ссуду или кредит у залогодателя. В подобной ситуации для сторон не составляет особого труда точно индивидуализировать предмет залога, даже “, будущего”, указов его основные характеристики, место расположения, стоимость и т. п. Иное дело, когда речь идёт об обеспечении возврата кредита или ссуды, полученных залогодателем в целях осуществления нового строительства. Ипотека незавершённого строительства имеет много противников среди правоведов. По их мнению (они опираются на норму ст. 219 ГК, согласно которой право собственности на будущий предмет залога возникает с момента его регистрации, а залогодателем может быть только собственник вещи или лицо, обладающее правом хозяйственного ведения), поскольку регистрации подлежат только те объекты, которые приобрели функциональные признаки регистрируемого объекта недвижимости, а незавершённый дом не обладает признаками такового (то есть, например, не является пригодным для проживания) то данный объект и не может быть признан объектом недвижимости, даже если он является прочным, непотребляемым и связанным с землёй, а значит и ипотека подобных объектов невозможна. Данный подход подтверждается практикой арбитражных судов. Тем не менее этот вид практически разрушен Законом об ипотеке и п. 2 Указа Президента РФ №293, но по выше указанной причине практически реализован быть не может. А вот адвокат Т. Пухова утверждает, что мнение о том, что предметом ипотеки при этом может служить тот объект, который предстоит построить, является ошибочным¹. По её мнению, правильнее в подобных случаях говорить не о залоге вещей, а о залоге имущественных прав залогодателя, поскольку сам объект, как таковой, не существует и, соответственно, не представляется возможным определить ни состав, ни стоимость вещей, образующих предмет ипотеки. Некоторые кредитные учреждения уже идут по этому пути: оформляют в аналогичной ситуации в качестве предмета ипотеки не квартиру в строящемся доме или сам строящийся дом, а именно имущественные права залогодателя на создаваемые в ходе такого строительства в ходе такого строительства объекты. Подобное представляется наиболее действенным на практике. Но перейдём к другим вопросам, связанным с ипотекой жилья.

Несмотря на обилие государственных программ по развитию жилищного комплекса, экономические реалии современной России таковы, что без принятия дополнительных мер решение указанной проблемы не представляется возможным. Достаточно сопоставить размеры платёжеспособности спроса основной массы населения и действительные цены на жильё. Средне заробатная плата надёжно защищает от возможности приобрести жильё, а цены на квартиры растут постоянно и в условиях российской современности остаётся основой благосостояния-недостижимой роскошью. Таким образом, ясно, что даже жестокий режим экономии не даст возможности приобрести жильё в обозримом будущем. Только обьединением усилий банков, государства и населения, возможно, превратить желаемое в действительное. Во-первых, взятое на себя обязательство проиндексировать дореформенные вклады граждан государство может реализовать, разрешив зачесть определённую долю вкладов как часть взноса в стоимость приобретаемого жилья. Во-вторых, необходимо кардинально изменить условия предоставления ипотечного кредита¹.

Среди форм инвестирования и долгосрочного кредитования особое место занимают ссуды, выдаваемые под залог недвижимости. И коле способ приобретения жилья-ипотека жилых домов и квартир, купленных за счёт кредита банка или иной кредитной организации. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация, предоставившая кредит на покупку жилого дома или квартиры (ст. 77 Закона об ипотеке). В той же статье устанавливается момент наступления залога с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

Вообще, системы ипотечного инвестирования предусматривают механизм накопления и долгосрочное кредитование под невысокий процент. Ипотечные ссуды используются для финансирования, приобретения, постройки и перепланировки жилых помещений. В подавляющем большинстве случаев заложенное имущество является надёжным обеспечением выданной суммы. Существует несколько довольно действенных на первый взгляд систем (инвестирования) ипотечного кредита-это и договоры с коммерческими застройщиками, и операции с приватизационными сертификатами, дотациями муниципалитетов и многие другие. Но их описание и анализ не является темой данной работы. Тем не менее, стоит отметить, что практика свидетельствует о том, что широкие возможности ипотечного кредитования для решения инвестиционных и социальных проблем жилья, по существу, не используются.

Обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру зажато в рамки конституционных прав граждан на жильё и большинство оговорок в ст. 78 Закона об ипотеке посвящено именно этой теме.

Так п. 1 данной статьи закрепляет за залогодателем и членами его семьи право остаться проживать на данной жилой площади, если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением. В этом случае, между лицом, которое приобрело бывший предметом ипотеки жилой дом или квартиру в результате его реализации, и бывшим собственником жилого дома или квартиры либо кем-то из проживающих с ним членов его семьи заключается договор найма занимаемого ими жилого помещения в соответствии с ГК РФ и жилищным законодательством Российской Федерации. Причём, в случае, если подобное соглашение не будет достигнуто, любая из сторон вправе потребовать его заключения и определение его условий в судебном порядке, перекладывая это на комплекс судебных обязанностей. Пункт второй ст.78 предусматривает исключения из правила пункта 1 при наличии которых после обращения взыскания на заложенный дом или квартиру и реализации этого имущества залогодатель и проживающие с ним члены его семьи обязаны по требованию собственника жилого дома или квартиры в течение месяца освободить занимаемое помещение. Пункт 2 ст. 78 Закона об и ч. 2 ст. 13 Указа Президента РФ N 293 перечисляют следующие условия;

- если жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры (причем Указ Президента РФ N 293 уточняет, что предоставление кредита было в обеспечение строительства нового жилого помещения и это более оправдано);

• если проживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке, а если они были вселены в уже заложенный дом или квартиру - до их вселения нотариудостоверенное обязательство освободить жилой дом или квартиру в случае обращения на него взыскания (на практике, при действии данного условия необходимо учитывать возможное противоправное воздействие на граждан для обеспечения подписания ими подобного обязательства).

Лица, проживающие в заложенных жилых домах или квартирах на условиях договора найма или договора аренды жилого помещения, не подлежат выселению при реализации заложенного жилого дома или квартиры. В соответствии со ст.675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилого помещения не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.

Отсутствие качественного правового регулирования ипотечных отношений приводит, как уже отмечалось, к негативным последствиям на рынке жилья. В частности, поскольку регулирование залога сложно и зачастую неоднозначно, а необходимость реального обеспечения исполнения обязательств остается острой кредиторы часто используют схему" кредитования путем купли - продажи", при которой гражданин продает жилье банку (или иному возможному кредитору) и заключает с ним соглашение о том, что в случае возврата покупателю покупной цены до определенного срока жилье будет возвращено прежнему собственнику. В принципе такие отношения существуют еще со времен Древнего Рима, но уже в классическом римском праве данные отношения использовались редко ввиду существенного ущемления прав должника. Действительно, если при ипотеке жилье остается в собственности и пользовании залогодержателя, причем реализация производится с публичных торгов и зачастую под контролем судебных органов, что призвано обеспечивать защиту прав залогодержателя, то при купле-продаже продавец передает все права по распоряжению проданным жильем. Следует также отметить, что правовое регулирование отношения по предварительному договору также оставляет желать лучшего и содержит массу юридических оснований для признания такого договора просто не заключенным. Мало того, недобросовестный кредитор может просто повторно продать купленную квартиру даже не дожидаясь срока погашения кредита. Истребовать повторно проданную квартиру от добросовестного приобретателя, в силу ст.302 ГК РФ, довольно затруднительно. Единственный правовой способ возврата жилья в этой ситуации - доказать в суде, что стороны при заключении договора купли - продажи имели ввиду залог, то есть сделка купли - продажи являлась притворной и, соответственно, к данной сделке должны применяться правила об ипотеке¹.

Ипотека жилых домов и квартир при современной ситуации с земельным вопросом остается наиболее продуктивной и реальной формой ипотеки, так ее предмет- квартира, жилой дом -является, пожалуй, единственной дорогостоящей, а потому действительно оборотоспособной собственностью российских граждан. Опять же данная форма ипотеки предоставляет шанс получить жилье в будущем, что так же не маловажно для сегодняшних российских реалий. Но проблемы и недостатки все те же. Многочисленные проблемы в праве, недоработанные и потому вяло функционирующие нормы и, как следствие, произвел чиновников и криминальных структур. И тем не менее, такой предмет ипотеки, как жилье (жилые дома, квартиры, части квартир) занимает достойное место в ипотечных правоотношениях и его практическое будущее представляется более радушным.

ГЛАВА VIII.

Рассматривая комплекс вопросов, связанных с существованием на правовом поле известных и описанных выше предметов ипотеки нельзя не упомянуть о проблемах, связанных с их регистрацией и нотариальным удостоверением, проблемами, которые при сегодняшней правовой неустроенности особенно остры. В чем же практическое значение регистрации ипотеки и тесно связанной с ней нотариальным удостоверением договора об ипотеке?

Основной задачей и целью регистрации прав на недвижимость и недвижимое имущество (коими являются предметы ипотеки) и сделан с ними согласно Федеральному закону " О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются укреплением этих прав, установление возможно более крепких связей между недвижимостью и имеющим на нее право субъектом, охрана вещных прав субъектов, гарантия стабильного гражданского оборота. А. Завьялов и В. Коновалов представляют следующие причины потребности в регистрации прав на недвижимость и сделок с ним:

1. Хозяйственное общество и товарищества, которые приобрели недвижимость в частную собственность в процессе приватизации, желают получить доказательства данного факта от государства, поскольку именно оно являлось бывшим собственником имущества.

2. В силу сложившейся психологии участники гражданско-правовых отношений полагают, что по настоящему "надёжные" право устанавливающие документы на недвижимое имущество и сделки с ним могут выдать только государственные органы

3. Вследствие нехватки оборотных финансовых средств собственники приватизированных предприятий предпринимают попытки получить кредиты от банков и иных кредитных учреждений, которые в свою очередь нуждаются в весомых гарантиях - ипотеке на данное имущество, но государственно зарегистрированной¹. Обо всех этих условиях в том или ином контексте уже говорилось в данной работе. Следует учитывать так же, что предварительно (перед государственной регистрацией) договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен (ст. 10 Закона об ипотеке). И это непростая формальность. Деятельность нотариата обусловлено нормативными актами² и может решать своими силами определенные проблемы, чего не в праве делать регистрирующие органы( например, отказать в удостоверении, если выяснится не дееспособность гражданина, обратившегося с просьбой о совершении нотариального действия).

Государственная регистрация ипотеки отражена в главе IV Закона об ипотеке, однако тонкости этого процесса, их осмысление и обзор не является темой данной работы. Рассмотрим в вкратце лишь некоторые проблемы, связанные с этим процессом.

Одной из самых тяжелых проблем в этой теме является проблема отсутствия единого органа в масштабах государства, который занимался бы регистрацией недвижимости и сделок с ним. Еще в 1998 году государственной регистрацией продолжали заниматься технические органы. Так уж сложилась в нашем государстве исторически, так как до 1998 года сделок с недвижимостью практически не осуществлялось и государственной регистрации не требовалось как таковой. Ситуация резко изменилась с приходом рыночных отношений, а вернее, их "вживлением" на почву нашей экономики - совершенно к этому не готовой, и в первую очередь, в правовом плане. И даже после принятия долгожданного ФЗ" О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" остается трудным в некоторых регионах совместить позиции уже существующих регистрирующих ведомств. Это и комземы, и БТИ и Минюст. Конечно, открыто они не говорят: "Мы хотим быть главными и единственными". Но это вопрос денег и власти - в России сложнейший вопрос. А те же БТИ работают по инструкции 1968 года, где, к примеру, предприятие как имущественный комплекс, может рассматривается как домовладение, с чем сегодня никак нельзя соглашаться.

Масса осложнений, возникающих при регистрации залога, например жилых помещений, связана с наличием различных запрещений, наложенных на сделки с квартирой компетентными органами в связи с исками о признании недействительным и сделок с квартирой, расследованием уголовных дел, несогласованными перепланированием квартиры, что получает сегодня все большее распространение, и по другим основаниям. Как правило, стороны договора узнают о возникших осложнениях уже при регистрации ипотеки, что довольно неудобно, так как некоторые залогодержатели предоставляют кредит сразу после нотариального удостоверения, не учитывая, что согласно Закону об ипотеке, договор считается заключенным лишь после регистрации. Дело в том, что при удостоверении сделок нотариусы ограничиваются зачастую истребованием справки БТИ, в которой указывается на отсутствие в БТИ сведений о наличии запрещений и т.д. А сведения о наличии запрещений и арестов концентрируются не в БТИ, а, что касается, например, Москвы, в комитете муниципального жилья. Вот пример несогласованности и разрозненности полномочий.

С нотариальным удостоверением договоров об ипотеке тоже не мало проблем. Одна из них вытекает из Закона ипотеки, который утверждает, что вторичный оборот закладных нотариального удостоверения не требует ( а ведь именно он составляет наибольший объем в гражданском обороте). Нотариусы этим, конечно, очень не довольны и всячески пытаются лоббировать свои интересы и без того, согласно Закону "О государственной пошлине имея 1,5% от суммы удостоверенной сделки - огромные деньги, а реальной ответственности за ее правомерность и последствие не несут.

Также известна определенная путаница с удостоверением прав на землю, что решающим образом сказывается иной раз на процессе ипотеки земельных участков. Согласно п. 3 Указа Президента РФ от 27 октября 1993 года N 1767 "О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России" свидетельство на право собственности на землю является документом, удостоверяющим это право, и в то же время государственная регистрация прав - единственное доказательство существующего зарегистрированного права. Обязательной государственной регистрации подлежит права на недвижимое имущество (в частности, земельный участок), право устанавливающие документы, на которые оформлены после введения в действие ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (п. 1 ст. 2, п.2 ст. 4). Исходя из смысла и содержания этих норм, оформление и выдача свидетельств на право собственности и иных правоустанавливающих документов с 30 января 1998г. должна была быть прекращена. Однако отсутствие как правовой (разработка и нормальное функционирование Единого государственного реестра прав на недвижимость и сделок с ним, приведение нормативных актов Президента РФ и Правительства РФ в соответствии с указанным законом), так и организационное (создание системы учреждений по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним), свидетельство на право собственности на землю до сих пор служит основанием при совершении ипотеки.

С 31 января 1998г, когда вступил в действие Федеральный Закон "О Государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" возникновение, изменение, ограничение (обременение), переход или прекращение прав вне зависимости от того, созданной или нет на территории того, или иного субъекта РФ учреждение юстиции, осуществляется в соответствии с настоящим Законом, по скольку согласно ст. 33 этого Закона не позднее 31 января все органы, осуществляющие государственную регистрацию прав обязаны были приступить к ведению Единого Государственного реестра прав и выдачи информации. В соответствии с Законом Министерства Юстиции РФ является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в системе государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним. Эта деятельность приобретает исключительную важность не только в праве защиты прав и законных интересов граждан, но и в будущей системе налогообложения и наполнения бюджета государства и субъектов федерации. Но для этого опять же необходимо провести большую подготовительную работу, в том числе создать необходимую правовую базу, но отличную от практикуемого сегодня противоречивого ведомственного нормотворчества.

Практика показала, что в каждом субъекте Федерации необходимо создание одного учреждения юстиции с филиалами его в городах и районах. Это позволяет привести к единой правоприменительной практики в регионе, создания строгой системы контроля и ответственности должностных лиц. В конечном итоге может быть создана единая система учреждений юстиции РФ в результат единообразного применения Конституции РФ, Гражданского кодекса, специальных федеральных законов и подзаконных нормативных правовых актов, единой федеральной методики государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

ГЛАВА IX.

В заключении нельзя не упомянуть еще об одном предмете ипотеки - воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. С одной стороны, Закон об ипотеке специально не оговаривает порядок и условия их ипотеки, лишь упоминая о них в п.1 ст.5 (предметы ипотеки), и представляется, что это происходит на общих основаниях, а с другой, гражданский оборот подобных предметов ипотеки не имеет столь широкого распространения, как вышеописанные предметы и что-либо существенное о их залоге сказать трудно. Тем не менее и в связи с предыдущей темой обсудим статью 40 Закона о залоге, который в отличии от нового Закона об ипотеке уделил ипотеке воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов хоть одну статью.

Подобная ипотека, вернее договор о ней, должен быть внесен в реестр государственных организаций, регистрирующих гражданские воздушные, морские, речные суда, а также другие транспортные средства (пункт 2 ст. 40). Необходимые указания на этот счет содержатся в транспортных уставах и кодексах. Так в соответствии со ст.ст. 24, 27 кодекса торгового мореплавания¹ все суда, технический надзор, за которыми осуществляет Регистр, должны бать внесены в Государственный судовой реестр, а остальные суда должны регистрироваться в судовых книгах морских торговых и рыбных портов страны. С момента внесения судна в Государственный судовой реестр и регистрации в судовой книге все записи, которые были сделаны ранее в отношении данного судна в судовых реестрах иностранных государств, Российской Федерацией не признаются.

Закон (п. 3 ст. 40) распространяет требования об обязательной регистрации заложенных объектов, предназначенных для исследования или использования в гражданских целях космического пространства, Луны и других небесных тел. Такая регистрация должна осуществляться в специальном государственном реестре, а регистрация заложенных объектов, которые уже находятся в космическом пространстве, на Луне или других небесных телах - в реестре, который должен вестись в соответствии с нормами международного космического права (п. 3 ст. 40). Конечно, речь идет об объектах принадлежащих не государству, что следует из смысла Закона об ипотеки и таких государственных, представляется, подавляющее большинство потому, что разные организации могут сегодня финансировать собственные космические объекты (например, телевизионные спутники). Необходимость регистрации соответствующих объектов и ее правовое значение основывается на международных обязательствах государств. Так, Договор о принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела (участникам Договора является РФ, как правопреемник СССР), связывает возникновение основных прав и обязанностей государства по отношению к соответствующим объектам, который ведется данным государством.

Заключение.

Итак, мы рассмотрели и обсудили основные вопросы, которые ставит практика и теория в отношении предметов ипотеки. Их сущность, принципы и условия оборотоспособности, реальная действительность перспективы развития, нашли, по моему мнению, отражение в данной работе. Что же в итоге хотелось бы отметить? Прежде всего то, что развитие института ипотеки - дело будущего. Современное экономико-правовое положение залога недвижимости в гражданском обороте - это робкие, неумелые и, часто, не верные шаги. Отсутствие информации и экономико-правовой культуры столь необходимых в современных условиях порождает массу ошибок субъектов залоговых отношений на практике, последствие которых финансовые потери с одной стороны и дискредитации института ипотеки, как весьма эффективного способа защиты прав кредитора и одновременно источника кредитов - с другой. Тот же дефицит информации способствует деятельности недобросовестных субъектов гражданского оборота. Но эта проблема из области уголовного права.

Значение ипотеки трудно переоценить. И как способ получения необходимых кредитов (как, например, при строительстве или покупке жилья это едва ли не единственный законный путь), и в качестве защиты прав и законных интересов кредиторов, гарантии возврата долга залогодателю должником. Предметы ипотеки, описанные в данной работе, с успехом могли бы выполнять эти две функции посредством своей наличности, действенности и ценности в современном гражданском обороте. Причины, мешающие занять сегодня ипотеке свое достойное место достаточно подробно описаны выше. Нет смысла повторяться. Хочу лишь заметить, что необходимость решения в этом ключе вала экономических, юридических и просто организационных проблем не должна исключать попыток их решения на всех уровнях и этапах одновременно и по возможности. Целеустремленная, сбалансированная и поэтапная работа в современных условиях вряд ли может реально осуществляться. Тому масса примеров. Поэтому я считая оправданной работу по упорядочению залоговых отношений на каждом отдельном участке того или иного подразделения органа и т.д. Взять хотя бы создание необходимых организационных структур в рамках отдельного субъекта федерации - это может решить проблему с оценкой, регистрацией контролем ипотечных правоотношений в данном субъекте и послужить прецедентом для создания подобных органов в иных субъектах с постепенной их централизацией и подконтрольностью центру. Так решение одного из организационных вопросов может решить массу иных существующих проблем. Движение идет как бы снизу вверх. Но для этого необходима инициатива на местах. Кто будет источником этой инициативы - органы местного самоуправления, предприниматели, государственные органы - сказать сложно. Но это лишь пример возможных действий. На практике подобные вопросы должны решаться специалистами-практиками, где правоведы должны тесно сотрудничать со специалистами в области экономики, представителями властных структур. Только тогда реальное, здоровое во всех отношениях действие ипотечных правоотношений по средствам предметов ипотеки будет существовать в нормальном достойном виде. Это дело будущего, которое закладывается, зарождается сегодня.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ:

1. Конституция РФ

2. Гражданский кодекс РФ

3. Гражданско-процессуальный кодекс РФ

4. Жилищный кодекс РФ

5. Земельный кодекс РФ

6. Федеральный закон “Об ипотеке (залоге недвижимости)” от 16.07.98 № 102-ФЗ

7. Закон РФ “О залоге” от 25.05.92 № 2872-1

8. Закон РФ “О праве граждан Российской Федерации на получение в частную собственность и на продажу земельных участков для ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства и дачного строительства” от 23.12.92 №4196-1

9. Федеральный закон “О бухгалтерском учёте” от 21.11.96 №129-ФЗ

10. Указ Президента РФ “О реализации конституционных прав граждан на землю” №337 от 7.03.96 // Российская газета 12 марта 1996 год

11. Постановление правительства РФ “Об утверждении правил ведения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним ” от 18.02.98 №219 // Российская газета 4 марта 1998г.

12. Белобанов И.Т. “Операции с недвижимостью в России” – М: Финансы и статистика, 1996г.

13. Ерофеев Б.В. Земельное право: Учебник // Отв. Ред. Г.В. Чебуков. – М: Нов. Юрист, 1998г.

14. Жариков Ю.Г. , Масевич М.Г. Недвижимое имущество: Правовое регулирование.- М: ВЕК, 1997г.

15. Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. М.1995г.

16. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: (По изданию 1907г.)-М.: Спарк, 1995г.

17. Головин Ю. Земля – как предмет залога // Рос. Юстиция №2 1997г.

18. Шестак И.Н. Как купить, продать, арендовать, заложить квартиру, дом.- М.: Ось – 89, 1995 г.

19. Грачёв И.Д. Закон об ипотеке: Проблемы и перспективы // Юридический мир №2 , 1998г.

20. Завьялов А., Коновалов В. Государственная регистрация прав на недвижимость // Российская юстиция. №6 1998г.

21. Казанцев В. Виды прав граждан на землю по Российскому Законодательству // Хозяйство и право. №7, 1998 г.

22. Куликов А.Д. Понятия, краткая история происхождения и развития института залога // Юридический мир. №9-10, 1998г.

23. Орлова М. Недвижимое имущество и ипотека // Российская юстиция. №11., 1998г.

24. Павлодарский Е. Залог и ипотека // Хозяйство и право. №2., 1997г.

25. Попов М.В. О документах, удостоверяющих права на земельные участки. // Хозяйство и право №6, 1998г.

26. Поповкин Н.А. Залог. История возникновения и развитие залоговых правоотношений // Юрист. №3, 1997г.

27. Плешанова О. Объекты ипотеки // Российская юстиция №10, 1998г.

28. Плешанова О. Закладная – новый вид ценной бумаги. // Российская юстиция №5 1998 г.

29. Рубанов А. Залог и банковский счёт и его реализация в банковском кредитовании // Хозяйство и право №9 1997г.

30. Гумаров И. Незавершённое строительство // Хозяйство и право №10, 1997г.

31. Руднёв В. Залог в США и России // Российская юстиция №4, 1998г.

32. Сапожников М.В. Залог как способ обеспечения обязательств // Юридический мир, № 1, 1997г.

33. Свириденко О. Правовое регулирование недвижимого имущества // Хозяйство и право. № 7, 1997г.

34. Скловский К. Залог, арест имущества, иск, как способы обеспечения прав кредитора // Российская юстиция №2 1997г.

35. Степашин С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество // Российская Юстиция № 3, 1998г.

36. Терновская Е. Ипотека: проблемы, перспективы // Хозяйство и право №9, 1997г.