Залог как способ обеспечения обязательства

Институт права, социального управления и безопасности

Юридический факультет

Курсовая работа

по гражданскому праву

на тему:

Залог как способ обеспечения
исполнения обязательства.

Выполнила:

студентка ДО группы 12-35

Абугова Е. И.

Ижевск 1999 г.

План.

Вступление.

Залог, как институт, имеет длительную историю развития. Сущность его всегда была одинакова: оно было одним из средств обеспечения обязательств, но его основные элементы менялись.

Институт залога появился, очевидно, одновременно с появлением частной собственности, т.к. возможность передачи в залог общинной, семейной и коллективной собственности исключена или очень ограничена.

Упоминания о залоге встречаются еще в законах Хаммурапи (VI век до нашей эры). В Индии, в Законах Ману (II век до нашей эры) залог упоминается как одно из восемнадцати оснований для судебного разбирательства.

Наиболее развитая форма залога существовала в Древнем Риме, потому что именно там уровень развития экономических отношений начал требовать применения института ссуды. Но нужны были гарантии возврата кредита, иными словами, способы обеспечения обязательств.

Сначала наиболее часто использовались такие способы обеспечения обязательств, как поручительство и неустойка. Но необходимость в ссудах все возрастала, и личного доверия к должнику стало недостаточно. Именно тогда взгляды кредиторов обратились на имущество должника. Сначала оно только являлось гарантией возврата кредита. Позже вещь, служащая залогом, отдавалась в собственность кредитору, и уже он давал гарантию, что в случае исполнения обязательства вернет вещь обратно.

Еще позднее был сделан следующий шаг в развитии института залога: вещь отдавалась в собственность, а только во владение кредитору. А еще позднее стало ясно, что выгоднее всего оставлять вещь у должника без права отчуждения. Такой залог стал применяться в Древней Греции, и получил название “ипотеки”.

Способы реализации заложенной вещи в случае неисполнения обязательства также претерпевали изменения во времени. Сначала вещь просто отдавалась кредитору, но позднее это стало исключением из правил, обычно же ее продавали на публичных торгах.

В Древней Руси залог почти не использовался: основной гарантией исполнения обязательства являлась личная свобода должника. Но уже в Псковской Судной Грамоте залогу подлежала всякая сделка стоимостью свыше 1 рубля. Более широкое отражение использование залога нашло в Московском Законе 1557 г., а в Соборном Уложении 1649 г. залогу был посвящен целый раздел.

Наиболее подробно правила залога были изложены в 1800 г. в Банкротском Уставе, в частности, тогда была отменена возможность обращения недвижимости в собственность кредитора. Имущество должно было быть продано с публичных торгов.

После 1917 г. в гражданском законодательстве СССР был введен широкий перечень имущества, не подлежащего залогу. И новое возрождение института залога началось в последние годы.

Целью этой работы является изучение залоговых правоотношений в том виде, в котором они существуют сейчас, а также законодательства, регулирующего этот способ обеспечения обязательства, и проблем, возникающих при его использовании.

Глава 1.
Понятие залога.

Залог - такой способ обеспечения обязательства, при котором кредитор - залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом.

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов⁰.

Гражданский кодекс устанавливает открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, но в качестве основных упоминает следующие: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. По общему правилу, конструкция способа обеспечения исполнения обязательств носят акцессорный характер по отношению к главному обязательству. Об этом прямо говорится в ст. 4 Закона РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге” (далее - Закон о залоге): “Залог производен от обеспечиваемого им обязательства. Существование прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства”.

На протяжении многих лет велись споры относительно того, является ли право залога вещным или обязательственным. В ГК 1922 г. право залога отнесено к вещному праву, а в ГК 1964 г. - в разделе “Обязательственное право”. Действующий ГК также признал за залогом значение обеспечительного обязательства.

Но при этом следует отметить, что залог (а особенно такой его вид, как заклад) все-таки отличается от большинства иных способов обеспечения исполнения обязательств своим вещно-правовым характером. Прежде всего, залог обладает наиболее характерным свойством вещных прав - правом следования. Так, ст. 32 Закона говорит, что залог сохраняет силу, если право собственности или полного хозяйственного ведения на заложенную вещь либо составляющее предмет залога право переходит к третьему лицу. На данное правило указывает и ст. 353 ГК. Но следует обратить внимание на то, что в ст. 174 ГК указывается: если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором (в данном случае договором залога), и при совершении сделки такое лицо вышло за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения (залогодержателя), лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. То есть если лицо приобрело имущество, обремененное залогом, не зная о нем, но добросовестно удостоверившись о наличии права собственности на это имущество у залогодателя, данная сделка не может быть признана недействительной. А ст. 302 ГК определяет, что истребование имущества от добросовестного приобретателя возможно лишь в строго ограниченных случаях (например, когда имущество утеряно собственником).

В этом смысле можно сказать, что исполнение основного обязательства обеспечивает вещь, а не должник. Личность должника в случае залога играет гораздо меньшую роль по сравнению с такими способами обеспечения, как, например, поручительство. Обремененность вещи залогом не прекращается и в случае последующего залога, т.к. в этом случае последующий залогодержатель может удовлетворить свои требования только из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующего.

Второй отличительной особенностью залога является право преимущества, т.е. кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами должника. Но это право не является безусловным. И Закон, и ГК РФ содержат оговорку о том, что данное залогодержатель обладает этим правом “за изъятиями, предусмотренными законом”. Изъятия, в частности, предусматриваются ГПК РФ его ст. 419 (взыскания первой очереди, например, требования по взысканию алиментов) и ст. 420 (взыскания второй очереди - требования по налогам и неналоговым платежам в бюджет и др.). Кроме того, согласно ст. 64 ГК РФ и ст. 161 Федерального закона от 8 января 1998 г. “О несостоятельности (банкротстве)”, требования кредиторов несостоятельного юридического лица или частного предпринимателя по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица.

Но, если принять за основу “вещность” залогового права, то следует признать справедливость мнения А. Мохнаткина, который считает, что залоговым правом регулируются и некоторые, как он их называет, “псевдозалоговые конструкции”. В своей статье он пишет: “Такая точка зрения основана на том, что изначально залог носил закладной характер, когда закладные вещи ... выделялись из остального имущества должника. Позже появилась ипотека - залог с оставлением имущества у залогодателя, поскольку оно не могло быть передано залогопринимателю в силу своих недвижимых свойств. Залог же иного имущества с оставлением его у залогодателя не влечет выделения этих вещей из общей массы имущества должника и, следовательно, приобретает доверительный характер: кредитор доверяет должнику в том, что он не станет чинить никаких препятствий ему (кредитору) в соблюдении и реализации его законный прав как залогодержателя. Фактически все виды залога с оставлением имущества у залогодателя, кроме ипотеки, носят доверительный, личностный, а значит, псевдозалоговый характер”⁰.

Однако следует помнить о том, что институт залога развивался, и теперь его конструкция в гражданском праве довольно широка. Кроме того, вещное право залога не столь явно выражено, как например, в праве собственности. Поэтому, наверное, следует говорить о двойственной природе залога. При залоге возникает, с одной стороны, обязательственное право между залогодержателем и залогодателем, а с другой стороны, между залогодержателем и вещью. Поэтому правильнее всего можно охарактеризовать залог как вещный способ обеспечения обязательства.

Глава 2.
Залоговое правоотношение.

 1. Предмет залога.

В соответствии со ст. 336 ГК предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора. Кроме того, залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания (перечень содержится в Приложении 1 к ГПК), может быть законом запрещен или ограничен. Данная оговорка дает возможность запретить в законе залог практически любого имущества. В Законе о залоге же указывалось лишь, что предметом залога может быть любое имущество, которое в соответствии с законодательством РФ может быть отчуждено залогодателем. Эта формулировка неудачна, т.к. даже то имущество, на которое не допускается обращение взыскания, может быть отчуждено добровольно, но при этом такое отчуждение не будет реализацией права залога, а лишь средством погашения обязательства.

Существуют также нормативные акты, которые ограничивают залогоспособность ряда вещей. Но, во-первых, эти акты относятся к подзаконным, а во-вторых, эти ограничения носят специфический характер, ограничивающий залогоспособность объектов гражданских прав только в отношении конкретной сферы применения залога. Так, например, “Положение об использовании залога таможенными органами”, утвержденное приказом ГТК РФ от 22 февраля 1994 г. № 71, устанавливает, что таможенные органы не принимают в качестве залога электрическую, тепловую и иные виды энергии, объекты недвижимости и некоторые другие объекты.

В ГК указывается также, на какое именно имущество распространяются права залогодержателя. Они распространяются на саму вещь и ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором, а также на полученные в результате имущества плоды, продукцию и доходы, если на это есть специальное указание в законе или договоре.

Ст. 69 Федерального закона от 16 июля 1998 г. “Об ипотеке (залоге недвижимости)” указывает следующие права залогодержателя на имущество при ипотеке:

1. при ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество (п. 2 ст. 340 ГК РФ);

2. ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части;

3. на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется.

Следует отметить также то обстоятельство, что существует залог вещей и имущественных прав, которые будут приобретены залогодателем в будущем. Возможность такого залога может быть предусмотрена договором или, в соответствии с п. 3 ст. 334 и п. 6 ст. 340, в законе.

Иногда у сторон договора возникают проблемы определения предмета залога, например, когда в этом качестве выступают денежные средства, зачисленные на банковский счет залогодателя, или, тем более, сам банковский счет залогодателя. Дело в том, что наши предприниматели довольно часто берут кредиты у иностранных банков, которые руководствуются в своей деятельности международным правом, предусматривающем такой институт как “залог банковского счета”. В российском же праве банковский счет не может являться предметом залога, а, следовательно, такой договор залога будет недействительным. Также неправильно было бы указывать в качестве предмета залога “денежные средства, зачисленные на банковский счет”, т.к. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 2 июля 1996 г. указал, что, хотя деньги сами по себе могут считаться вещью, но не когда они находятся на банковском счету - таким образом такие деньги также не могут считаться предметом залога. В данном случае, наверное, следует в качестве предмета указывать имущественные права владельца счета, причем не как абстрактную совокупность прав, а конкретные закладываемые права (например, давать банку распоряжения относительно денежных средств на счете)⁰.

Согласно ст. 343 ГК залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму не ниже размера требования; принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. В договоре могут быть установлено другое соотношение обязанностей сторон. В любом случае, риск случайной гибели заложенного имущества лежит на залогодателе, если иное не предусмотрено договором. В случае заклада имущества залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему имущества. Единственное основание, по которому закладодержатель освобождается от ответственности за повреждение или утрату предмета залога, - это отсутствие его вины (ст. 401 ГК РФ), если только договор залога не был заключен при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом залогодержатель отвечает за утрату и повреждение имущества в размере его действительной, а не залоговой стоимости, т.к. действительная стоимость предмета залога, как правило, выше его залоговой стоимости. Предмет залога в случае его утраты или повреждения может быть заменен или восстановлен, но это не обязательно. Вообще же гибель имущества влечет за собой прекращение залогового права (ст. 352 ГК и ст. 34 Закона о залоге). В том же случае, если же предмет залога не поврежден или не утрачен, то залогодатель не вправе заменять предмет залога без согласия залогодержателя (если иное не предусмотрено договором).

Что касается пользования и распоряжения залогом, то возможны два случая: имущество служит только в качестве залога и иное его использование невозможно; имущество не исключается из гражданского оборота и продолжает использоваться в соответствии с его потребительскими свойствами.

Распоряжаться предметом залога может только залогодатель, поскольку именно он является собственником имущества, но залогодержатель, не имея такого же права, может ограничивать распоряжение залогодателя имуществом. Иными словами, по общему правилу, залогодатель может распоряжаться предметом залога только с разрешения залогодержателя, если иное, естественно, не предусмотрено договором. При этом п. 2 ст. 346 ГК устанавливает, что соглашение, ограничивающее право залогодателя передать заложенное имущество по наследству, ничтожно.

Залогодатель имеет право также пользоваться заложенным имуществом, если оно находится у него, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Но это право может быть ограничено договором или существом залога (например, при использовании “твердого” залога). Если же имущество передается залогодержателю, то он может пользоваться предметом залога только в случае специального указания на это в договоре, и при этом регулярно предоставлять залогодателю отчет о пользовании заложенным имуществом. Иногда на залогодателя договором может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя⁰.

 2. Стороны договора о залоге.

Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель (лицо, передающее имущество в залог) и залогодержатель (лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства).

Залогодержателем является только кредитор по основному обязательству (ст. 334 ГК РФ). А в соответствии с этим и ч. 2 ст. 335 ГК РФ указывает, что уступка прав по договору о залоге другому лицу возможна лишь тогда, когда тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. При этом следует соблюдать все правила, установленные Гражданским кодексом для цессии в ст. 382-390.

Также залогодержателю предоставляется в ряде случаев право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такие случаи перечислены в ст. 351 ГК РФ, а именно:

1. если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

2. нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;

3. утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом на замену и восстановление предмета залога;

4. нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

5. невыполнения залогодателем своих обязанностей, связанных с содержанием и сохранностью оставленного у него заложенного имущества;

6. нарушения залогодателем правил распоряжения заложенным имуществом.

Причем в последних трех случаях у залогодержателя возникает не только право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и право досрочно обратить взыскание на предмет залога, если такое требование не будет исполнено.

Залогодателем может быть как должник по основному обязательству, так и третье лицо. Основное требование, предъявляемое законодателем к залогодателю при этом, - быть собственником имущества или обладать им на праве хозяйственного ведения. Передача же в залог имущества, принадлежащего предприятию на праве оперативного управления, Гражданским кодексом не предусматривается.

Законодательством урегулированы некоторые вопросы, связанные с получением согласия собственника на залог имущества, переданного другому субъекту в хозяйственное ведение. Этому посвящены, в частности, документы Госкомимущества России: письмо от 2 сентября 1992 г. № ДВ-17/5851 “О согласовании залога (заклада) государственного имущества” и распоряжение от 21 апреля 1994 г. № 890-р “Об утверждении временного положения о согласовании залоговых сделок”.

Письмо “О согласовании залога (заклада) государственного имущества” исходит из следующих положений:

1. Не допускается залог недвижимости, если эти объекты подлежат приватизации в соответствии с Государственной программой приватизации.

2. Сделка по залогу государственного имущества допускается только при отсутствии в договоре следующих условий:

• о переходе к залогодержателю, а также третьим лицам прав собственности, аренды, владения на предмет залога (кроме случаев залога товаров в обороте и переработке);

• об отчуждении, сдаче в аренду, реализации предмета залога при обращении на него взыскания в порядке и на условиях, противоречащих законодательству РФ о приватизации;

• о переводе долга залогодателем третьему лицу, замене предмета залога;

• об удовлетворении требований залогодержателя третьими лицами;

• о получении недостающей суммы путем обращения взыскания на другое имущество залогодателя;

• о последующем залоге уже заложенного имущества;

• о включении представителей залогодержателя в руководящие органы предприятия, об ограничении прав распоряжения произведенной продукцией и иным имуществом предприятия.

1. Залог государственного имущества возможен только при получении согласия Госкомимущества России, которое оформляется специальным распоряжением.

2. Договоры о залоге государственного имущества подлежат нотариальному заверению.

3. Не допускаются сделки по закладу государственного имущества, за исключением случаев залога товаров в обороте.

4. Государственное имущество, на которое обращено взыскание по договору о залоге вследствие неисполнения основного обязательства, реализуется в порядке, предусмотренном Государственной программой приватизации, а вырученные средства распределяются в соответствии с Временным положением о порядке уплаты, распределения, учета и контроля за поступлением средств от приватизации государственных и муниципальных предприятий, утвержденным Госкомимуществом России, с первоочередного права залогодержателя по возмещению требований по договору залога.

Временное положение о согласовании залоговых сделок, утвержденное распоряжением Госкомимущества РФ № 890-р, устанавливает порядок получения согласия собственника, т.е. государства в лице органов Госкомимущества, на передачу государственного имущества в залог.

Для получения согласия на залог федерального государственного имущества предприятие-залогодатель представляет в комитет по управлению государственным имуществом, наделенный правами и полномочиями территориального агентства Госкомимущества России, письменное заявление на имя председателя комитета, к которому прилагаются следующие документы:

• копия устава предприятия, заверенная в установленном порядке;

• копия письма налоговой инспекции о постановке на налоговый учет с указанием идентификационного номера включения залогодателя в Государственный реестр предприятий, заверенная в установленном порядке;

• перечень закладываемого имущества с указанием его балансовой стоимости на последнюю отчетную дату, подписанный руководителем предприятия и главным бухгалтером и скрепленный печатью предприятия;

• проект договора о залоге, содержащий условия, предусматривающие вид залога, существо обеспеченного залогом требования, его размер, сроки и порядок исполнения обязательства, состав и стоимость заложенного имущества, условия страхования залогодателем закладываемого имущества, а также любые иные условия, относительно которых сторонами достигнуто согласие (если условия о залоге включаются в основной договор, то предоставляется проект этого договора);

• бухгалтерская отчетность залогодателя на последнюю отчетную дату в объеме и формах, предусмотренных действующим законодательством, подписанная руководителем и главным бухгалтером предприятия.

Комитет по управлению имуществом принимает решение о согласии или об отказе на залог государственного федерального имущества и выносит его не позднее чем через две недели с момента регистрации заявления залогодателя. Согласие комитета подтверждается подписью его председателя (заместителя председателя) на проекте договора о залоге. После подписи договора сторонами залогового правоотношения копия договора о залоге представляется в комитет.

Следует заметить, что любые изменения и дополнения к договору о залоге государственного имущества осуществляются в том же порядке, что и заключение первоначального договора (п. 2.5 распоряжения).

Если залогодателем оказался не собственник имущества, то такая сделка должна быть признана недействительной, поэтому залогодержателю следует удостовериться в наличии у залогодателя права собственности на передаваемое в залог имущество. При этом действующее законодательство не защищает залогодержателя, даже добросовестного, от требований собственника вещи, если вещь залогодержателем была принята в залог от несобственника⁰. В самом деле, даже добросовестный залогодержатель не может в случае виндикационного иска собственника имущества, являющего предметом залога, ссылаться на положения ст. 302 ГК РФ, регламентирующей условия истребования имущества и добросовестного приобретателя, по той причине, что он не является приобретателем имущества, а лишь приобретателем права искать удовлетворения из стоимости имущества. А если он будет являться владельцем заложенного имущества, то также не сможет ссылаться на положения ст. 305 ГК РФ, т.к. в этом случае его интересы защищаются не против собственника имущества как такового, а против лиц, незаконным образом лишающих его владения этим имуществом.

Предмет залога может находиться в общей собственности (совместной или долевой). В случае общей совместной собственности любой из собственников вправе совершать сделки по передаче такого имущества в залог, но с согласия всех собственников. Если такое согласие не будет достигнуто, то данная сделка может быть расторгнута по требованию остальных участников совместной собственности, но только в случае, если будет доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать об этом.

Если имущество находится в общей долевой собственности, то процедура передачи его в залог зависит от того, все ли имущество или только его часть передается в залог. В первом случае требуется согласие всех сособственников. Во втором - каждый сособственник может делать со своей долей имущества то, что считает нужным. При этом в случае реализации заложенного имущества сособственники теряют право преимущественной покупки данной доли, т.к. имущество продается с публичных торгов (ст. 250 и 350 ГК РФ).

Наконец, следует иметь в виду, что в ряде случаев правовые акты и учредительные документы юридического лица могут ограничивать его право выступать в качестве залогодателя. Примером этого может служить Указ Президента РФ от 7 октября 1992 г. № 1186, где сказано, что не могут совершать залоговые сделки инвестиционные фонды.

 3. Форма и существенные условия договора о залоге.

Согласно Закону о залоге и Гражданскому кодексу РФ договор о залоге должен быть заключен в письменной форме, причем ст. 339 ГК РФ гласит, что несоблюдение этого правила влечет за собой недействительность сделки.

Как правило, договоры заключаются путем подписания сторонами документа, имеющего название “Договор о залоге”, и в ряде случаев приложения к договору, которое содержит описание заложенного имущества.

Существуют две разновидности письменной формы договора - простая и нотариальная, а кроме этого, иногда требуется еще и государственная регистрация этого договора. В законодательстве указаны случаи, когда требуется, чтобы договор о залоге был нотариально заверен - прежде всего, когда в нотариальной форме заключен основной договор (в чем проявляется акцессорность договора о залоге по отношению к основному обязательству), что, в свою очередь, может быть в двух случаях: когда такая форма сделки предусмотрена законодательством, или когда к соглашению о такой форме сделки пришли стороны. При этом следует заметить, что договор о залоге, совершенный в нотариальной форме, должен быть удостоверен тем же самым органом, который удостоверил основной договор (ст. 10 Закона о залоге). В соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате правом удостоверения договоров о залоге обладают нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, нотариусы, занимающиеся частной практикой, должностные лица консульских учреждений Российской Федерации.

Для оформления договора о залоге у нотариуса требуются следующие документы (для юридического лица):

1. устав юридического лица;

2. доверенность на подписание документов;

3. протокол согласования цены договора о залоге;

4. основной договор, подписанный и заверенный сторонами.

Закон о залоге (ст. 11) содержит норму о необходимости регистрации залога любого имущества, если само это имущество подлежит государственной регистрации. А п.3 ст. 339 ГК РФ и ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. “Об ипотеке (залоге недвижимости)” (далее - Закон об ипотеке) говорят об обязательности государственной регистрации договора ипотеки. Долгое время в российском законодательстве существовал пробел: не был урегулирован порядок регистрации договора залога имущества, когда эта регистрация необходима. Но сейчас появился ряд ведомственный актов, решающих эти вопросы, в частности, приказ МВД РФ от 26 декабря 1994 г. № 430 “Залог транспортных средств”, а также уже упоминавшийся Закон об ипотеке.

Для примера разберем порядок регистрации залога транспортных средств. Она производится в органах ГИБДД по месту регистрации транспортных средств. Для регистрации залога представляются: заявление залогодателя (собственника транспортного средства); документ, удостоверяющий личность гражданина, обратившегося за регистрацией залога; регистрационный документ на транспортное средство; паспорт транспортного средства; договор о залоге; документы, подтверждающие уплату госпошлины; передаваемое в залог транспортное средство. К договору о залоге предъявляются требования, установленные Законом о залоге.

Регистрация залога транспортных средств производится с участием сторон договора о залоге или их законных представителей. Действия регистрирующего органа расписаны в “Инструкции о порядке производства работ по регистрации транспортных средств и регистрации их залога в подразделениях Госавтоинспекции” (приложение 2 к приказу МВД от 26 декабря 1994 г. № 430).

Залогодателю и залогодержателю выдается на срок действия договора свидетельство о регистрации залога транспортного средства. О произведенной регистрации делается запись в реестре регистрации залога транспортных средств.

Снятие с учета заложенного транспортного средства возможно только с письменного согласия залогодержателя, если иное не установлено договором о залоге.

В соответствии с Законом РФ от 09 декабря 1991 г. (в ред. от 21 июля 1998 г.) “О государственной пошлине” за осуществление государственной регистрации договора о залоге взимается государственная пошлина в размере двух минимальных размеров оплаты труда (для граждан) и пяти минимальных размеров оплаты труда (для юридических лиц), а за предоставление выписки из реестра регистрации залога - в размере 50 % минимального размера оплаты труда.

Существенные условия (т.е. такие условие, без достижения согласия по которым договор считается незаключенным) договора о залоге определены в ст. 339 ГК РФ. Существует две группы таких условий: первая определена в законе, во вторую входят те условия, по которым в соответствии с заявлением одной из сторон должно быть достигнуто согласие. В соответствии с ГК РФ существенными условиями считаются: предмет залога и его оценка, существо, размер, срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также указание, у какой из сторон находится заложенное имущество. Последнее условие является аналогичным требованию ст. 10 Закона о залоге об указании вида залога, т.к. в соответствии с ним существует два вида залога: залог с оставлением имущества у залогодателя и заклад. Очевидно, следует также указывать подвид залога (например, ипотека или твердый залог). Обязательность указывания в договоре всех этих условий вытекает из ст. 432, согласно которой договор считается заключенным только тогда, когда сторонами в соответствующей форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, в том числе и тем, которые указаны в законе как существенные или необходимые для данного вида договора.

Под существом требования, обеспеченного залогом понимается существенные условия основного договора, поэтому они подлежат обязательному перечислению в договоре залога вместе с наименованием сторон основного договора, его номера, даты и места заключения.

Состав заложенного имущества (предмет залога) может указываться как в самом тексте договора, так и в приложении к договору о залоге. В этом случае в тексте должно содержаться указание, что заложенным считается имущество, указанное в приложении к договору. В договоре (или приложении) должно быть точное описание, т.е. индивидуальные признаки, позволяющие однозначно выделить его из массы других предметов, предмета залога, либо указаны все нюансы родовых признаков предмета залога (при залоге, например, товаров в обороте). Что касается оценки предмета залога, то речь идет именно о его залоговой оценке, которая, как правило, не соответствует реальной стоимости имущества, служащего залогом.

Следует заметить, что для некоторых видов залога Гражданским кодексом или законом может быть установлен дополнительный перечень существенных условий.

“Из анализа публикуемых в “Коммерсантъ-Дэйли” еженедельных обзоров арбитражной практики за последние три года (1994-1997 гг. - Примечание Е.А.) можно сделать вывод, что чаще других стороны допускают следующие ошибки: определяя предмет залога, не индивидуализируют и не выделяют его из общей массы имущества заемщика ... ; заключая отдельный договор о залоге, не указывают в нем, какое точно обязательство он обеспечивает, какова сумма кредита, и некоторые другие необходимые условия кредитного договора”⁰.

 4. Прекращение залога.

В соответствии со ст. 352 ГК, залог прекращается:

1. с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2. по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и сохранности заложенного имущества;

3. в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом на замену и восстановление предмета залога;

4. в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной.

Кроме этих оснований, залог может быть прекращен по основаниям, общим для любых обязательств (гл. 26 ГК РФ), и по основаниям, установленным в ст. 354 и 356 ГК РФ.

Залог, как известно, является акцессорным обязательством, а потому, естественно, что он прекращается автоматически, если прекращается основное обязательство, независимо от того, почему он прекращается.

Другие основания прекращения залога предполагают наличие определенных нарушений. Эти нарушения могут относиться либо к обеспечению условий хранений и содержания имущества, либо к результатам несоблюдения обязанностей субъекта, обязанного совершать определенные действия.

В одних случаях прекращение залога влечет возникновение права собственности на заложенное имущество у залогодержателя, в других у залогодателя возникают убытки, которые либо удовлетворяются за счет залогодателя по основному обязательству, либо списываются. Если имущество было застраховано, залогодержатель имеет право удовлетворить свои требования за счет страхового возмещения.

По общему правилу прекращение залога не подлежит регистрации и считается таковым с момента возникновения соответствующих оснований. Но в случае прекращения ипотеки оно регистрируется в том же органе, где был зарегистрирован залог.

Если прекращается договор заклада, то залогодателю должен быть возвращен предмет залога, причем имущество должно соответствовать тому состоянию, количеству и качеству, с учетом норм амортизации, в котором оно передавалось. Если же залогодержатель допустил ухудшения имущества, наступает его ответственность, которая исключается только непреодолимой силой.

Глава 3.
Виды залога.

 1. Залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя.

Когда залоговое право только начинало широко применяться в экономическом обороте, основным видом залога был заклад. Но сейчас, с развитием этого института, предмет залога все чаще остается у залогодателя. Частично это следствие того, что залоговое правоотношение сейчас постепенно удаляется от своей вещной сущности, приближаясь к обязательственному праву. А частично - потому, что существует имущество, которое просто не может быть передано залогодержателю, прежде всего имущество, на которое может быть установлена ипотека, а также товары в обороте.

1. Ипотека.

Федеральный закон РФ от 16 июля 1998 г. “Об ипотеке (залоге недвижимости) указывает, что к залогу недвижимого имущества применяются общие правила о залоге, если Гражданским кодексом РФ или данным законом не установлено иное. Поэтому мы остановимся только на отдельных особенностях договора ипотеки.

Следует упомянуть о том, что ранее Закон о залоге называл ипотекой не всякий залог недвижимого имущества, что, естественно, было неправильным с точки зрения и теории, и истории, и практики. Но теперь Гражданский кодекс и ст. 5 Закона об ипотеке определяют, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе:

1. земельные участки, за исключением земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств;

2. предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3. жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4. дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5. воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Закон следует принципу “земля следует судьбе расположенного на ней строения”. В силу этого ипотека здания или сооружения возможна только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающего передаваемый в залог объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или соответствующей его части. Но при этом возможен залог земельного участка без одновременного залога расположенных на нем объектов (ст. 64 Закона об ипотеке). При этом при обращении взыскания на земельный участок залогодатель сохраняет право на это здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - судом. Правда, это положение представляется не совсем понятным. “Ведь собственность на заложенный земельный участок при обращении взыскания на него переходит не к залогодержателю, а к приобретателю участка в результате его реализации (продажи). ... Поэтому логичнее было бы предусмотреть заключение соглашения об определении объема указанного сервитута с приобретателем заложенного земельного участка”⁰.

Законодательство устанавливает дополнительные условия для возникновения ипотеки, в частности, в отношении формы данного договора. Договор об ипотеке должен быть обязательно нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Впервые в законодательстве предусмотрены нормы, касающиеся государственной регистрации договора ипотеки (Глава IV Закона об ипотеке).

Согласно положениям этой главы для государственной регистрации ипотеки в государственный орган, занимающийся регистрацией прав на недвижимое имущество, необходимо предоставить следующие документы:

1. заявление залогодателя;

2. нотариально удостоверенный договор об ипотеке и его копия;

3. документы, названные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

4. квитанция об уплате государственной пошлины;

5. основной договор, подписанный и заверенный сторонами.

Кроме того, если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, предоставляются также закладная с приложениями. Государственный орган обязан зарегистрировать договор в течение месяца со дня поступления необходимых документов. Регистрация осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Регистрационная надпись должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства, а также, в случае удостоверения договора закладной, указания и об этом. Ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации. Регистрационная запись погашается на основании законного владельца закладной, совместного заявления залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. Государственная регистрация ипотеки носит публичный характер.

Закон не устанавливает оснований для отказа в государственной регистрации договора об ипотеке, дав общую формулировку, что это возможно “в случаях, предусмотренных федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”. Кроме этого, он говорит, что регистрация может быть отложена не более чем на месяц, в случае непредставления какого-либо документа, необходимого для ее совершения, либо несоответствия договора, закладной или приложенных к ним документов требованиям законодательства, либо необходимости проверки подлинности предоставленных документов. При этом государственный орган, осуществляющий регистрацию, запрашивает необходимые документы или требует устранения несоответствии, а при невыполнении этих условий отказывает в регистрации договора об ипотеке. Отказ в регистрации должен быть мотивированным.

Государственная регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, содержащей полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована, заверенной подписью должностного лица и скрепленной печатью органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки.

Закон устанавливает также гражданскую ответственность органа, регистрирующего ипотеку, в случае его незаконных действий (бездействия) (ст. 28 Закона об ипотеке).

Следует заметить, что законодатель очень подробно регламентирует институт закладной. Закладная, в соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке, закладная - это именная ценная бумага, удостоверяющая право законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства, а также его право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом закладной являются предприятие как имущественный комплекс, земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Закона об ипотеке, леса, а также права аренды вышеперечисленного имущества, а также, если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В Законе об ипотеке также указаны все обязательные условия, которые должны содержаться в закладной, без указания каких-либо из которых документ не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Однако эти условия могут быть дополнены какими-либо другими по соглашению сторон. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после этой регистрации. Передача прав и залог закладной осуществляется в порядке, регламентированном ст. 48 и 49 Закона об ипотеке.

В законе об ипотеке предусматриваются особенности ипотеки отдельных видом недвижимого имущества, в частности, земельных участков, предприятий, зданий и сооружений, а также жилых домов и квартир.

При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. При этом ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию, и подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке (если же договором предусмотрено иное, то право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя все равно по истечении года с момент заключения договора об ипотеке). Поскольку залогодатель наделен широким спектром прав касательно пользования и распоряжения данным видом заложенного имущества, залогодержателю предоставлено право осуществлять ипотечный контроль.

Что касается ипотеки жилых домов и квартир, то здесь можно отметить ряд основных положений.

Во-первых, правила об ипотеке данного вида недвижимого имущества применяются только для предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, принадлежащих на праве собственности гражданам и юридическим лицам.

Во-вторых, договор об ипотеке жилого дома или квартиры, не может быть заключен через представителя, за исключением случаев опеки и попечительства.

И наконец, в-третьих, необходимо отметить, что законодатель специально предусмотрел в законе норму, обеспечивающую защиту конституционных прав граждан на жилье (ст. 78 Закона об ипотеке).

В заключение описания особенностей договора об ипотеке следует, наверно, упомянуть, что “по своему экономическому содержанию ипотека выполняет следующие функции: механизма создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства; дополнительного инструмента для обеспечения оборота и перераспределения имущества в случае, когда применение других механизмов оборота ... юридически невозможно или экономически нецелесообразно; создания многопорядкового мультиплицируемого фиктивного капитала на основе закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также инструментов вторичного рынка ипотечных кредитов”⁰.

2. Залог товаров в обороте.

Согласно ст. 357 ГК РФ, “залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге”. Следует отметить тот факт, что, если Закон о залоге еще разделял понятия “залога товаров в обороте” и “залога товаров в переработке”, то ГК уже этого не делает. Традиционно же в отраслевой цивилистике это имело принципиальное значение. В Гражданском кодексе 1922 г. залог товаров в переработке носил более вещный характер, чем залог товаров в обороте, т.к. выработанные из заложенного товара изделия считались заложенным имуществом, если иное не предусматривалось вещным правом. Залог же товаров в обороте считался обязательственным правом.

Вследствие того, что залог товаров в обороте в большой степени носит обязательственный характер, законодательством возложена на залогодателя обязанность регистрировать не только факт залога в своей книге записи залогов, но и все хозяйственные операции, совершаемые по поводу заложенного имущества и влекущие его количественные и качественные изменения. При этом, очевидно, предусматривается и право залогодержателя проводить так называемый “залоговый контроль”, то есть знакомиться с этими записями.

В чем же заключается специфика залога товаров в обороте?

Во-первых, залогодатель имеет право изменять, в рамках договора, состав и натуральную форму заложенного имущества, т.е., строго говоря, предметом залога в данном случае является не столько само имущество, сколько его стоимость, которая к тому же может изменяться пропорционально изменению стоимости исполненного основного обязательства.

Во-вторых, заложенное таким образом имущество не обладает очень важным для залога вообще правом - “правом следования”. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента приобретения права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления на них приобретателем.

В-третьих, приобретенные залогодателем товары, отвечающие условиям, перечисленным в договоре о залоге, становятся предметом залога в момент приобретения их залогодателем в собственность или хозяйственное ведение без заключения какого-либо дополнительного специального договора.

Следует упомянуть об одной небольшой проблеме в связи с такими особенностями договора о залоге товаров в обороте. Дело в том, что в Гражданском кодексе указано право залогодержателя в случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте приостановить операции с ними путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей (т.е. фактически сделать залог “твердым”) (п. 4 ст. 357 ГК РФ). Но что делать залогодержателю, если залогодатель реализовал партию товаров, которая по договору является предметом залога и не торопится приобрести новую? В этом случае залогодержателю предоставляется только возможность, согласно общим нормам о залоге, требовать досрочного исполнения обязательства. Возникает следующий “порочный круг”: залог, служащий способом обеспечения исполнения обязательства, в свою очередь, обеспечивается только исполнением основного обязательства. Т.е. можно говорить о том, что законодатель не может достаточным образом защитить права залогодержателя при использовании данного вида залога.

Законодатель предусматривает некоторые специфические черты договора о залоге товаров в обороте. Согласно ст. 47 Закона о залоге указываются следующие существенные условия договора о залоге данного вида:

1. вид заложенного имущества, иные его родовые признаки;

2. общая стоимость предмета залога;

3. место, в котором находится предмет залога;

4. виды товаров, на которые предмет залога может быть заменен.

В связи с последним пунктом возникает следующий вопрос: может ли предмет залога товаров в обороте быть заменен на какую-либо индивидуально-определенную вещь? Наверное, следует ответить на него утвердительно, конечно, при условии того, что такая возможность предусмотрена в договоре.

Таким образом, можно сказать, что залог товаров в обороте обладает рядом плюсов, но, естественно, и рядом минусов. Основное его достоинство в том, что данный вид залога позволяет залогодателю без каких-либо существенных изменений продолжать осуществлять предпринимательскую деятельность, и, следовательно, повышают возможность исполнения основного обязательства. Но с другой стороны, данный вид залога носит скорее обязательственный, чем вещный характер, что приближает его к способам обеспечения исполнения обязательства, существенным условием использования которых должно быть личное доверие кредитора к должнику, таким как поручительство.

 2. Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю.

В Законе о залоге залог с передачей заложенного имущества залогодержателю именовался закладом. В Гражданском кодексе этот термин не используется, что не мешает, впрочем, и дальше пользоваться этим традиционно сложившимся термином.

Закон о залоге предполагает две разновидности заклада - собственно заклад и твердый залог. Последний предусматривает не фактическую передачу заложенного имущества залогодержателю, но оставление его у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. В случае же передачи в залог индивидуально-определенной вещи на нее могут накладывается знаки, свидетельствующие о закладе. В случае твердого залога предмет залога остается у залогодателя, но при этом он не вправе пользоваться им, хотя и сохраняет фактический контроль над ней. В этом случае не совсем понятно, почему твердый залог является разновидностью заклада, а не залога с оставлением имущества у залогодателя? Наверное, поэтому Гражданский кодекс не столь категоричен в отношении данного разновидности залога, не говоря прямо о его принадлежности к какому-либо основному виду. При этом надо заметить, что заклад и твердый залог обладают следующими сходными качествами, позволяющими определить их в один вид: в случае использования любой из этих разновидностей залога, во-первых, имущество, составляющее предмет залога, реально может быть передано залогодержателю, а во-вторых, после заключения договора залога залогодатель лишается возможности использования этого имущества. Поэтому, наверное, можно считать термин “залог с передачей заложенного имущества залогодержателю” не совсем верным (по крайней мере, для твердого залога) и использовать термин “залог с лишением залогодателя права пользования заложенным имуществом”.

При твердом залоге имущество остается у залогодателя, потому все заботы о его сохранности возлагаются на него. Но при закладе происходит физическая передача вещи залогодержателю, а потому законодатель устанавливает дополнительные обязанности для залогодержателя, а именно: страховать заложенное имущество за свой счет от рисков утраты и повреждения (если договором не предусмотрено иное) в полной его стоимости, а если полная стоимость значительно превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования; принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества (какие именно меры, законом не устанавливается, следовательно, это необходимо уточнить в договоре). При невыполнении закладодержателем данных требований залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога, соблюдая при этом требования ГК.

Может показаться, что данное право залогодателя может ухудшить положение залогодержателя. Но нельзя отрицать справедливость обязанности залогодержателя заботиться о сохранности имущества, если оно оказалось в его владении, а следовательно, возможности применения санкций в случае ее неисполнения. Кроме того, акцессорность договора залога выражается в том, что существование залога зависит от судьбы обеспечиваемого им обязательства, а не наоборот, иначе существовало бы только одно основание прекращения договора залога - исполнение основного обязательства. Но “в то же время очень полезным представляется предложение о закреплении права залогодателя в случае, если залогодержатель не выполняет своих обязанностей по хранению предмета заклада, требовать передачи вещи на хранение третьему лицу”⁰.

После исполнения обеспеченного закладом обязательства (или прекращения залога по требованию залогодателя вследствие неисполнения закладодержателем возложенных на него п. 1 ст. 343 ГК РФ обязанностей) залогодержатель обязан немедленно возвратить предмет заклада залогодателю.

При наличии специального указания в договоре закладодержатель имеет право пользоваться предметом заклада, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. При этом в договоре может быть также указана обязанность закладодержателя направлять полученные доходы и плоды на погашение основного обязательства или в интересах залогодателя.

Естественно, что предметом заклада может быть не всякое имущество. Существуют как физические препятствия: отсутствие у залогодержателя возможностей для должного хранения вещи, например, - так и юридические: так, рядом документов Госкомимущества РФ установлено, что государственное имущество не может быть передано в заклад.

Хотелось бы поподробнее коснуться некоторых разновидностей заклада.

1. Залог ценных бумаг.

“Ценные бумаги часто характеризуются как один из оптимальных” предметов заклада. Они достаточно ликвидны, не требуют больших складских помещений для хранения, могут находиться в сейфах банка-залогодержателя либо на хранении третьего лица - в депозите нотариальной конторы”⁰.

Гражданский кодекс определяет ценную бумагу как документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении (ст. 142 ГК).

Гражданский кодекс содержит формулировку: “залог имущественного права, удостоверенного ценной бумагой”. Действительно, залоговую ценность имеет право, удостоверенное ценной бумагой. Но обычно передача в залог удостоверенного ценной бумагой права невозможна без передачи самой ценной бумаги, да и ст. 128 ГК определяет, что ценная бумага является разновидностью вещи, следовательно, обычно залог ценных бумаг является все-таки залогом вещей, а не имущественных прав.

Но следует заметить, что существует и такое понятие, как “бездокументарная ценная бумага”. В частности, такой разновидности ценных бумаг относятся акции, выпущенные в бездокументарной форме. Федеральный закон от 22 апреля 1996 года “О рынке ценных бумаг” под бездокументарной формой эмиссионной ценной бумагой подразумевает форму, при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг либо на основании записи по счету ДЕПО при депонировании. Как уже понятно из названия, при этой разновидности ценных бумаг не существует документа, удостоверяющего права. Поэтому в данном случае уместнее говорить о залоге права, удостоверенного ценной бумагой, т.к. единственный документ, удостоверяющий данное право, в соответствии с Законом “О рынке ценных бумаг”, - решение о выпуске ценных бумаг - с точки зрения ГК сам ценной бумагой не является.

В некоторых случаях залог ценной бумаги (например, акции) требует его регистрации в реестре держателей таких ценных бумаг. Так, например, в соответствии с п. 2.3 Положения о реестре акционеров акционерного общества, утвержденного распоряжением Госкомимущества РФ от 18 апреля 1994 г. № 840-р, протоколом Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам при Президенте РФ от 14 апреля 1994 г. № 2, в систему ведения реестра акционеров входят: ведение лицевых счетов зарегистрированных лиц и зарегистрированных залогодержателей; ведение системы учета заявлений (запросов), полученных от зарегистрированных лиц и зарегистрированных залогодержателей; предоставление информации зарегистрированным лицам. Но следует заметить, что в данном случае речь идет не о государственной регистрации залога, а регистрации в реестре акционеров, который ведется держателем реестра.

Следует также упомянуть об особенностях залога такой ценной бумаги, как вексель. Положением о переводном и простом векселе предусмотрен залоговый индоссамент. Б этом говорится в ст. 19 Положения: “если индоссамент содержит оговорку “валюта в обеспечение”, “валюта в залог” или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу лишь в качестве препоручительного залога”.

Следует особо отметить, что залог векселя должен оформляться именно индоссаментом. “В практике иногда встречается оформление залога векселя таким документом, как “договор залога векселя”. С точки зрения вексельного права это полный нонсенс, поскольку все правоотношения по векселю существуют лишь тогда и постольку, поскольку они отмечены в письменной форме на самом векселе”⁰.

Но, поскольку залоговый индоссамент носит лишь препоручительный характер, возникает трудность в возврате вексельных прав предыдущему векселедержателю (залогодателю). Если по исполнении обеспеченного залогом векселя обязательства “залоговый” векселедержатель просто выполнит индоссамент в пользу предшествующего векселедержателя, тот не сможет восстановить весь объем своих прав, поскольку такой индоссамент будет носить также препоручительный характер. Скорее всего, в данном случае следует искать выход в ст. 16 Положения, которая устанавливает, что зачеркнутые индоссаменты считаются ненаписанными, т.е. предшествующий векселедержатель, получая обратно переданный в залог вексель, получает право зачеркнуть залоговый индоссамент.

Следует заметить, что мировая практика идет все-таки по пути использования не залогового индоссамента, а обычного, т.к. передача векселя в залог позволяет усомниться в кредитоспособности залогодателя, а потому снижает оборотоспособность такого векселя.

2. Залог вещей в ломбарде.

Гражданским кодексом (ст. 358) специально предусмотрен залог вещей в ломбарде. Данная разновидность залога характеризуется специфическим набором признаков, относящихся к сторонам залоговой сделки, ее срокам, предмету залога, форме договора.

Залогодержателем при ломбардном залоге может быть только специализированная организация - ломбард - на основании специальной лицензии. Причем деятельность по предоставлению ломбардных кредитов должна быть предпринимательской. В качестве же залогодателя могут выступать только граждане.

Предметом залога также может использоваться не любое имущество. Гражданский кодекс указывает, что имущество должно быть, во-первых, движимым, а во-вторых, предназначенным для личного потребления. Кроме того, стороны не вправе оценить передаваемое в залог имущество по своему усмотрению, т.к. их оценка должна проводиться в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент принятия их в залог. Таким образом, здесь не действует общепринятая практика оценки имущества при залоге ниже его реальной стоимости для того, чтобы уменьшить риск недостаточности средств от реализации предмета залога для покрытия требований залогодержателя. Кроме того, законом на залогодержателя возлагается специфический круг обязанностей. Во-первых, ст. 358 ГК , в дополнение к общим положениям ст. 343 (о том, что залогодержатель в случае заклада обязан страховать переданное в залог имущество), указывается, что ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог. Во-вторых, устанавливается императивное правило, в соответствии с которым ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами. В-третьих, на ломбард возлагается ответственность в случае утраты или повреждения переданных в ломбард в качестве предмета залога вещей, единственным основанием освобождения от которой является утрата или повреждение имущества вследствие непреодолимой силы.

Необычна также форма договора ломбардного залога. Согласно Гражданскому кодексу данный договор оформляется выдачей ломбардом залогового билета.

Существует также особый порядок обращения взыскания на заложенное имущество, заложенного через ломбард. Обращение взыскания производится в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. После этого начинается течение льготного месячного срока, в течение которого должник вправе исполнить обязательство и тем самым прекратить обращение взыскания на предмет залога. Если этого не произошло, то предмет залога реализуется путем продажи с публичных торгов в соответствии со ст. 350 ГК. При этом все требования ломбарда к залогодателю прекращаются, даже в случае недостаточности средств, вырученных от продажи заложенного имущества.

В заключение следует отметить, что условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему законом, ничтожны.

 3. Залог прав.

В Законе о залоге предусмотрена возможность залога не только вещей, но и имущественных прав. То же говорит и ст. 336 Гражданского кодекса, которая устанавливает, что предметом залога могут быть и имущественные права (требования), за исключением прав, уступка которых запрещена законом.

Но в Гражданском кодексе залог прав не получил подробного урегулирования, поэтому основу правовой регламентации залога прав составляет раздел IV Закона о залоге.

Так как в данном случае используется особый предмет залога, залог прав предполагает в ряде случаев специфический объем прав и обязанностей сторон залогового правоотношения.

Одна из особенностей залога прав касается срока действия передаваемого в залог права. В соответствии с п. 2 ст. 54 Закона о залоге право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия (так называемый “пресекательный” срок). И в ст. 34 Закона о залоге, и в ст. 352 ГК РФ истечение срока действия заложенного права указывается как основание прекращения залога.

Залогодателем при залоге права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. При этом может идти речь о залоге прав на свои либо на чужие вещи. При залоге права на чужую вещь требуется согласие собственника этой вещи или лица, которому она принадлежит на праве хозяйственного ведения.

Кроме того, требуется уведомление должника залогодателя о состоявшемся залоге прав. Закон не придает значения мнению по этому поводу должника залогодателя прав (конечно, в том случае, если должник не является собственником вещи).

При залоге прав Закон о залоге определяет следующие обязанности залогодателя (ст. 56):

1. совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;

2. не совершать уступки заложенного права;

3. не совершать действий, влекущих прекращения заложенного права или уменьшение его стоимости;

4. принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

5. сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

В случае нарушения этих обязанностей залогодержатель вправе требовать перевода на себя заложенного права.

В данной работе уже упоминались такие разновидности залога прав как залог прав владельца банковского счета⁰ и залог прав, удостоверенных бездокументарной ценной бумагой⁰. Хотелось бы также рассмотреть отдельные вопросы, возникающие при использовании некоторых других разновидностей залога прав.

1. Залог арендных прав.

Во-первых, право арендатора является правом на чужую вещь, а следовательно, требует не только уведомления и получения согласия лица, которому эта вещь принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения.

Во-вторых, возникает вопрос о том, какие именно последствия влечет за собой неисполнение основного обязательства в случае залога арендных прав. На первый взгляд, все просто: при неисполнении основного обязательства залогодатель выбывает из договора аренды, а его место арендатора занимает залогодержатель. Но ведь в этом случае залогодержатель приобретает не только права, но и обязанности арендатора, в которые может входит, помимо арендной платы, текущий и капитальный ремонт и т.п. С другой стороны очевидно, что “с точки зрения залоговых отношений залог арендных прав имеет смысл прежде всего постольку, поскольку речь идет об использовании именно блага, вытекающего из арендных прав, но не их бремени. В силу этого перевод на залогодержателя заложенного арендного права не следует рассматривать как замещение залогодержателем места арендатора в договоре аренды. Ведь речь идет о залоге арендных прав, а не “места в договоре аренды”, т.е. объектом залога служит здесь не субъект, а содержание арендного правоотношения”⁰. Но это тоже не совсем верно. Ведь по общему правилу, когда не исполнено обеспеченное залогом обязательство, залогодержатель удовлетворяет свои требования из стоимости заложенного имущества, а в данном случае, заложенного права, т.е. залогодержатель вправе требовать лишь реализации этого права с целью возмещения своих требований из полученной в результате денежной суммы.

2. Залог права собственности на квартиру в строящемся доме.

У данной разновидности залога прав существует целый ряд положительных моментов.

Во-первых, при использовании данного залога не возникает проблем, связанных в выселением жильцов, обычно возникающих в случаях, когда передается в залог собственно квартира. Во-вторых, все полученное залогодателем в счет исполнения его должником своего обязательства перед залогодателем как обладателем передаваемого в залог права становится предметом залога⁰.

Но с другой стороны данный залог создает дополнительный риск для залогодержателя, связанный с тем, что дом может быть и не построен.

Следует отметить, что договор залога права собственности на квартиру в строящемся доме требует государственной регистрации.

Глава 4.
Реализация прав залогодержателя.

 1. Обращение взыскания на заложенное имущество.

Обращение взыскания на заложенное имущество является первым этапом реализации права залогодержателя на удовлетворение из стоимости заложенной вещи.

В соответствии со ст. 348 ГК основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнения или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Но если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано. Следует отметить, что в соответствии со ст. 337, залог, по общему правилу, обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию (ранее ст. 23 Закона о залоге не включала неустойку в объем требований залогодержателя).

Ст. 349 ГК РФ допускает два варианта обращения взыскания на заложенное имущество - по решению суда и без обращения в суд.

По общему правилу, обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, но стороны договора вправе договориться об обращении взыскания на заложенную недвижимость без судебного решения. Это возможно в случае заключения сторонами специального соглашения об этом, заключенном сторонами после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, а для договора ипотеки требуется еще и обязательное нотариальное удостоверение.

Единственный случай, когда уже в самом договоре о залоге можно предусмотреть бесспорный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, - это залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. В этом случае в соответствии со ст. 349 ГК РФ взыскание на заложенное имущество может быть обращено в порядке, установленном в договоре о залоге, если законом не предусмотрено иное.

В ряде же случаев взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда:

1. если для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2. предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3. залогодатель отсутствует и установить его местонахождения невозможно (ст. 349 ГК РФ).

Кроме того, Законом об ипотеке предусмотрен ряд специальных случаев, когда обращение взыскания на заложенное по договору ипотеки имущество может производиться только через суд:

1. предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

2. предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

 2. Реализация заложенного имущества.

Непосредственная реализация заложенного имущества является вторым этапом реализации права залогодержателя на удовлетворение из стоимости заложенной вещи.

В ст. 350 ГК РФ устанавливается, что реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. Возникает вопрос, к чему относится оговорка об установленном законом ином порядке - к порядку проведения публичных торгов или к порядку реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание.

Некоторые авторы считают, что данная оговорка относится к порядку проведения публичных торгов⁰. Но если, с одной стороны, реализация имущества с публичных торгов более выгодна для участников залогового правоотношения в некоторых случаях (если предмет залога высоколиквиден), то, с другой стороны, гораздо более часто происходит так, что реализация с публичных торгов только осложняет залоговый оборот (например, при реализации заложенных продуктов питания при залоге товаров в обороте).

Поэтому, исходя из того, что у участников залогового правоотношения должна быть возможность выбора, наверное, следует вышеуказанную оговорку в ст. 350 ГК РФ трактовать как касающуюся порядка реализации заложенного имущества.

Руководствуясь этим, А. А. Вишневский в своей работе производит классификацию видов порядка реализации заложенного имущества в зависимости от вида имущества и его собственника⁰.

1. Продажа с публичных торгов имущества граждан.

Первым этапом реализации является арест строения, который оформляется актом судебного исполнителя. Об аресте судебный исполнитель сообщает в нотариальную контору по месту нахождения строения и залогодержателю (ст. 377 ГПК РСФСР).

Гражданско-процессуальное законодательство предоставляет должнику возможность самостоятельно добровольно реализовать строение до начала публичных торгов. Торги должны быть назначены в срок не ранее 5 дней и не позднее месяца со дня наложения ареста на строение. Если должник добровольно реализует его в указанный срок, то он должен это сделать под контролем судебного исполнителя и по цене не ниже указанной в акте об аресте.

Если такая реализация не произошла, судебный исполнитель оповещает в местной печати о предстоящих торгах не позднее десяти дней до даты торгов, персонально оповещая о торгах залогодержателя.

Лица, желающие принять участие в торгах, вносят судебному исполнителю сумму в размере 10% оценки строения. Впоследствии купившему эта сумма засчитывается в счет покупной цены, а остальным участникам возвращается немедленно по окончании торгов.

Торги начинаются с указанной в акте об аресте оценочной стоимости продаваемого имущества. Оно считается проданным тому лицу, которое предложила на торгах высшую цену. После этого покупатель обязан в течение 5 дней внести полностью сумму, за которую им куплено имущество. При невнесении покупателем всей причитающейся с него суммы в установленный срок сумма, внесенная перед началом торгов, ему не возвращается и поступает в доход государства (ст. 402 ГПК РСФСР).

После уплаты покупателем всей следуемой с него суммы судебный исполнитель передает покупателю копию акта о состоявшихся торгах, который имеет силу правоустанавливающего документа.

Торги могут быть объявлены несостоявшимися, если налицо одно из следующих условий:

1. на торги явилось менее двух покупателей;

2. никто из явившихся не сделал надбавки против первоначальной оценки имущества;

3. покупатель в течение 5 дней не внес полностью сумму, за которую им куплено имущество (ст. 403 ГПК).

В этом случае залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. Если же такое соглашение не достигнуто, судебный исполнитель не ранее чем через десять дней после объявления торгов несостоявшимися назначает вторичные торги. Они объявляются и происходят с соблюдением правил, установленных для первых туров, но начинаются с оценочной или с первой предложенной суммы (ст. 404 ГПК). В случае объявления несостоявшимися вторичных торгов залогодержателю предоставляется право оставить заложенное строение за собой в сумме, не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

Если же залогодержатель не воспользуется данным правом в течение месяца после объявления несостоявшимися вторичных торгов, договор залога прекращается.

Кроме того, состоявшиеся торги могут быть признаны недействительными в течение 3 лет со дня торгов, если они происходили с нарушением установленных правил, если имущество было продано лицу, не имевшему права участвовать в торгах, а также в случае допущения судебным исполнителем, взыскателем или покупателем злоупотреблений.

2. Реализация государственного имущества.

Реализация заложенного государственного имущества производится в порядке, предусмотренном Государственной программой приватизации РФ. Она производится в форме открытого аукциона.

Продавцом выступает соответствующий фонд имущества в зависимости от того, к чьей собственности относится реализуемый объект. В обязанности продавца входит оповещение об аукционе, а также наем аукциониста.

Поскольку обращение взыскания на государственное имущество возможно только по решению суда, то начальная продажная цена реализуемого имущества также определяется судом в соответствии с п. 3 ст. 350 ГК РФ.

Надбавка против начальной продажной цены производится не в форме предложений, поступающих от участников торгов, а в форме объявления новой цены аукционистом в пределах шага аукциона. В процессе торгов аукционист называет цену, а покупатели сигнализируют о готовности купить объект по данной цене поднятием билета. Торги завершаются, когда после троекратного объявления очередной цены ни один из покупателей не поднял билет.

Если после троекратного объявления начальной цены ни один из покупателей не поднял билет, аукцион признается несостоявшимся с последствиями, предусмотренными ст. 350 ГК.

3. Имущество граждан, не относящееся к жилым строениям.

Имущество граждан, не относящееся к жилым строениям (за исключением ценностей) реализуется путем продажи на комиссионных началах через торговые организации. В случае если имущество не реализовано в течение одного месяца со дня передачи торговому предприятию, оно может быть передано залогодержателю. В случае его отказа принять это имущество по требованию залогодержателя, залогодателя или торгового предприятия имущество может быть переоценено. Если его не удалось реализовать в течение 2 месяцев после переоценки, то залогодержателю предоставляется право оставить это имущество за собой. В случае отказа залогодержателя его залоговое право прекращается, непроданное имущество возвращается залогодателю, а залогодержателю передается исполнительный лист.

Список использованной литературы:

Учебники и монографии:

1. Вишневский А. А. Залоговое право. Москва, БЕК, 1995 г.

2. Гражданское право, ч. 1. Санкт-Петербург, 1996 г.

3. Иоффе О. С. Обязательственное право. Москва, 1975 г.

4. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. Ред. О. Н. Садиков. - Москва, 1997 г.

Периодические издания:

1. Булеков М. “О залоге акций, выпущенных в бездокументарной форме”. \\ Финансовая Россия, № 20, май, 1998 г.

2. Витрянский В. В. “Порядок обращения взыскания на заложенное имущество”. \\ Закон, № 5, 1995 г.

3. Захарова Н. “Содержание и форма договора о залоге”. \\ Megapolis-Express, 19 января 1994 г. Стр. 14.

4. Ивченков Д. В. “Залог движимого имущества как объект правового оборота”. \\Налоговый вестник, № 6, 1997 г. Стр. 116-124.

5. Ломакин Д. В. “Спорные вопросы залога ценных бумаг”. \\ Законодательство, № 4, 1998 г.

6. Малашин Е. “Об ипотеке (залоге недвижимости). Комментарий к закону”. \\ Финансовая газета, № 34, 1998 г. Стр. 3.

7. Мохнаткин А. “Псевдозалоговые конструкции в российском праве”. \\ Хозяйство и право, № 4, 1998 г. Стр. 99-104.

8. Павлодский Е. “Залог и ипотека”. \\ Хозяйство и право, № 2, 1997 г.

9. Поповкин Н. А. “Залог. История возникновения и развития залоговых правоотношений”. \\ Юрист, № 3, 1997 г. Стр. 49-50.

10. Пухова Т. “Защита прав добросовестного приобретателя имущества, составляющего предмет залога”. \\ Российская юстиция, № 3, 1998 г.
    Стр. 38-40.

11. Рубанов А. “Залог и банковский счет в договорной практике”. \\ Хозяйство и право, № 9, 1997 г. Стр. 115-121.

12. Смолянников А. “Ипотека: теория сквозь призму законотворчества”. \\ Вопросы экономики, № 7, 1997 г. Стр. 112-123.

13. Чиркова М. “Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита”. \\ Хозяйство и право, № 6, 1998 г. Стр. 34-38.

Законодательные акты:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть 1, введен в действие
   1 января 1995 г.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть 2, введен в действие
   1 марта 1996 г.

3. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР с изменениями и дополнениями на 1 января 1998 г.

4. Закон РФ от 09 декабря 1991 г. “О государственной пошлине” (в ред. от 21 июля 1998 г.).

5. Закон РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге”.

6. Федеральный закон РФ от 22 апреля 1996 г. “О рынке ценных бумаг”.

7. Федеральный закон РФ от 08 января 1998 г. “О несостоятельности (банкротстве).

8. Федеральный закон РФ от 16 июля 1998 г. “Об ипотеке (залоге недвижимости).

9. Приказ МВД РФ от 26 декабря 1994 г. № 430 “Залог транспортных средств”.

10. Приказ ГТК РФ от 22 февраля 1994 г. № 71 “Об использовании залога таможенными органами”.

11. Письмо Госкомимущества РФ от 2 сентября 1992 г. № ДВ-17/5851 “О согласовании залога (заклада) государственного имущества”.

12. Распоряжение Госкомимущества РФ от 21 апреля 1994 г. № 890-р “Об утверждении временного положения о согласовании залоговых сделок”.