Состязательность сторон в уголовном процессе

Содержание.

	Введение	2
§1.	Реализация принципов состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе России.	5
§2.	Состязательность и доказывание в уголовном процессе.	15
§3.	Состязательность в уголовном процессе и пределы судебного разбирательства.	21
	Заключение.	28
	Список использованной литературы.	29

Введение

Конституция Российской Федерации закрепила, что одним из конституционных принципов правосудия является состязательность и равноправие сторон (ч. 3 ст. 123). Статья 15 УПК РФ определила, что состязательность провозглашается основой уголовного судопроизводства России. Исходя из этого под термином "уголовное судопроизводство" (согласно п. 56 ст. 5 УПК РФ) понимается досудебное и судебное производство по уголовному делу.

Осуществление принципа состязательности означает такое построение уголовного судопроизводства, когда функции обвинения и защиты разграничены между собой, отделены от судебной деятельности и выполняются сторонами, использующими равные процессуальные права для отстаивания своих интересов. Соединение процессуальных функций в одном органе или должностном лице несовместимо с законом логики и психологии. Запрет этого нарушения прежде всего относится к суду, так как отступление от этого основного положения принципа состязательности ставит под угрозу само осуществление правосудия. Однако, как говорится, "гладко было на бумаге...". Что же происходит на деле?

Принятие в 1991 г. Концепции судебной реформы в Российской Федерации ознаменовало новый, демократический этап развития, точнее, преобразования правосудия в нашей стране, путем отказа от его репрессивного характера, провозглашения в качестве цели судопроизводства охраны прав, свобод и законных интересов участников процесса, а также путем утверждения судебной власти - независимого суда, лишенного обвинительной функции и призванного беспристрастно разрешать социальные конфликты в сфере права⁰

Закономерным шагом в этом процессе стало принятие в 2001 году Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, расширяющего диспозитивность и закрепляющего состязательное построение судопроизводства как противоборства обвинения и защиты.

Наиболее полное выражение принцип состязательности находит в регулировании порядка предварительного слушания при подготовке к судебному заседанию, общих условий судебного разбирательства, различных этапов судебного разбирательства.

Гарантией реализации принципа состязательности является установление обязательности участия обвинителя и защитника в судебном разбирательстве. Правовое регулирование реализации в уголовном процессе принципа состязательности означает, в сущности, определение порядка взаимоотношений сторон в уголовном судопроизводстве⁰.

Однако из общего контекста ст. 15 УПК РФ следует все же, что "суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления представленных им прав". На практике это означает, что стороны вместо того, чтобы представлять суду доказательства, зачастую перекладывают эту свою обязанность на суд. Они заявляют ходатайства о вызове свидетелей, истребовании документов и т.д. После чего суд должен направлять повестки и соответствующие запросы, в случае неявки свидетелей и неисполнении запросов выносить постановление об их принудительном приводе и контролировать исполнение этого постановления, повторно направлять запросы. В результате получается, что, заявив ходатайство, прокурор или адвокат спокойно ждут, когда суд добьется их выполнения. В лучшем случае прокурор может посодействовать тому, что органы милиции, на которые возложена обязанность по исполнению принудительных приводов, предоставят рапорты своих сотрудников о том, что доставить указанных в постановлении лиц на судебное заседание невозможно из-за их отсутствия по указанному судом адресу. Думаю, ни для кого не секрет, что такие рапорты нередко пишутся, не выходя из кабинета. Однако суд вынужден принимать их и, признавая причину неявки свидетеля уважительной, оглашать показания, данные им в ходе досудебного следствия, и в приговоре ссылаться на них как на доказательство. О какой объективности и непредвзятости в такой ситуации может идти речь, если суд, по сути, занимается сбором доказательств?

Это не должно быть заботой суда. Такое положение вещей можно изменить, только исключив из закона указание на обязанность суда каким-либо образом содействовать сторонам в представлении доказательств. Обвинение и защита обязаны приходить в суд со свидетелями, письменными и другими доказательствами. И непредставление их должно быть основанием для постановления оправдательного приговора из-за недоказанности вины подсудимого, а при недостаточности оправдывающих доказательств - для оставления без внимания доводов защиты.

Состязательность сторон предполагает, что на предварительном расследовании имеет место разделение процессуальных функций, осуществления судебного контроля, но отсутствует такой существенный признак состязательности, как равноправие сторон при реализации своих функций, которыми они наделены в суде (ч. 4 ст. 15). В настоящее время не реализованный на досудебных стадиях уголовного судопроизводства принцип состязательности остается правовой идеей, хотя и закрепленной нормативно, но не обеспеченной функционально.

По мнению И.А. Пикалова, отсутствие состязательности на стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования предоставляет стороне обвинения достаточно большие возможности для проведения предварительного расследования с обвинительным уклоном, выраженность которого зависит полностью от субъекта, производящего расследование по конкретному уголовному делу, то есть дознавателя, следователя или прокурора. Единственным противовесом этому всегда была и остается сторона защиты. В настоящее время реально противостоять обвинительному уклону защитник имеет возможность лишь в стадии судебного разбирательства. На стадии предварительного расследования права защитника остались фактически прежними, и реально он может лишь оказывать консультативную юридическую помощь своему подзащитному, а также заявлять ходатайства и обжаловать действия и решения должностных лиц, производящих расследование по уголовному делу, то есть его роль достаточно пассивная⁰.

Анализируя сказанное, отметим, что наряду с официальным предварительным расследованием необходимо проводить параллельное адвокатское расследование с предоставлением обвиняемому, адвокату-защитнику, а также потерпевшему и его представителю права самостоятельно собирать, проверять и оценивать доказательства. Но в таком случае это главным образом изменит структуру нашего уголовного судопроизводства, построив предварительное расследование на основе полной реализации принципа состязательности, при котором доказательства вины собирает и представляет орган расследования, а доказательства невиновности защитник.

Данная идея расширения состязательного начала на досудебном производстве недопустима. В таком случае пришлось бы уподобиться процессу англосаксонского типа, где стороны представляют доказательства не органам расследования, а непосредственно в суд. Российское предварительное расследование - это жестко регламентированная законом деятельность, призванная при определенном участии стороны защиты формировать доказательственную базу для последующих стадий. И лишь А.С. Александров считает, что "деятельность по собиранию доказательств не должна носить процессуального характера. Судопроизводство начинается с момента предъявления уголовного иска - предания суду" . Из сказанного следует, что автор готов к упразднению процессуального регламентированного предварительного расследования и к полному переходу на англосаксонскую модель уголовного процесса.

§1. Реализация принципов состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе России.

В настоящее время не вызывает сомнения тот факт, что уголовный процесс, являясь изначально отраслью сугубо публичной, государственной, все больше приобретает элементы частного характера, когда субъекты процесса, которые не являются представителями власти (дознаватель, следователь, прокурор) и действуют от собственного имени в полном смысле этого слова (подозреваемый, обвиняемый, защитник) наделяются рядом существенных процессуальных правомочий и начинают играть более активную, деятельную роль в судопроизводстве по уголовным делам. Подобная тенденция характерна для уголовного процесса во всем мире, в том числе и в России.

Традиционно в уголовном процессе присутствуют две противоборствующие, противостоящие процессуальные силы: сторона обвинения (в лице государства, представляемого дознавателем, следователем, прокурором) и сторона защиты (представляемой подозреваемым, обвиняемым, защитником).

Вследствие того, что стороны имеют прямо противоположные интересы, состояние их взаимоотношений нельзя охарактеризовать иначе, как борьба. Вполне уместно и применение термина "конкуренция", поскольку стороны конкурируют между собой перед лицом субъекта уголовного процесса, которому законом вверено право определить, кто из конкурентов прав, а кто нет, т.е. суда.

Между тем как любая борьба, так и любая конкуренция, могут происходить при наличии правил, их регламентирующих, как в равных условиях, при наличии равного количества и качества предоставленных сторонам "противоборства" правомочий, так и в условиях неравных, когда одна из сторон имеет ряд тех или иных преимуществ.

Исходя из таких соображений, необходимо поставить вопрос о характере данного "противоборства" между сторонами обвинения и защиты в современном российском уголовном процессе.

Для этого обратимся к Основному Закону государства - Конституции РФ, поскольку в ней закреплены основные положения всех отраслей законодательства, в том числе и уголовного процесса. Статьей 123 Конституции РФ, регулирующей характер отправления правосудия в нашей стране, установлено: "Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон".

В этой связи представляется необходимым детально проанализировать данное положение закона в уголовно-процессуальном преломлении.

О каком судопроизводстве идет речь в названной статье Конституции РФ? Ведь стороны, процессуальные оппоненты присутствуют и в гражданском процессе, и в арбитражном, причем там они выглядят более определенными, традиционными. Часть 2 ст. 118 Конституции РФ указывает на виды судопроизводства: конституционное, гражданское, административное и уголовное. Таким образом, очевидно, что, применяя общий термин "судопроизводство", ст. 123 Конституции РФ распространяет правило о состязательности и равноправии и на уголовное судопроизводство. Подтверждение этому мы находим непосредственно в УПК РФ.

В частности, ч. 1 ст. 15 УПК РФ, расположенная в его главе 2, посвященной принципам уголовного процесса, содержит следующее указание: "Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон".

Сразу в глаза бросается единственное, но весьма существенное расхождение, различие, из-за которого между учеными до сего дня не утихают достаточно серьезные споры. Фраза, содержащаяся в ч. 1 ст. 15 УПК РФ, отличается от конституционной формулировки отсутствием в ней упоминания о равноправии сторон.

Теперь обратимся к самому термину "судопроизводство", чтобы понять, что он в себя включает. Между тем легальной дефиниции мы обнаружить не сможем. Исходя из названного положения ч. 2 ст. 118 Конституции РФ, судопроизводство является формой осуществления судебной власти. Но для российского уголовного процесса характерны ярко выраженные досудебная и судебная стадии. Распространяется ли в таком случае термин "судопроизводство" на досудебную стадию: возбуждение уголовного дела и предварительное расследование?

УПК РФ в ст. 1 уже использует данный термин как нечто данное и априори понятное, не приводя его определения. Статья 5 УПК РФ, в которой даются основные понятия, используемые в Кодексе, также не раскрывает содержания понятия судопроизводства. Исходя же из структуры и названия отдельных глав и разделов УПК РФ, становится понятным, что под судопроизводством законодателем понимается все производство по уголовному делу, начиная от его возбуждения и кончая стадиями пересмотра судебных решений в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам.

Обратившись к доктрине, мы также увидим единодушие в понимании судопроизводства как понятия, распространяющегося как на судебную, так и на досудебную стадию российского уголовного процесса. По этому же пути идут и правоприменители.

Таким образом, можно констатировать, что и Конституция РФ, и УПК РФ формально распространяют принцип состязательности на обе названные стадии уголовного процесса.

Иначе дело обстоит с принципом равноправия. Как отмечалось выше, ч. 1 ст. 15 УПК РФ не содержит указания на него. Однако, обратившись к ч. 4 данной статьи, мы увидим, что законодатель посчитал необходимым придать статус равноправных субъектов представителям сторон обвинения и защиты лишь в их деятельности "перед судом". Таким образом, если в период взаимодействия сторон суд отсутствует, что имеет место быть на предварительном расследовании, равноправия попросту нет.

Складывается странная картина: как только стороны предстают перед судом, они провозглашаются равноправными, а когда судья их не наблюдает, то сторона обвинения в лице следователя, дознавателя ни о каких равных правах стороны защиты и слышать не хочет.

Таким образом, мы можем заключить, что уголовно-процессуальный принцип состязательности и равноправия сторон, содержащийся в действующем УПК РФ, составляет лишь три четверти от предусмотренного Конституцией РФ.

Кроме того, нельзя упускать из виду важную деталь: название ст. 15 УПК РФ дословно звучит как "Состязательность сторон", а не "Состязательность и равноправие сторон".

Перед тем, как приступить к детализации моментов воплощения данного принципа в уголовно-процессуальном законодательстве, попробуем разобраться в понятиях терминов "состязательность" и "равноправие". Различаются они или тождественны?

Так, в Словаре русского языка С.И. Ожегов определяет глагол "состязаться" как "стремиться превзойти кого-нибудь в чем-либо". При описании же производного от этого глагола прилагательного "состязательный" автор приводит в качестве примера "состязательный судебный процесс", определяя его как процесс, "при котором обе стороны имеют равные активные процессуальные права при исключительных полномочиях суда".

"Равноправие" же С.И. Ожегов понимает как "равное положение, равенство", а прилагательное "равноправный" - "обладающий одинаковыми с кем-то правами"⁰.

Таким образом, уже возникает некое двоякое понимание понятия состязательности: 1) либо это простое стремление превзойти другую сторону в процессуальном поединке; 2) либо такое положение, при котором у сторон одинаковые процессуальные права. Если верно второе положение, то состязательность и равноправие по своей сути тождественны.

Для примера обратимся к некоторым определениям, даваемым состязательности учеными-теоретиками и практиками в научных трудах и публикациях.

Так, еще в 60-е годы XX в. М.С. Строгович определял состязательность как "такое построение судебного разбирательства, при котором обвинение отделено от суда, обвинение и защита осуществляются равноправными сторонами, а функция суда состоит в разрешении дела. При этом весь процесс выглядит как полемика сторон, защищающих свои законные интересы"⁰.

Л.Ф. Шумилова, указывая на понятие процессуальной состязательности в целом, определяет ее как "конкуренцию участвующих в деле лиц, когда самостоятельные действия одних участвующих в деле лиц эффективно ограничивают возможность других односторонне воздействовать на исход судебного разбирательства при наличии активной роли суда, наделенного функциями правосудия по руководству и управлению процессом"⁰.

Интересно, что подавляющее число авторов уклоняются от дачи прямого четкого определения состязательности, раскрывая, по сути, лишь составляющие ее элементы.

И.Л. Петрухин указывает следующее: "Состязательность - форма организации судопроизводства, для которой характерны: строгое расчленение функций обвинения, защиты и разрешения дела соответственно между прокурором (частным обвинителем, потерпевшим), обвиняемым (защитником) и судом (судьей); процессуальное равноправие сторон обвинения и защиты; разбирательство дела путем полемики сторон перед независимым и беспристрастным судом" ⁰.

По мнению авторов Комментария к УПК РФ под ред. Д.Н. Козака, принцип состязательности означает прежде всего: 1) разграничение функций обвинения (уголовного преследования) и защиты и возложение этих функций на стороны обвинения и защиты соответственно; 2) отделение функции разрешения дела (правосудия) от функций обвинения и защиты; 3) процессуальное равноправие сторон ⁰.

При таких трактовках несложно заметить, что принцип состязательности сторон структурно включает в себя принцип равноправия сторон уголовного процесса, причем о равенстве только на судебной стадии речи напрямую не ведется.

Прямо на такое поглощение одного принципа другим указывает Л.Ф. Шумилова: "Состязание в процессе возможно между равными сторонами. В этом смысле принцип процессуального равноправия сторон является необходимой предпосылкой принципа состязательности. Действительно, они взаимообусловлены и взаимосвязаны настолько тесно, что во многих источниках приводятся не иначе как в совокупности"⁰.

Следует согласиться с автором, что такое положение вещей не совсем оправданно, поскольку каждый из указанных принципов (состязательность и равноправие) имеет свое определенное содержание. Так, Европейский суд по правам человека рассматривает равенство сторон как самостоятельный принцип и определяет его как часть права Европейского сообщества. Для сравнения можно отметить, что в действующем АПК РФ принцип состязательности (ст. 9) и принцип равноправия сторон (ст. 8) разделены.

Однако мы не можем согласиться с мнением, что состязательность возможна только при процессуальном равноправии сторон. Ведь Л.Ф. Шумилова указывает на четкую необходимость разделения этих принципов. Взаимосвязь, безусловно, имеется между всеми принципами, но уместно ли говорить о явной обусловливаемости одного принципа другим? Представляется, что состязательность возможна и при отсутствии принципа равноправия либо его ущербности. Другой вопрос: какая это будет состязательность? При отсутствии равноправия сторон состязательность будет ущербной, далекой от идеала. В качестве иллюстрации можно представить ситуацию, когда между собой соревнуются два бегуна, стартующие, однако, с разных мест, причем на беговой дорожке одного из них имеются барьеры либо мусор, накиданный с трибун, тогда как дорожка другого чиста. Здесь представляется необходимым различать понятия идеального бытия предмета (явления) и возможности его реального бытия.

Анализ современных публикаций, касающихся вопроса состязательности российского уголовного процесса, а также смежных тем (поиск истины в доказывании, полномочия защитника), показывает, что авторами затрагиваются два основных вопроса: 1) участие защитника в доказывании - на стадии предварительного расследования; 2) степень участия (активности) суда в доказывании - на стадии судебного производства. В этой связи представляется необходимым кратко проанализировать названные вопросы.

Досудебная стадия. Большинство авторов сходятся во мнении, что принцип состязательности не присущ современному досудебному уголовному процессу, он по-прежнему остается розыскным.

Во многом это объясняется тем, что защитник подозреваемого, обвиняемого даже в свете тех новшеств, которые привнес законодатель во вступивший в силу с 1 июля 2002 г. УПК РФ, не может на равных процессуально соперничать со следователем (дознавателем), который держит все нити ведения расследования и обычно не проявляет особого желания взаимодействовать с противной стороной.

Представляется, что говорить о состязательности, а точнее, о ее отсутствии в таком ракурсе не совсем верно в свете вышеизложенных доводов. Безусловно, вопрос доказывания и участия в нем обеих сторон является важнейшим, а возможно, и единственным при обсуждении принципов состязательности и равноправия.

Однако вряд ли будет оправданным говорить о равных правах на участие в доказывании сторон в свете принципа состязательности. В данном случае речь идет исключительно о принципе равноправия. Ведь многие ученые, а особенно имеющие дело с практикой, констатируют, что, по сути, в настоящее время защитник имеет гораздо меньше прав при доказывании, чем его оппонент - следователь (дознаватель).

Не вдаваясь в подробности, отметим, что камнем преткновения становятся положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ (тесно связанные с ней положения п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") и ст. 159 УПК РФ.

В части 3 ст. 86 УПК РФ законодатель, вероятно, находясь под влиянием внедрения рассматриваемых в настоящей статье принципов в уголовный процесс, попытался предоставить защитнику право "собирать доказательства". Однако эта попытка до конца реализована не была. Проблема заключается в характере получаемой защитником доказательственной информации и возможности ее закрепления.

Дело в том, что ст. 74 УПК РФ предусмотрен относительно исчерпывающий перечень источников, содержащих доказательственную информацию, названных в самом УПК РФ доказательствами, что представляется не совсем точным.

Те же формы собирания доказательств, предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК РФ, которые предоставлены защитнику, по большей части не могут иметь результатом получение доказательств, изложенных в ст. 74 УПК РФ. Ведь полученные во время опроса лица с его согласия данные, объяснения являться показаниями в строгом смысле этого слова не будут, о чем однозначно свидетельствуют и теория, и практика. Следователи нередко со ссылкой на вышестоящее руководство указывают, что запрещается использовать в качестве доказательств адвокатские "опросники".

Что же касается получения защитником предметов и документов (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ) и истребования справок, характеристик и иных документов от государственных органов и негосударственных организаций (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), то результаты данных действий защитника можно было бы отнести к вещественным доказательствам и иным документам соответственно. Однако для того, чтобы информация, содержащая в себе доказательственное зерно, стала действительным доказательством, она должна быть надлежащим образом процессуально оформлена (закреплена). Однако этот вопрос остался, по сути, законодателем должным образом не урегулированным.

Единственно возможной в настоящее время формой закрепления результатов, проведенных защитником мероприятий по получению, собиранию доказательств, является волеизъявление (по-другому и назвать нельзя) процессуального оппонента защитника - следователя, к которому тот может в порядке ст. 119 УПК РФ обратиться с ходатайством о приобщении собранных защитником доказательств (либо, как зачастую указывают адвокаты, - документов и предметов, "имеющих доказательственное значение", "содержащих доказательственную информацию") к материалам уголовного дела и при необходимости - их проверке, с целью закрепления в порядке ст. 87 УПК РФ.

В этой связи весьма интересным представляется кратко проанализировать положения о доказывании и ходатайствах стороны защиты, содержащиеся в ст. 159 УПК РФ.

Именно положения данной статьи, которая должна, по идее, служить поводом для "ободрения" адвокатов-защитников, являются весьма обманчивыми. Первоначальный взгляд на данную норму закона может весьма обнадежить. Казалось бы, закон вменяет в обязанность следователю удовлетворить ходатайство обвиняемого и его защитника, если оно касается допроса свидетелей, производства судебной экспертизы и других следственных действий. Но имеется весьма важная, роковая оговорка: если обстоятельства, о которых данные лица ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела. Кто же решает этот вопрос? Конечно, следователь, и только он. Естественно, вероятность того, что он согласится провести следственное действие, результат которого вполне может поломать его стройную линию обвинения (именно на это каждый раз надеется защитник при заявлении такого ходатайства), ничтожно мала. Не стоит забывать, что следователь действующим УПК РФ относится к стороне обвинения, а требование всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, содержавшееся ранее в ст. 20 УПК РСФСР, не нашло себе места в современном Кодексе.

Ситуацию осложняет и следующая картина. Частью 4 ст. 159 УПК РФ предусмотрено, что отказ в удовлетворении ходатайства может быть обжалован в порядке, предусмотренном гл. 16 УПК РФ, т.е. в порядке ст. 124 УПК РФ - надзирающему прокурору и руководителю следственного органа или в порядке ст. 125 УПК РФ - в суд, в порядке судебного контроля. Вместе с тем складывающаяся практика показывает, что отказы, данные по ходатайствам о проведении тех или иных следственных действий, почти всегда выдерживают проверку в надзирающей и контролирующей инстанциях. Прокуроры обычно ссылаются на самостоятельность и независимость следователя при выборе им средств и тактики доказывания, а следовательно, только он волен решать вопрос об относимости той или иной доказательственной информации к делу. Что касается суда, то он также устраняется от вмешательства в такие дела следствия, указывая, что отказ следователя в проведении, например, допроса, очной ставки или назначении судебной экспертизы не способен причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, либо ссылаясь на то, что в случае несогласия с действиями и решениями следователя заявитель вправе обратиться к надзирающему прокурору, либо указывая и то и другое сразу.

Представляется, что появившаяся в связи с принятием 5 июня 2007 г. изменений в действующий УПК РФ, вступивших в силу 7 сентября 2007 г., возможность обжалования решений следователя его вышестоящему руководству в лице руководителя следственного органа, вряд ли сможет изменить приведенную ситуацию. Мы склонны считать, что данное нововведение может негативно отразиться на возможности обжалования стороной защиты не устраивающих ее процессуальных решений и действий (бездействия) следователя, поскольку в отличие от прокурора, основной задачей которого является надзор за соблюдением законности при производстве предварительного расследования, руководитель следственного органа, скорее всего, будет заинтересован в поддержании показателей раскрываемости дел и, как следствие, их обязательном направлении в суд с обвинительным заключением.

При таких обстоятельствах в настоящее время защитник, подавая ходатайство, связанное с привнесением в материалы дела какого-либо оправдывающего доказательства, может лишь надеяться на удачу и порядочность следователя, так как поддержку надзирающе-контролирующих органов он вряд ли получит.

Таким образом, законодатель, провозгласив еще в 1993 г. в ст. 123 Конституции РФ принцип равноправия сторон в судопроизводстве, остановился на полпути, по сути, не зафиксировав его в действующем уже более пяти лет УПК РФ (ст. 15), и, как следствие, не предусмотрел механизма его реализации.

Что же касается воплощения принципа состязательности на стадии предварительного расследования, то его законодатель продублировал в действующем УПК РФ, в ч. 1 ст. 15. Однако возникает вопрос о смысле такого решения. Справедливо указывает Л.Ф. Шумилова, что действие принципа состязательности проявляется в доказывании обстоятельств, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований и возражений, и в полемике доводов сторон ⁰.

К сожалению, какая-либо полемика на стадии предварительного расследования отсутствует. Ее нет потому, что ее некому слушать. Ведь полемика хороша тогда, когда есть кто-то третий, который может ее оценить и высказаться относительно правоты доводов одной и другой стороны.

Таким образом, состязательность на стадии предварительного расследования отсутствует не потому, что нет равных процессуальных прав сторон обвинения и защиты, а потому, что независимого арбитра, который смог бы следить за состязанием сторон, нет как такового. Те же элементы якобы воплощения состязательности, которые законодатель привнес, предусмотрев функцию судебного контроля за законностью и обоснованностью действий (бездействия) и решений органа предварительного следствия, отраженные как в ст. 125 УПК РФ, так и в других статьях, предусматривающих необходимость судебного решения для проведения по ходатайству следствия ряда следственных действий и мероприятий (ст. 165 УПК РФ), фрагментарны и единичны, а значит, реальным полновесным воплощением данного принципа считаться не могут.

Совершенно иная ситуация складывается на стадии рассмотрения дела судом. Не будем затрагивать прохождение дела в судах кассационной и надзорной инстанций, где имеются свои особенности, а сконцентрируем внимание на рассмотрении дела по существу в суде первой инстанции.

На данной стадии судебного процесса провозглашенные в ст. 123 Конституции РФ принципы состязательности и равноправия находят свое воплощение в полном объеме. Закреплены они и в ст. 15 УПК РФ. В раскрытие принципа состязательности данная статья указывает на отделение и распределение между разными субъектами функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела, а также невозможность отнесения суда к органам уголовного преследования. Суд по смыслу данных положений не выступает ни на стороне защиты, ни на стороне обвинения, а лишь создает необходимые условия для реализации сторонами своих прав и исполнения обязанностей.

Не вдаваясь в перечисление конкретных правомочий сторон и суда на судебной стадии рассмотрения уголовного дела, отметим, что если принцип равноправия в том его виде, в котором он существует в действующем УПК РФ, не вызывает каких-либо нареканий, то принцип состязательности все более отчетливо критикуется в печати. Причем критикуется не за его слабое воплощение в конкретных нормах закона, а за его "избыток" и определенный формализм, якобы препятствующий достижению истинных целей судопроизводства.

Так, Ю. Орлов категорично указывает на то, что принцип состязательности в том виде, в котором он содержится в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, отнюдь не содействует, а наоборот - препятствует как установлению истины по делу, так и соблюдению прав личности. Автор полагает, что данный институт в настоящее время начинает работать на себя, приобретая самодовлеющее начало. Среди же основных проблем, связанных с утверждением принципа состязательности в судебном разбирательстве, называются: ограниченность суда в возможности самостоятельного исследования доказательств, "невозможность суда ступить ни шагу для пополнения совокупности доказательств без соизволения сторон" ⁰, отсутствие возможности возвратить дело на дополнительное расследование, а значит, отсутствие у органа правосудия возможности восполнить возникающие пробелы в доказательственном материале и др.

Полагаем, что эти проблемы носят надуманный характер. Ученые, указывающие на скованность суда действиями сторон, вероятно, еще не отошли от старых шаблонных пониманий сути суда как органа, который самостоятельно осуществляет доказывание с целью обязательного установления по результатам рассмотрения дела объективной истины. Это старый догмат, когда считалось, что органы расследования и суды выполняют общую задачу - борются с преступностью, и если при расследовании были допущены ошибки, то суды должны были содействовать их исправлению путем возвращения дел на дополнительное расследование, а не прибегать к вынесению оправдательных приговоров.

В реалиях современного уголовного процесса такая "установка" представляется недопустимой. Совершенно справедливо, что одним из основных положений проведенной в нашей стране судебной реформы была следующая идея: при неполноте или односторонности предварительного расследования дело для доследования не возвращать, а выносить оправдательный приговор.

И.Л. Петрухин отмечает: "Активная роль суда в исследовании доказательств - достояние инквизиционного процесса. В состязательном же судопроизводстве исследование доказательств производят стороны, а судья лишь следит, чтобы при этом не нарушался процессуальный регламент" ⁰.

Представляется, что никоим образом принцип состязательности не может помешать и соблюдению прав подсудимого. Такими утверждениями нивелируется функция защитника, который как раз и должен всеми не запрещенными законом способами защищать права своего доверителя, следить за тем, чтобы его права и законные интересы не нарушались, а в случае такого нарушения оперативно реагировать, представлять независимому стороннему арбитру версию защиты, при необходимости подкрепленную собранными им доказательствами.

Абсолютно совершенных законов не бывает, однако представляется, что в настоящее время реализация принципа состязательности отнюдь не препятствует установлению истины по делу, основанной на представленных сторонами доказательствах.

Современная судебная практика опровергает и опасения ряда ученых, связанные с тем, что в условиях состязательности суды не смогут восполнять пробелы, допущенные следствием, а значит, лица, совершившие преступления, уйдут от наказания. Статистика показывает, что количество оправдательных приговоров в нашей стране ничтожно мало. Так, по итогам 2005 г. судами общей юрисдикции было вынесено 878,9 тыс. обвинительных приговоров, тогда как оправдательных лишь 8,2 тыс., что составляет лишь 0,7% от их общего числа ⁰.

Таким образом, подводя итог, можно констатировать, что в действующем современном уголовном процессе образовался большой дисбаланс в соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон на его судебной и досудебной стадиях. Во многом это связано со сложившимся еще со времени создания первых Судебных уставов 1864 г. пониманием досудебного производства как производства полицейского, для которого привнесение элементов равноправия со стороной защиты губительно, поскольку препятствует поиску и установлению доказательственной базы.

Ситуация такова, что законодатель, в очередной раз провозгласив в Конституции страны положения и принципы, которые должны были лечь в отраслевое законодательство, полностью, надлежащим образом этого не осуществил.

Однако законодательство развивается, и на смену старым стереотипам и догматам должно прийти новое понимание сущности уголовного процесса России, основополагающими принципами которого должны, несомненно, быть состязательность и равноправие сторон судопроизводства.

§2. Состязательность и доказывание в уголовном процессе.

Представления о доказывании как познавательной деятельности суда, прокурора, органа расследования формировались в условиях советского судопроизводства, при котором различные органы уголовной юстиции были обязаны решать общие задачи, воплощенные в понятии истины. В соответствии со ст. 20 УПК РСФСР на следователя, прокурора и суд возлагалась обязанность принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства. Этот взгляд являлся следствием иллюзорных представлений о бесконфликтности уголовного судопроизводства и единстве целей его участников. Отрицание состязательности в теории и искажение ее в судебной практике выразились в представлении об уголовном процессе как "деятельности органов суда, прокуратуры и следствия по раскрытию преступления, изобличению преступника"⁰. Ясно, что при такой организации процесса от сторон не требовалось значительных усилий по обоснованию своих выводов и утверждений, необходимость убеждать суд в чем бы то ни было отсутствовала. Суд сам был обязан всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела, для чего не только наделялся неограниченными полномочиями по собиранию дополнительных доказательств, но имел право возбудить уголовное дело по новому обвинению и в отношении новых лиц, потребовать от прокурора дополнительного расследования. Даже при отказе прокурора от обвинения суд мог вынести обвинительный приговор. Закон не требовал обязательного участия прокурора в судебном разбирательстве, вследствие чего около половины уголовных дел рассматривалось в отсутствие государственного обвинителя, что представляется вполне логичным при условии общности целей и задач прокурора и суда. Прокурор наделялся полномочиями по надзору за законностью осуществления правосудия и приговора суда, а в ходе судебного разбирательства он давал заключения по всем возникающим вопросам, которые рассматривались судом как обязательные. При таком построении уголовного процесса толкование доказывания как направленной на установление истины познавательной деятельности следователя, прокурора и суда вполне соответствовало тому смыслу, который придавал этой деятельности законодатель.

Вопрос о состязательности как основе организации уголовного судопроизводства поставила нарождающаяся в перестраивающейся России независимая судебная власть. На протяжении всей истории формирования современного уголовного процесса (как англосаксонского, так и континентального типа) состязательность неизменно рассматривалась как эффективное средство справедливого разрешения любого правового спора. В России состязательное построение уголовного процесса было закреплено Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. И хотя Устав просуществовал лишь до 1917 г., результаты анализа многих его положений убедительно доказывали, что состязательное начало играло в уголовном судопроизводстве исключительно важную роль, стороны представляли собой главную движущую силу производства по делу, особенно по делам, рассматриваемым мировым судьей.

В процессуальной науке послеоктябрьского периода достаточно широко были распространены взгляды, отрицающие принцип состязательности как несвойственный социалистическому уголовному процессу⁰, но несмотря на это многие видные процессуалисты продолжали отстаивать этот принцип, именно в нем усматривая путь к коренному улучшению судебной деятельности, повышению его эффективности⁰. Однако нормативное выражение принцип состязательности вновь получил лишь в 1993 г. Конституция РФ, провозгласив осуществление судопроизводства в Российской Федерации на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123), во многом предопределила дальнейшее направление судебной реформы и совершенствования уголовно-процессуального законодательства. Принятый в итоге многолетних дискуссий новый Уголовно-процессуальный кодекс признал принцип состязательности и равноправия сторон определяющим началом всей уголовно-процессуальной деятельности ⁰.

Признание уголовного судопроизводства состязательным привело не только к размежеванию процессуальных функций правосудия и уголовного преследования, но и к легализации презумпции невиновности как основного начала такой организации уголовного процесса, при которой бремя доказывания лежит на одной из сторон, а именно той, что выдвигает обвинение ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat (доказывать обязан тот, кто утверждает, а не тот, кто отрицает). В соответствии с этим правилом подозреваемый или обвиняемый, считающийся невиновным до тех пор, пока его вина не будет установлена вступившим в законную силу приговором суда, не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, подозреваемого, лежит на стороне обвинения.

Эти формулировки ст. 14 УПК не оставляют сомнений в том, что предметом доказывания по уголовному делу является виновность лица в совершении преступления. В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления безусловно подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Аналогичных требований к доказыванию невиновности закон не предъявляет. Невиновность обвиняемого есть объективное правовое положение обвиненного в преступлении лица, сохраняющееся до тех пор, пока не доказано обратное. Невиновность в доказывании не нуждается. Оправдательный приговор постановляется, если не установлено (не доказано - п. 1 ч. 1 ст. 299 УПК) событие преступления, если подсудимый не причастен к совершению преступления, т.е. не доказано совершение им преступления (п. 2 ч. 1 ст. 299 УПК), а также если в деянии подсудимого отсутствует состав преступления или если коллегией присяжных вынесен оправдательный вердикт (п. 3, 4 ч. 2 ст. 302 и п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК). Оправдание по любому из названных оснований означает признание лица невиновным.

Уголовный процесс по общему правилу возбуждается (т.е. начинается) прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в каждом случае обнаружения признаков преступления и направлен на установление события преступления, изобличение лица или лиц, виновных в его совершении (ч. 2 ст. 21 УПК). Возложенная на органы уголовного преследования обязанность выяснить все обстоятельства преступления, нормативным выражением которых служит предмет доказывания (ст. 73 УПК), совпадает с обязанностью обосновать утверждение о виновности совершившего это преступление лица.

Для установления именно этих обстоятельств органы следствия и дознания собирают, проверяют и с участием надзирающего за расследованием прокурора оценивают доказательства (ст. 85 УПК). Установление события преступления и виновности в нем обвиняемого для органов уголовного преследования означает не только выяснение того, что произошло в действительности, для чего необходимо получить нужную информацию, но и убеждение суда в достоверности полученных знаний и в правильности сделанных на их основе выводов. Обязанность доказывания обвинения считается выполненной, если путем собирания, проверки и оценки доказательств установлены все элементы предмета доказывания, в первую очередь виновность лица в совершении преступления. Собирание, проверка и оценка доказательств органами расследования и прокурором совпадают с доказыванием ими обвинения.

В силу положения ст. 86 - 88 УПК собирание, проверку и оценку доказательств осуществляют не только дознаватель, следователь, прокурор, но и суд. Круг замыкается: с одной стороны, доказывание, понимаемое как состоящая в собирании, проверке и оценке доказательств познавательная деятельность, направлено на установление обстоятельств, имеющих значение для дела (по смыслу ст. 73 УПК виновности лица в совершении преступления), т.е. совпадает с обязанностью уголовного преследования. С другой стороны, приведенные положения закона недвусмысленно указывают на то, что эта познавательная деятельность осуществляется не только субъектами уголовного преследования, но и судом. Но в соответствии с принципом состязательности (ст. 15 УПК) функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или на одно и то же должностное лицо. Суд не является органом уголовного преследования, подчеркивает законодатель, помня о реальной опасности обвинительного уклона. Уголовное преследование, т.е. деятельность, имеющая своей целью изобличение обвиняемого в совершении преступления, есть обязанность следователя, дознавателя и прокурора. Суд этой цели не преследует. Он не изобличает обвиняемого, и на нем не лежит обязанность доказывания его вины.

Противоречие между рождающейся состязательной формой уголовного судопроизводства и отмирающим представлением о доказывании как общей для следователя, прокурора и суда обязанности устанавливать истину относится к разряду антагонистических. Состязательность и доказывание, понимаемые таким образом, несовместимы. Разрешить это противоречие можно, только честно ответив на поставленный И.Б. Михайловской вопрос: какая из этих категорий определяет другую, подчинится ли институт доказывания состязательной форме или, подстраивая форму судопроизводства под себя, сведет состязательность на нет, не дав ей родиться.

Строго говоря, вопрос является риторическим, поскольку при любой форме судопроизводства именно принципы определяют процесс доказывания как хотя и наиболее важную, но все же сторону уголовно-процессуальной деятельности. Состязательность уголовного судопроизводства не пустая, не обеспеченная процессуальными гарантиями декларация. Она образует органическое единство с другими принципами и назначением уголовного судопроизводства. Отказ от состязательности невозможен и недопустим, а это значит, что понятие доказывания подлежит переосмыслению.

Стремление к сохранению прежних представлений о доказывании основано, как представляется, на неготовности значительной части науки, а еще в большей степени практики к предложенной законодателем смене процессуальной парадигмы. Камнем преткновения в дискуссии о понятии доказывания является вопрос о статусе суда. Желание сохранить суд в числе субъектов доказывания и есть та причина, по которой доказывание отождествляется с познанием и прикрывается утверждением об истине, якобы являющейся общей для органов расследования и суда целью деятельности. В этом стремлении скрыта неготовность науки и практики на деле признать судейскую независимость, т.е. освободить суд от обязанности устанавливать виновность подсудимого.

Сложившаяся в течение десятилетий и хорошо идеологически обоснованная привычка отождествлять задачи, стоящие перед судом и органами расследования, имеет и сегодня питательную почву в российском обвинительном менталитете, в несформированности традиции уважения прав человека, в невысокой ценности человеческого достоинства и человеческой жизни, диктуемых в немалой степени низким уровнем самой жизни. Препятствуют выработке правильных теоретических представлений об институтах доказательственного права как научные шаблоны и стереотипы, так и определенная зависимость науки от ведомственных интересов. Не способствует реализации конституционных положений о состязательности как форме справедливого уголовного судопроизводства и неготовность отказаться от приверженности истине.

Стремление к познанию истины как идеальной и нравственной категории не тождественно обязанности суда, осуществляющего уголовное судопроизводство, эту истину установить. Приведем некоторые аргументы, подтверждающие несовместимость истины с системой принципов состязательного уголовного судопроизводства:

- основанное на презумпции невиновности судопроизводство требует безусловной доказанности лишь обвинения. Для оправдания истина не нужна: если истина не установлена (событие преступления не доказано или оно не содержит состава преступления, а также если не доказано, что оно совершено подсудимым), суд выносит оправдательный приговор. Поэтому стремление к установлению истины является признаком субъекта, обязанного доказать обвинение. Суд, стремящийся во что бы то ни стало установить истину, принимает на себя несвойственные ему в состязательном процессе полномочия, переходит на позицию обвинения, чем нарушает принцип равенства сторон, утрачивает объективность и независимость.

- на правильное познание тех свойств исследуемого события, которые позволяют обосновать вину и ответственность совершившего это преступление лица, должна быть нацелена деятельность субъектов уголовного судопроизводства, т.е. дознавателя, следователя, прокурора. С этой целью возбуждается производство по уголовному делу, производится предварительное расследование, исследуются доказательства в ходе судебного разбирательства. Однако законодатель допускает возможность ситуации, когда, несмотря на предпринятые органами уголовного преследования усилия, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого лицо не может быть установлено. Прогнозируя достаточно высокую вероятность такого варианта развития событий, законодатель предусматривает приостановление производства предварительного расследования (п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК) и прекращение уголовного преследования и/или уголовного дела (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК). Влечет отказ от уголовного преследования и невозможность достоверного установления самого события преступления, а также причастности подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24, п. 1 ч. 1 ст. 27, ч. 7 ст. 246 УПК).

- от продолжения поиска истины законодатель отказывается и по ряду других причин, когда, например, умерло лицо, подлежащее уголовной ответственности; потерпевшим не подано заявление по делу, возбуждаемому лишь при наличии такого заявления; отсутствуют специальные основания для начала уголовного судопроизводства в отношении отдельных категорий лиц (п. п. 3, 4, 5, 6 ч. 1 ст. 24, п. 2 ч. 1 ст. 27 УПК) и в других ситуациях. Закон не связывает принятие решения о прекращении дела с достоверным установлением оснований такого решения. Прекращая уголовное дело, орган предварительного расследования отказывается от продолжения познания объективной действительности, а следовательно, и от поиска истины.

- законодатель жертвует возможностью получения истинных знаний о расследуемом преступлении ради других признаваемых им ценностей. Например, закон ограничивает выбор допустимых средств получения информации. Даже ради установления истины и торжества правосудия участники уголовного судопроизводства не могут быть подвергнуты насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ст. 9 УПК). Нельзя допрашивать в качестве свидетелей лиц, знающих о преступлении все, но обладающих свидетельским иммунитетом (ст. 56 УПК). Нельзя использовать в качестве доказательства виновности показания обвиняемого, полученные с нарушением права на защиту, если в суде подсудимый их не подтверждает (ст. 75 УПК) и т.д.

Вопрос об истине как цели уголовного судопроизводства, освобожденный от идеологических штампов, как представляется, чрезвычайно прост. Категория объективной истины идеально вписывалась в концепцию советского уголовного судопроизводства как единой деятельности органов расследования, прокурора и суда. Стоящая перед ними общая задача обеспечения быстрого и полного раскрытия каждого совершенного преступления, изобличения и справедливого наказания каждого виновного (ст. 2 УПК РСФСР) получала свое научное и нравственное обоснование. Истина как цель уголовного судопроизводства облагораживала стоящие перед следователем, прокурором и судом задачи, оправдывала их единство, объясняла отсутствие состязательности. Декларативный характер этой цели слишком очевиден. Ни в роковые 30-е, ни в благополучные 70-е, ни в перестроечные годы истина не защищала от неправосудных, необоснованных, несправедливых приговоров. Близкое знакомство автора с современной практикой не позволяет сохранять иллюзию безошибочности современного уголовного судопроизводства, несмотря (а скорее именно поэтому) на практическое отсутствие оправдательных приговоров. На упомянутой научно-практической конференции "Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства и практики применения (к 5-летию УПК РФ)" постоянный представитель Государственной Думы в Конституционном Суде РФ Е.Б. Мизулина привела данные, согласно которым на начало 2006 г. их чуть более одного, а точнее - 1,1%.

Возвращаясь к поставленному в начале статьи вопросу, резюмируем:

а) являющееся сердцевиной уголовного судопроизводства доказывание осуществляется в соответствии с его формой и назначением, подчиняется системе закрепленных законом принципов;

б) доказывание - это деятельность, направленная на установление виновности лица в совершении преступления и иных имеющих значение для достижения этой цели обстоятельств (ст. 73 УПК РФ);

в) доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств, но оно не тождественно познанию, осуществляемому путем собирания, проверки и оценки доказательств;

г) перестав отождествлять доказывание с познанием, осознав его обосновывающий обвинение смысл, мы наконец освободим суд от обязанности доказывать обвинение и ответственности за его доказанность, сохранив возможность критически, но непредвзято проверять и оценивать представляемые сторонами доказательства и принимать решение на основе своего внутреннего убеждения;

д) не соответствующие состязательной форме уголовного судопроизводства представления о доказывании как о нейтральной по отношению к обвинению познавательной деятельности препятствуют освобождению суда от обязанности доказывания обвинения, а следовательно, развитию и совершенствованию нового уголовного процесса России.

§3. Состязательность в уголовном процессе и пределы судебного разбирательства.

В части 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации закреплено положение, согласно которому судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. В юридической литературе активно обсуждается вопрос о реализации данного принципа в уголовном процессе. В настоящей статье сделана попытка проанализировать его состязательность через призму пределов судебного разбирательства, так как имеются сомнения в соответствии существующего толкования ст. 252 УПК РФ этому принципу.

Представим себе следующую ситуацию: в суд поступает уголовное дело по обвинению А. в совершении преступления, предусмотренного п. "д" ч. 2 ст. 112 УК РФ (умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью, совершенное из хулиганских побуждений). В ходе рассмотрения дела судом А. и его защитник последовательно отрицают применение подсудимым к потерпевшему физической силы вообще, прокурор же настаивает на предъявленном обвинении. В совещательной комнате суд пришел к выводу о том, что драка А. с потерпевшим, которому был причинен вред здоровью средней тяжести, имела место, но наличие хулиганского мотива в действиях подсудимого доказано не было. В итоге выносится приговор, в соответствии с которым А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 112 УК РФ.

Является ли позиция суда в этом случае правильной? По мнению автора - нет. Обоснуем эту точку зрения следующими аргументами.

Уголовно-процессуальное законодательство России четко закрепило, что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению (ч. 1 ст. 252 УПК РФ). Под обвинением, в свою очередь, понимается утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом (п. 22 ст. 5 УПК РФ). Исходя из результатов анализа содержания ст. 171 - 172, ч. 8 ст. 246 УПК РФ, под обвинением необходимо понимать не столько утверждение о совершении общественно опасного деяния, описывающее объективную и субъективную стороны преступления, сколько юридическую формулу, содержащую обязательное указание на то, каким конкретным пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса оно (деяние) предусмотрено, с перечислением всех квалифицирующих признаков.

В изложенном примере следователем было предъявлено А. обвинение по п. "д" ч. 2 ст. 112 УК РФ, после чего оно было одобрено прокурором при утверждении обвинительного заключения и не менялось в судебном заседании. Таким образом, признав подсудимого виновным в совершении преступления, по которому ему не было предъявлено обвинение, суд вышел за допустимые рамки судебного разбирательства. Возражения о том, что ч. 2 ст. 252 УПК РФ допускает в судебном разбирательстве изменение обвинения в сторону его смягчения, полагаю, необоснованны. Данная правовая норма не определила четко, кто же может быть субъектом изменения обвинения в судебном разбирательстве и когда данное действие может быть осуществлено.

В соответствии с п. 51 ст. 5 УПК РФ под судебным разбирательством понимаются судебные заседания судов различных инстанций. Применительно к суду первой инстанции это - процесс осуществления правосудия, реализуемый судьей в зале судебного заседания с момента открытия судебного заседания (ст. 261 УПК РФ) до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора (ст. 295 УПК РФ). Таким образом, представляется недопустимым отнесение постановления приговора (гл. 39 УПК РФ) к процедуре судебного разбирательства, так как оно находится уже за рамками судебного заседания и относится к судебному производству в целом. Исходя из изложенного, изменение обвинения возможно только в период с момента открытия судебного заседания до удаления суда в совещательную комнату.

Далее надлежит разобраться с вопросом о том, кто именно может изменить обвинение в судебном заседании. В части 8 ст. 246 УПК РФ подтверждено положение, согласно которому изменение обвинения допустимо только до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. В этой же норме установлено, что государственный обвинитель может изменить обвинение в сторону смягчения путем:

1) исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание;

2) исключения из обвинения ссылки на какую-либо норму УК России, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой УК России, нарушение которой вменялось ему в обвинительном заключении или обвинительном акте;

3) переквалификации деяния в соответствии с нормой УК России, предусматривающей более мягкое наказание.

Однако предоставление возможности изменять обвинение в сторону смягчения только государственному обвинителю противоречит принципам состязательности, равенства сторон. Очевидно, что в смягчении обвинения заинтересованы подсудимый и его защитник. Но для них уголовно-процессуальным законом не предусмотрены ни время, ни форма, в которой они могут это сделать. А ведь сторона защиты не всегда настаивает на том, что подсудимый не совершал преступления вообще. Достаточно часто, признавая наличие в действиях виновного общественно опасного деяния, защита указывает, что имело место преступление менее тяжкое, нежели инкриминируемое ему. По существу защита признает, что подсудимый совершил преступление, т.е. выдвигает обвинение, хотя и отличающееся от обвинения, отстаиваемого государственным обвинителем. Очевидно, что наряду с государственным обвинением и частным обвинением существует обвинение защиты.

Под обвинением защиты необходимо понимать утверждение подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, защитника о совершении лицом, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, деяния менее тяжкого, чем то, которое ему вменяется в вину органами предварительного расследования, государственным или частным обвинителем. Таким образом, сторона защиты, представленная в суде подсудимым, защитником и гражданским ответчиком, также может настаивать на признании верной их версии обвинения (если она ими допускается). Поддержание обвинения защиты должно осуществляться в форме заявления ходатайств об изменении квалификации, отстаиваемой государственным/частным обвинителем. Окончательная правовая оценка содеянного должна быть озвучена обвинителем и защитником в прениях, а подсудимым - в последнем слове. Таким образом, перед удалением суда в совещательную комнату у сторон будет возможность принять меры к изменению обвинения, в противном случае судья должен разрешить вопрос о виновности/невиновности подсудимого только по обвинению, предъявленному органами предварительного расследования.

Квалификация деяния, отличающаяся от предложенной сторонами, судом в совещательной комнате недопустима, так как, повторимся, изменение обвинения допустимо только в судебном заседании. Также суд не может самостоятельно переквалифицировать деликт в связи с состязательностью процесса, которая предполагает разделение функций обвинения, защиты, разрешения уголовного дела. Если суд, не принимая квалификацию содеянного, предложенную сторонами, дает ему свою правовую оценку, то он фактически принимает на себя функцию заинтересованного участника процесса, что однозначно недопустимо, так как суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Роль суда состоит в создании необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Таким образом, государственный обвинитель должен доказать, что подсудимый совершил преступление, в котором он обвиняется органами предварительного расследования, с учетом внесенных в судебном заседании изменений, а защита отстаивает позицию, что подсудимый либо вообще не совершал преступления, либо совершил деяние менее тяжкое, чем то, которое ему вменяется в вину обвинителем. Если же суд, опровергнув доводы защиты и обвинения, дает свою квалификацию содеянному, то он принимает не свойственную себе функцию. Фактически действия суда в этом случае можно расценить как перепредъявление обвинения, т.е. процедура, при которой следователь "смягчает" первоначально предъявленное обвинение в соответствии с ч. 2 ст. 175 УПК РФ. Однако возложение на суд обязанности в той или иной форме выполнять функцию обвинения не согласуется с предписаниями ч. 3 ст. 123 Конституции РФ и препятствует независимому и беспристрастному осуществлению правосудия ⁰.

Таким образом, суд может только согласиться или не согласиться с квалификацией, данной обвинителем или защитником. В случае полного принятия одной из позиций он должен отразить ее в приговоре и указать, почему отвергнуто мнение противоположной стороны. Если суд не признал обоснованной правовую оценку деяния, данную обвинителем и защитником, а также когда защита вообще отрицала факт совершения какого-либо преступления, то подсудимый подлежит оправданию, так как предъявленное обвинение не нашло своего подтверждения, в судебном заседании изменено не было, а изменение обвинения судом самостоятельно противоречит принципу состязательности. Конечно, применение изложенной выше позиции может повлечь за собой оправдание лиц, виновных в совершении преступления. Такова цена состязательного процесса. Каждый должен заниматься своим делом: сторона обвинения - обвинять, сторона защиты - защищать, а суд разрешать уголовное дело, т.е. соглашаться с позицией той или иной стороны, а не предлагать третью, принимая на себя несвойственные функции. Действующее уголовно-процессуальное законодательство, освободив суд от обязанности полно исследовать материалы уголовного дела, провозгласило приоритет "юридической истины" над "истиной фактической"⁰. Значимо не то, что было на самом деле, а то, что было доказано. Если УПК РСФСР предусматривал в качестве задач уголовного судопроизводства "быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден" (ст. 2 УПК РСФСР), то действующий уголовно-процессуальный закон своим назначением имеет только "защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод" (ст. 6 УПК РФ). Это означает, что неотвратимость ответственности не является целью уголовного судопроизводства, а защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, может быть осуществлена и в рамках гражданского процесса, ибо предание виновного суду не является правом и (или) законным интересом потерпевшего.

Мнение, согласно которому приговор должен отражать фактическую истину - это пережиток старого, инквизиционного процесса, когда суд при принятии решения исходил не только из представленных результатов работы защиты и обвинения, но и из совершенных самостоятельно процессуальных действий, направленных на выявление виновных. Такая позиция, к сожалению, сохраняется и сейчас. Вздыхая, судьи сначала "дорабатывают" за следователя, а потом "корректируют" обвинителя. И первоочередная проблема здесь не в том, что нарушается состязательность процесса, а в том, что убиваются всякие предпосылки к его становлению. Сложившаяся ситуация приводит к тому, что органы предварительного расследования, а впоследствии и государственные обвинители снимают с себя всякую ответственность за необоснованно предъявленное и поддержанное обвинение. Так, следователем действия К. были квалифицированы по ч. 3 ст. 162 УК РФ (разбой, совершенный с незаконным проникновением в жилище группой лиц по предварительному сговору). В ходе всего следствия виновный полностью признавал свою вину в нанесении вреда здоровью средней тяжести на почве личных неприязненных отношений и просил рассмотреть уголовное дело в особом порядке. Суд правомерно отклонил ходатайство подсудимого, так как тому было предъявлено обвинение в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком более десяти лет (ч. 1 ст. 314 УПК РФ). Итогом судебного разбирательства было вынесение приговора, которым заявитель был признан виновным по п. "г" ч. 2 ст. 112 УК РФ и осужден к лишению свободы сроком на четыре года и шесть месяцев.

Однако если бы сторона обвинения повела себя грамотно, в строгом соответствии с нормами материального права, предъявив обвинение по п. "г" ч. 2 ст. 112 УК РФ, то суд бы имел право удовлетворить ходатайство подсудимого, рассмотреть дело в особом порядке и назначить наказание, не превышающее двух третей от максимального срока наиболее строгого наказания (до трех лет четырех месяцев лишения свободы).

Если мы будем исходить из того, что суд может давать собственную квалификацию действиям подсудимого, отвергая правовую оценку, данную стороной обвинения и предлагаемую защитой, то для чего законодатель предусмотрел право государственного обвинителя изменять формулу и объем обвинения (ч. 8 ст. 246 УПК РФ)? Если мы полагаем, что судья сам может квалифицировать действия виновных, то такое право обвинителя никакого значения для конечного рассмотрения дела не имеет.

Если же мы полностью признаем состязательность процесса и тот факт, что судья не может давать свою квалификацию действиям подсудимого, то тогда это право обвинителя является его единственным шансом скорректировать свою позицию с тем, чтобы виновный не ушел от ответственности, когда в ходе судебного следствия становится очевидным, что вина подсудимого в совершении инкриминированного преступления, предусмотренного конкретной нормой Уголовного кодекса, не доказана.

Изменение формулы обвинения судьей в совещательной комнате нарушает также право на защиту. Позиция прокурора имеет большое значение для стороны защиты. Подсудимый и защитник, зная ее, будут ясно представлять, от каких предлагаемых прокурором негативных последствий для подсудимого им предстоит защищаться. Смоделируем ситуацию: в суд поступило уголовное дело, возбужденное в отношении А. по ч. 3 ст. 158 УК РФ (кража, совершенная с проникновением в жилище). В ходе судебного следствия адвокат и подсудимый выстроили линию защиты таким образом, что, признавая факт кражи, отрицали, что виновный совершил изъятие имущества из жилища, не указывая откуда именно было осуществлено хищение (на основании ст. 51 Конституции РФ). Вернувшись из совещательной комнаты, судья оглашает приговор, в соответствии с которым подсудимый признан виновным по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (кража, совершенная с незаконным проникновением в иное хранилище). Обвинение, конечно, было изменено судом в сторону улучшения положения виновного, так как санкция ч. 2 ст. 158 УК РФ мягче, чем ч. 3 этой же статьи. Но в данном примере было нарушено право на защиту: хоть суд и перешел на более мягкую часть ст. 158 уголовного закона, но тот факт, что осужденному изначально не вменялось незаконное проникновение в иное хранилище, не позволил стороне защиты привести доводы в его опровержение.

В своем Постановлении N 13-П от 17 июля 2002 г. Конституционный Суд Российской Федерации указал, что принципы состязательности и равноправия сторон предполагают, что лицо, привлеченное к уголовной ответственности, вправе использовать все не запрещенные законом средства для защиты от предъявленного обвинения. Таким образом, в рассмотренном примере подсудимый и его адвокат, успешно нейтрализовав доводы прокурора, заявленные им для поддержания предъявленного обвинения, не имели ни малейшего шанса на опровержение обвинения, изложенного судом в приговоре, так как в ходе судебного заседания эта версия не звучала, а после вынесения приговора оспаривать ее явно не легче.

При изменении судьей обвинения по деяниям, указанным, например, в ч. 2 ст. 31 УПК РФ, уголовные дела о которых подсудны районным судам, на преступления, перечисленные в ч. 1 ст. 31 УПК РФ, подсудные мировым судьям, будет нарушена ч. 1 ст. 47 Конституции РФ, согласно которой никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

В заключение отмечу, что понимание пределов судебного разбирательства, приведенное в этой статье, соответствует принципу состязательности и вытекает из положений действующего уголовно-процессуального законодательства.

Заключение .

Российский уголовный процесс в основном сохраняет смешанный характер. И перевод его на полностью состязательный было ошибочно со стороны законодателя в 2001 году. Нашему судопроизводству этого не нужно по многим причинам. Так как это не соответствует историческим традициям российского правосудия, менталитету и правосознанию граждан. Исходя из этого, можно утверждать, что внесенные в УПК и возможные в будущем его дополнения и уточнения вряд ли смогут кардинальным образом преобразовать отечественное судопроизводство. Оно, как и прежде, в основном сохранит свой смешанный характер, при котором досудебное производство базируется на принципе публичности, при включении некоторых элементов диспозитивности и состязательности, а судебное разбирательство целиком построено на состязательном начале. Такая структура отечественного уголовного процесса была сформирована еще в Уставе Уголовного судопроизводства 1864 года и адекватна судопроизводству континентальных стран Европы. Процесс континентального типа выдержал проверку временем и в целом доказал свою эффективность

Подводя итог, отметим, что целесообразно сохранить исторически сложившуюся структуру уголовного процесса в России, при котором остается мощное досудебное производство с сохранением судебного контроля за ним, а судебное производство состязательное. Попытка изменить данную структуру может причинить непоправимый вред нашему судопроизводству.

Литература

1. "Конституция Российской Федерации"

(принята всенародным голосованием 12.12.1993)

(с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)

2. "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ

(принят ГД ФС РФ 24.05.1996)

(ред. от 28.04.2009)

3. "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ

(принят ГД ФС РФ 22.11.2001)

(ред. от 28.04.2009)

4. "Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник"
(под ред. П.А. Лупинской)
(Юристъ, 2005)

5. "Уголовный процесс: Учебник для вузов"
(издание второе, переработанное и дополненное)
(под ред. В.И. Радченко)
(Юридический Дом "Юстицинформ", 2006)

6. "Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования"
(С.А. Шейфер)
(Норма, 2009)

7. "Судебно-экспертное исследование: правовые, теоретические, методологические и информационные основы производства. Монография"
(Ю.Г. Плесовских)
(Издательская группа "Юрист", 2008)

8. "Настольная книга судьи по уголовному процессу"
(2-е издание)
(Б.Т. Безлепкин)
(Издательство "Проспект", 2008)

9. "Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации"
(постатейный)
(6-е издание, переработанное и дополненное)
(отв. ред. И.Л. Петрухин)
(Велби, Издательство "Проспект", 2008)

10. "Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография"
(Е.А. Доля)
(Проспект, 2009)

11. "Настольная книга следователя и дознавателя"
(Б.Т. Безлепкин)
(Велби, Издательство "Проспект", 2008)

12. "Комментарий к Федеральному закону от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации"
(постатейный)
(В.А. Кузьмин, Е.В. Китрова)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007)

13. "Уголовное преследование и прокурорский надзор за исполнением законов при расследовании уголовных дел в условиях реформирования системы прокуратуры Российской Федерации"
(В.Ф. Крюков)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007)

14. "Гражданский процесс: эволюция диспозитивности"
(А.Ф. Воронов)
(Статут, 2007)

15. "Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации"
(постатейный)
(под ред. П.В. Крашенинникова)
(Статут, 2007)

16. "Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации"
(постатейный)
(3-е издание, переработанное и дополненное)
(под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева)
(Юрайт-Издат, 2007)

17. "Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации"
(О.Ю. Ильина)
(Издательский Дом "Городец", 2007)

18. "Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации"
(постатейный)
(издание второе, переработанное и дополненное)
(под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова)
(Юрайт-Издат, 2006)

19. "Судебное право: история и современность судебной власти в сфере уголовного судопроизводства. Монография"
(А.П. Гуськова, Н.Г. Муратова)
(ИГ "Юрист", 2005)

20. "Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование"
(постатейный)
(А.В. Наумов)
(под ред. Г.М. Резника)
(Волтерс Клувер, 2005)

21. "Производство в суде второй инстанции (комментарии законодательства)"
(постатейный)
(Б.Д. Завидов)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2005)

22. "Адвокат: навыки профессионального мастерства"
(под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой)
(Волтерс Клувер, 2006)

23. "Конституция Российской Федерации в решениях Конституционного Суда России"
(постатейный)
(Л.В. Лазарев, Т.Г. Морщакова, Б.А. Страшун и другие)
(Институт права и публичной политики, 2005)

24. "Бремя доказывания в налоговых спорах: Монография"
(Э.Н. Нагорная)
(ЗАО Юстицинформ, 2006)