Источник права как категория юридической науки

Содержание : Введение. Глава 1. Общетеоретическое понятие источника права. 1.1. Сущность понятия источника права . 1.2. Соотношение понятий источника и формы права. Глава 2 . Соотношение материальных, идеальных и формально-юридических источни ков права . 2.1. Материальные источники права. 2.2. Идеальные источники права. 2.3. Формально-юридические источники права. Заключение. Библиография. Введение. Право играет едва ли не главную роль в жизни общества, связавшего свою жизнь с государством. Несом ненно, что появления права как регулятора общественных отношений было в ызвано потребностью времени . Для н аилучшего понимания таково феномена общественных отношений необходим о исследовать его источники, именно эту тему я выбрал для написания свое й курсовой работы. Она мне показалась интересной, актуа льной и неоднозначной. Действительно, в опрос исследован ия понятия «источник права» является достаточно проблемным для всей юр идической науки, что выражается в многочисленных спорах и диспутах о сущ ности понятия «источник права», его взаимоотношении с другими категори ями теории государства и пр ава и о его роли в осмысление са мого понятия «право». Структуально работу целесообразнее нам показалось раздели ть на две главы. В первой рассматривается сущность понятие источника и е го соотношение с понятием формы права. Во второй же главе детально рассм атривается понятие источника права в материальном, идеальном и формаль но-юридическом плане , их соотношение , чт о наилуч шем образом способствует осмыслению самого понятия «источник права». В данной работе не став ится сверхзадач по формулированию новых опр еделений источника права. Наша цел ь скромнее - рассмотреть и упорядоч ить накопленный правовой мыслью опыт в этой сфере, с истематизировать научный массив, оптимизировать п равовое пространство для даль нейшей деятельности , подготов ить плацдарм для скорого форсированного удара по правовой неграмотности, оказывающей пагубное воздействие, в рамках современной нравственной незрелости, на общественные отношения. Возможно, в некоторых вопросах нами были обозначены новые моменты и взгляды на существующею проблематику. Для удобства изуче ния темы, в определённых местах курсо вой работы внимание акцентирова лось на российской правовой действительности, её правовой базе, имеющей многовековую историю и не определённые перспективы развития в период становления новых обществе нных отношений и экстр а ординарной активности протекания метамор фозных преобразований в праве. Но и мировая обстано вка в проекции исторической прямой не была забыта нами . Не малый вклад в мо ю работу б ыл в несён благодаря использованию научного опыта и трудов учёных прошлого и настоящего. Вопросу изучения источников права посвящена обширная научная литература к ак в России, СССР, так и за рубежом. Сл едует отметить существенный интерес ученых к этой теме в своих исследованиях, что свидетельствует о научной актуальности данно й проблемы. Однако отсутствие современной общетеоретической проработк и не способств овало уяснению вопр оса. В своей работе я основыва лся н а научных статьях периодических изданий, что обусло вл ивается наилуч ше м динами змом отражения стремительно меняющихся общественных отно шений, актуальностью вопросов, рассматриваемых авторами публикаций, и а декватностью их трудов окружающей действительности. Нами перераб отан огро мный массив публикаций, авторами которых являлись: Богдановская И.Ю., Бош но С.В., Дихтяр А.И., Иванов В.В., Калинин А.Ю., Комаров С.А., Марченко М.Н., Смиронов Л.В. и другие. Литература в основном нами использовалась только справочная и общетеоретическая. В данной работе мы попыта ли сь рассмотреть поняти е «источник права» со всех возможных ракурсов, вникнуть в его суть и сущ ность, понять его первоосновы. Для д остижения поставлен ной цели мы аб страгир овались от любых идеологических учений и док трин, хотя, некоторые б ыли рассмотр ены в нашей работе как источники пр ава, вооруж ились всеми возможными методами познания. Глава 1. Общетеоретическое понятие источника права. 1.1. Сущность понятия источника права. Будучи одним из фундаменталь ных понятий теории права, источник права сам по себе и в соотношении с другими, сопредельными категориями и понятиями, имеет большое теоретическое и пра ктическое значение. Именно по этому сначала римские юристы, а затем и последующие поколения правоведо в неизменно уделяли ему повышенное внимание . Решен ие вопросов о понятии источника права не явля ется для отечественных и зарубежных авторов делом вчерашнего, а тем более - сегодняшнего дня. Ещ е в начале XX в. И.В. Михайловский писал, что термин «источник пра ва» до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры. Между тем эти споры основаны на недоразуме нии, нет ничего проще устранить эти недоразум ения и согласиться на счет общего понимания т ермина, которым столь часто пользуется наука. В сущности почти все ученые одинако во понима ют «источники права» как факторы, творящие право, а разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящи м и факторами. При этом одни говорят, что это - объ ективные усло вия данной среды, другие - что это выс ший этический закон, тре тьи - что это психические переживания личности, ч етвертые - что это те формы, в кото рые облекается высшим внешним авторитетом известное содержание. Споры о понятии источника права периодически воз никали и продолжают возникать. Констатируя данный факт, можно сказать, ч то данное понятие принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Н е только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным яв ляется самый смысл, в котором опре деляются слова «источник права». И по с ей день, в отечественной юридической науке отсутствует относительно ед иное определение этого тер мина Марченко М.Н. Ист очники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. В естник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №5. . Это свидетельствует помимо всего прочего о том, что мы имеем дело со слож ным, многосторонним и весьма неоднозначным яв лением, не отличающемся гн осеологической однородностью своей сущности, обозначаемым термином «источник права». Несколько не умоляя доходчивости и красоты великого и могучего р усского языка, можно отметить, что н еоп ределенность понятия и термина « источник права» нередко возник а ет из-за присущей ему некоторой омонийности, то ес ть наличия в его составе слов , отличающихся в большей или меньше й степени по смыслу, но одинаково звучащих и пишущихся. Эта его черта даёт дополнительные художественные возможности его пользователям, шанс воспользоваться игрой слов ил и выразительностью эпитета в пылу жаркого спора, но, вместе с тем, приводя т к незначительным затруднениям при рассмотрение перечня некоторых на учных и бытовых вопросов. В частнос ти приходится привязывать к о пределениям дополнительные «приставочные сло ва», пом огающие раскрыть наилуть шем образом их контекстны й смысл. Именно в этой ситуации оказался автор этой работы и все те, кто та к или иначе сталкивался либо сталкивается с этим вопросов. Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубеж ной научной литературе представления об источнике права - его понятии, с ущности, содержании и назначении, можно заявить о том, что источник права, как и само право, непозволительно опреде лять лишь в одном каком-либо асп екте, однозначно. Это будет не полное, одностороннее его определение и не сколько искаженное о нем представление. Так в юридичес кой науке под источниками права понимают: а) деятельность государства по созданию правовых предписаний Матузов Н.И. Малько А.В.. Теория государства и пр ава. Курс лекций. Юрист. Москва. 1997. с. 329. ; б) конкретные ис торические памятники, которые когда - то имели значение действующего права. О таких правовых памятн иках как об источниках права говорят, когда пользую тся в исследованиях Corpus juris civilis , Руссой Пра вдой и т.п.; в) материалы, положенные в основу того или и ного законодательства. Этот смысл источника права используется тогда, к огда констатируется, например, что римское право послужило источником п ри подготовке германского Гр ажданского кодекса или что труды учёного Потье использовались при разр аботке Кодекса Наполеона; г) силы, творящие право; например, источником пр ава считают волю Бога, волю народную, правосознание, идеи с праведливости, свободы, равенст в а , братства, государственную власть Марченко М.Н. Теория госуд арства и права. Проспект. Москва. 2002. с. 504. ; д) священные к ниги и предписания, религии, вероучения как мето- или до-право и как источн ик права теократических, клерикальных и, даже, светских государств; е) мораль и нравственность; ё) обще человеческие принципы и гуманизм; ж) определённое стечение обстоятельств , сло жившиеся в обществе; з ) политически е установки, теории и доктрины; и) судебную и юридическую практику; й) обычай ; к) правовой договор; л) суде бный и административный прецедент ; м) нормативный акт - и это не весь список источников права, мной перечислены самые важные и существен ные. Источник п рава как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, что тра диционно и делается в юридической литера туре, одновременно с разных по зиций. Во-первых, и прежде всего, с этимологической стороны, с точки зрения общепринятого « расхо жего » представления об источнике - о е го понятии и содержании как таковых. Обратившись к отечественным и зарубежным толковы м слова рям, можно констатировать, что под источником в этимоло гическом смысле понимается: а) то, из чег о берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, слу жит основой для чего-либо; б) письменны й памятник, документ, на основе которог о строится научн ое исследование; в) исходное место или позиция, слу жащие основой для развития чего-либо Ожегов С.И. Словарь русского языка. Мо сква. «АЗЪ». 199 7 . . Данное представление об источнике, несмотря на то что оно является весьма общим и всеохватывающим, тем не менее позволяет определить дальнейшее направление процесса познания исследуе мой мат ерии в виде источников как таковых вообще и источников вполне конкретны х явлений, институтов и учреждений - политики, экономики, культуры, идеологии и, естественно, прав а. Во-вторых, под углом зрения источника права как ест ествен ного - географического, кл иматического, биологического и иного - фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразовани и опосредованно - на процесс правотворчества и соответственно на само право. Э то своего рода естественный ис точник права. В научной литературе неоднократно указывалось, ч то естест венные факторы играют роль силы, воздейств ую щей на правовое регулирование» и это более чем очевидно . Еще в XVIII в. Ш. Монтескье, исследуя процесс влияния климатич еских условий на право, писал, что е сли утверждение о справедливости разли чия характер а ума и страсти сердца в отличных дру г от друга климатах ве рно , то законы должны соответствовать и различию э тих страстей, и различию этих харак теро в . Действительно и научно доказано , что внешние факторы, среда обитания человека, субъективные обстоятельства жизни оказывают немал ое влияние на поведение человека, его психологиче ское и психическое состояние- всё это опосредован но отражается в праве . В ысказывание маститого правоведа и философа остается актуальным и по сей день. В-третьих, с точки зрения источни ка права как социальн ого фактор а, оказывающего прямое воздействие на п роцесс правотворчества, а через него, опосредованно, и на само право. С уве ренностью можно заявить, что реально складывающееся общественные отно шения, а точнее сказать, те из них, которые нуждаются в регламентации прав ом, но, несомненно, с учётом всех остальных общественных отношений, являю тся источником права. Страшно представить, что бы было, если бы в праве отс утствовала социальная обусловленность . Оно было бы просто н еполезно, по крайней мере для широких слоёв населения, бессмысленно и, даже, опасно . Можно сказать, что в тоталитарн ом государстве и, соответственно, антидемократическом праве социальна я обусл о вле нн ость отсутствует, и заменяется в, свою очередь, обос нованностью и целесообразностью тем потребностям и задачам, которые на иболее благоприятны , с точк и зрения правящего субъекта , для него самого. Это может быть социальная гру ппа, людей, или, даже, один инди вид, объеди нённая по какому то отличительному признаку , его на личию или отсутствию, но эта те ма, скорее всего, уже следующего ист очника права. Этот же источник можно назвать, учитывая его природу и назначение, соци альным источником права. Существование последнего источника столь же естественно и очевидно, сколь за кономерно возникн овение и развитие самого социально обусловленного права. Причем речь ид ет о социальной обусловленности права не только на каком-либо одном отде льно взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения уровнях и среза х, начиная с макроуровня (правовая система и правовая семья в целом), продо л жая на среднем уровне (отдельные отрасли и институты) и кончая микроуро внем (многочисленные нормы права). В-четвертых, н еобходимо указать идеальные источники права. Под идеальными источни ками права можно понимать философские и другие концепции, правовые воззрения , политические, теории и доктри ны учёных и мыслителей, правосознание в купе с мора лью и нравственностью, религии, вер оучение как идейные организаторы общественных отношений , некоторые другие элементы правовой действительности . С важностью этого источника врятли кто решится поспорить. В - пятых, экономической стороны, с точки з рения восприятия в качестве источника права экономиче ских факторов, су ществующих в том или ином обществе и оказы вающих на процесс правообраз ования наряду с другими факторами определенное влияние. С учетом природ ы и характера данного ис точника права он обычно именуется экономически м источником права. В отечественной и зарубежной литературе экономич еским фак торам традиционно уделялось повышенное внимание. Их роль и вл ияние на развитие государства и права не только всесторонне изу чались и оценивались, но при этом часто переоценивались и даже абсолютизировал ись. Последнее особенно касается марксистской литературы. В подтвержде ние сказанного достаточно привести ци тату И.В. Сталина : « ...источник формирования духовной жизни о бщества, источ ник происхождения общественных идей, общественных теори й, по литических взглядов, политических убеждений нужно искать не в сами х идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в усло виях материа льной жизни общества, в общественном бытии, отра жением которого являют ся эти идеи, теор ии, взгляды и т.п.» Этой цитате предшествовали многочисленные аналогичные положения и выс казывания других авторов - « основоположников марксиз ма-ленинизма» и простых сторонников ра звиваемой ими доктри ны . Тезис о существовании экономических источников п рава как со ставной части широко известной и в советский период общепри ня той концепции о соотношении базиса и надстройки (точнее, об оп ределяю щей роли базиса, неотъемлемой частью которого является бытие, или матери альные условия жизни общества, по отношению к надстройке, составной част ью которой является право со всеми его атрибутами и институтами, включая источники права), несомненно, имеет под собой весьма солидную основу и за служивает, как впро чем и раньше, весьма серьезного внимания. Правильнос ть его мно гократно была подтверждена не только с научной точки зрения, т ео ретически, но и самой повседневной жизнью, практически. Однако справедливости ради следуй заметить, что, р азрабаты вая положение о роли и значении экономического фактора, об обу словленности надстроечных явлений, включ ая право, баз исными явлениями, классики марк сизма-ленинизма и их идейные последо ватели имели в виду следующие два обстоятельства и постоянно обращали на них внимани е. Первое из них связано с тем, что материальный базис , эконо мика не прямо и однозначно, а лишь косвенно, только в конечном счет е определяют надстроечные явления, в том числе право и поли тику. Объективная обусловленность государс твенной и правовой надстройки экономическим базисом не является прямо й и однозначной. Она опосредована рядом субъективных факторов, оказываю щих влияние на те конкретные формы, в которых выражается э та объек тивная обусловленность . Второе обстоятельство характеризуется тем, что п ри выработке положения о приоритетной роли экономического базиса по от ноше нию к правовой и иной надстройке учитывались не только прямые связ и и воздействия базиса на надстройку, но и обратные связи и воз действия н адстройки на базис. Примечательно в этом плане выск азы вание К. Маркса о том, что экономическое движение в общем и це лом проложит себе путь, но оно будет испытывать на себе также и обратное действие политического движения, которое оно само соз дало и к оторое обладает относительной самостоят ельностью Марченко М.Н. Источник и права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестни к Московского университета. Серия 11 , Право. 2002. №5. . В-шестых, с материальной стороны, что же является источником права, от к уд а ис ходит право в материальном плане ? На этот ка залось бы простой вопрос до сих пор не может однозначно ответи ть ни один юрист. А дела ту в пресловутой связи с всё то м же правопониманием. То есть, с одной стороны всем известно, что право есть плод деятельности государства, творение его рук, и с этим труд но поспорить. При таком видение проблемы материальными источниками права можно считать само государ ство в целом и государственные органы в частности. Это точка зрения ярых позитивистов . Но, с другой стор оны, с точки зрения социологической школы права, где влияние государства на право вторично, или, даже, школы естественного права, где роль государс тва мыслится ничтожной, источникам права может счи таться общество, или же (естественно-правовая школа ) у права вообще нет источников в материальном смысле оно изначально, абс олютно и первично по отношени ю к государству. Но эти споры бы были вечны и подобны истории про курицу и яйцо, если бы не появилась ещё одна точка зрения, согласно которой общест во можно считать материальным источником права, но не первичным, а втори чным, то есть опосредованно, через государство влияющим на право. Послед няя версия представляется наиболее истинной. Но материальный источник затрагивает не только пр облемы правотворчества. Материальными источникам и могут считаться конкретные представители правовой сист емы, например КоАП, УПК, ГПК в РФ, Русская правда в Древней Руси, Салическая- у франков. Пока они действуют- они источники права. Но с другой стороны, Ру сская правда послужила источником Псковс к ой Судной Грамоты и, соответственно, права Псковской республи ки. В этом и схожих случаях Русс кую правду и аналогичные ей ис торические памятники можно принять за материальный источник права. Вид ом рецепции, и следовательно источником права, можно считать отношения м ежду внутренним и международным правом. В-седьмых, наряду с указанными весьма многозначны ми представлениями об источнике права последний рассматривается также в философ ском (философский источник) плане. При трактовке источника права с философской точк и зрения в философском плане, основное внимание обращается прежде всего на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) филосо фские идеи легли в основу той или иной правовой сис темы, того или иного и сточника права; на базе каких философских конструкций создается та или и ная правовая система и соответст венно система права. И, наконец, в-восьмых, когда речь идет об источнике п рава, рассматриваемом в юридическом или формальном плане, то основное вн имание исследовате лей концентрируется на совокупности способов возв едения в закон воли политических сил, стоящих у власти. Именно здесь выделяют такие разновиднос ти источник ов права как правовой преце дент , правовой обычай, нормативный договор и норма тивно-правовой акт Калинин А.Ю. Комаров С.А. Форма (источник ) права как категория в теории государства и права. Известие ВУЗов: Правоведение. 2000. №6. . Этот источник права можно назвать формой права, но не вну тренней, то есть не сово купностью элементов, состовляю щи х содержание данного элемента, другими словам- системой, а внешней, то есть объективным комплексом юри дических источников, формально закрепляющим правовые явления и позвол яющим адресатам правовых установлений ознакомится с их реальным содер жанием и пользоваться ими. Потребность в анализе юриди ческих источников права как самостоятельных категорий теории государства и права обусловлена нео бходимостью поиска идеала внешнего выражения права как социального яв ления. При этом юридические источники права характеризуют связь права с государством как способ выражения государственной воли и как способ, ко торым правилу поведения придаётся государственной властью общеобязат ельная сила. Следует заметить, что формально-юридическое представле ние об источник ах права в отечественной и зарубежной юридиче ской литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и часто употребля емым. Очевидно, это можно объяснить своеобразной, издавна сложившейся в юридической нау ке и практике традицией сведения реального (материальн ого, духовного и иного) источника права к формальному. А кроме того (и это, в ероятно, главное), сказываются широкая доступность фор мального пониман ия источника права, его гораздо большая, по сравнению с другими видами и п редставлениями об источниках права, определенность и в силу этого огром ная возможность его практического применения и его практическая значи мость. Однако "выдвижение" на первый план формально-юридичес кого понимания ис точников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения д ругих представлений об источниках права и их значения. В научной литературе, например, начиная еще с конца XIX - начала XX в. периодич ески рассматривался вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. Последнее «с пода чи» Б. Чичерина о пределялось как нравственная возможность, или ин аче, как законная своб ода что-то делать или требовать , а под объ ективным правом подраз умевался самый з акон, определяю щий эту свободу . Такая традиция сохранилась в знач ительной степени до сих пор. В отечественной и зарубежной юридической литерат уре по-прежнему су ществует и другая своеобразная традиция: рас сматривать материальные, социальные, ес тественные и иные им по добные (реальные) источники права преимуществен но в теоретиче ском плане, а ф ормально-юридические ист очники - обычно в прак тическом плане Марченко М.Н. Источники пр ава: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник Мо сковского университета. Серия 11, Право. 2002. №5. . Итак можн о отметить довольно-таки бо льшую амплитуду колебания гносеологии определения по нятия источник права. Что свидетельствует о широком объеме понимания данной категории нау ки и, даже, образно выражаясь , некой локсодромност и. Данный массив понятий, объеди ненный одним- источник права , можно охарактериз овать по разделительным или объ ед и нительным признакам, то есть, с одной стороны, принять данное понятие как целое тело, как категорию- общее фундаментальное понятие, и в дальнейш ем диф ференцировать его по какому- то критерию или крите риям, ввести какое-то мерило оценки, что, собственно говоря и было нами проделано , мы в зглянули на категорию с разн ых гносеологических точек п онимания, но, с другой стороны, если представить весь разнашорст ный массив отнюдь не близких к друг другу т ак называемых источников права как абстрагируемые друг от друга формы, т о рано или поздно проскакивает мысль, что некоторые, относительно самост оятельные, объекты науки с д остаточно большим успехом можно классифицировать, то есть установить о пределённую связь между ними. Данная классификация выражает систему законов, присущих отображенной в ней области действи тельности. Эти законы нельзя умолить или не заметить. Объективно , с точки зрения научной обоснованности и правильности , с уверенностью можно за явить, что данная св я зь между объектами раздела науки действительно существует и о правдывает своё существования. Тем самым м ы доказываем само существование источника права как категории теории г осударства и права. Остановим же своё внимание в дальнейших рассуждениях н а материальных , ид еа л ь ных и юридических и сточниках права как наиболее вспомощественных на м в достижение поставленной цели (то есть попытки глубинно уяснить понят ие источник права) и наиболее внятно, доступно и до ходчиво предоставляющее нам ответ на поставленны й вопрос. С учётом того, что источникам права свойс твенно пересечение в некото рых моментах своего существования, можно заявить , что на примере вышеуказанных ис точников моя темы будет об ъ ята полностью и всецело. Но сначала , для обеспечения себе бо льшей вероятности не возник нове ния попутных вопросов при рассмотрение текущих , у я сним для себя на более глубоком уро вне вопрос о соотношение понятия источник права и форма права. Этому и бу дет пос в ящён наш следующий параграф . 1.2. Соотноше ние понятий источника и формы права. «...Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. «источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники жи вотных, представляют ли они формы создания животных, или основания их су ществования, или признаки их животной породы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, кото рые имеются в теперешн ем пр авоведении в области учения о так н азываемых источник ах права». Петражицкий Л.И. Теория права и государства в свя з и с теорией нравствен ности. Т.П. СПб. 19110. С. 518 . Приведенны е слова Л.И. Петражицкго написаны почти сто лет назад с целью закрыть спор об источниках права как ненужный и даже абсурдный. Однако ни рез кость вы ражений, ни даже их оскорбительный смысл никак не отразились на настойчи вых попытках исследо вателей определить источники права, найти их соотн о шение с формами права. Д о си х пор философская мысль исследует данную тему Бошно С.В. Соотношение понятий источник права и форма права. Юрист. 2001. №10. . Изучая вопрос о понятии, содержании и системе исто чни ков права просто нельзя не затронуть теоретически и практически важ ную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы прав а. Данная проблема отече ств енными и зарубежными авторами всегда решался и до сих пор решается далек о не одинаково. Всё же их различные позиции в целом подлежат некоторой системати зации. Традиционно существует два диаметрально противоположных варианта реш ения данного вопроса. Суть первого в теории уравнивания форм и источников права, представленн ая двумя тичениями. Представители одного видят равенство рассматривае мых понятий, то есть полное тождество источни ка права с формой права, све дение источника права к форме права и, наоборот, формы п рава - к источнику права. Во избежание неяс ностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения дан ного термина обычно через запятые или в скоб ках указывается термин «источник права» . В качестве одного из многочисленных примеров можно привести точку зрения М.И. Байтина, кот орый п олностью отождествляет понятие «форма права» с источником права, а обозначающие их т ермины считает равнознач ными. « Под формой (источником) права, - пишет автор, - пони маются определенные спосо бы (приемы, средства) выражения государстве нной воли об щества» Байтин М.И. Сущно сть права (современное нормативное правопони мание на грани двух веков). Саратов. 2001. , то есть источ ник права- это формы, в которых возникают и получают обязательную силу юр идические нормы. Второе же течение также уравнивает изучаемые поня тия, но с целью обосновать непригодность термина «источник права» и зам енить его понятием «форма права». Свою позицию они м отивируют малой приспособленностью термина «исто чник права» к п родуктивному использованию ввиду его многозначности. Но, однак о, дают ему право на жизнь вследствие исторической обоснован ности и в качестве дани уважения. Вторая тенденция не является обособлен ной от первой, так как ядро у них общее- единство терминов. Но для первой эта мысль есть вершина теории, а для второй – исходный тезис д ля обоснования непригодности одного из терминов. Во второй тенденции ре чь идёт не столько о содержательном тождестве понятий, сколько о замене термина «источник прав а» на термин «форма права» Бошно С.В. Соотношение пон ятий источник права и форма права. Юрист. 2001. №10. . Приве рженцы первого варианта решения вопроса часто приводят этот спор к прос тому поиску названия для способов внешнего выражения и закрепления нор мы права, и критикуют не подходящий в полной мере к этому действу термин «источник права». Но можно кон статировать факт о складывание в российском правоведение тенденции уравнивания терминов « форма» и «источник» права с приоритетом формы с целью выхода из словесног о тупика, сложившегося за сотни лет использования термина в разных смыслах. Сторонники второго подхода к решению проблем соо тношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны, и х самостоятельность признаётся. Исследователи обосновывают наличие со бственного значения у каждого из этих терминов , не признают возможности замены одного термина др угим. Несмотря на то, что оговаривается тесная связь указанных понятий, их тождество отрицает ся: если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание прав а , то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяю щих е го содержание и формы выражения . Анализируя данные варианты и подходы к решению во проса о соотношении формы права и источника права и сопоставляя их с реа льной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представ ляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерно й прямол инейностью. Формула «или— или» , сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права: или к тому, что они полностью совпада ют, тождест венны, или же, наоборот, к тому, что они совсем не тож дественны и не совпада ют, не соответствуют реальному положению вещей Марченко М.Н. Источни ки права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестн ик Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №5. . Но всё-таки, на мой взгляд , чтобы развеять туман невежества, необходимо сказать несколько слов о самом понятие «форма права». Под ним можно понимать способы внешн его выражения нормы права- то есть внешнею форму. И тогда обширное понятие «источник права» включ ает в себя понятие «форма права». Но, с другой стороны, наряду с предыдущем определением под формой права можно понимать и внутреннее стр о ение права, деление его на отрасли, подоот росли и правовые институты в соотв етствие с предметом и методом правового регулирования- то есть систему права, вну треннею форму. И в этом случае п онятие форма права включает в себя понятие «источник права» что само по себе также является неверным ввиду понимания под источниками права не тол ько внеш ней формы права, способов выраж ения и закрепления нормы права, так называемых «вто ричных» источников права, но и «первичных» (материальных, социальных, идеальных и иных), которые формой права не являются по простой причине отсутствия в них норм права, то есть общеобязательных правил поведения. Итак, отрицая ввиду перечи сленных аргументов во зможность о бособленного суще ствования данных понятий и учитывая их индивидуальность, можно с уверен ностью заявить, что не каждый источник права является формой и не каждая форма источником права. Пересечение данных понятий проис ходит когда под источником права мы подразумеваем формально-юридическ ий смысл, а форма права является внешней. В этом случ ае можно отметить полное тождество понятий. Также необходимо отметить ёще один аспект вопроса, как бы вскользь затро нутый выше. Это первичность материальных, социальных, идеальных и других источников права по отношению к формально-юридич ескому , вторичному источнику права. Первые обуславливают само существование вторых, являются источниками форм права и одновременно источниками пра ва. То есть на лицо дуалистический смысл- вышеперечисленные источники яв ляются истоками права как макропонятия, материалами, положенными в осно ву этого явления, и в тоже время источниками много численных форм права, как частных представителей правовой системы и, несомненно, права в целом, и опять-таки, оп осредованно , через форму права, источником права, то есть своего рода и сточник права в квадрате. Юридический же источник права, внешняя форма права- то же источник права, н о непосредственно формирующею правовую систему государства и, отчасти, мира. Разностороннее изучение понятия и содержания форм и ис точников права, а также характера их взаимоотношений недву смысленно свидетельствуют о том, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время в других отно шениях они значи тельно отличаются друг от друга и их не следует считать тождест венными. Совпадение формы и источника права имеет место то гда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права . Которые нередко именуются в литературе просто формаль ными источникам и права. Тем самым подчеркивается помимо все го прочего идентичность фо рмы и источника права, где форма ука зывает на то, как, каким образом орган изовано и выражено во вне юридическое (норма тивное) содержание, а источник - на то, како вы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права и ее содержание. Что же касается первичных источников права, рассматривае мых самих по с ебе, в виде материальных, социальных и иных фак торов, оказывающих постоя нное влияние и предопределяющих про цессы правообразования, правотвор чества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с форма ми права нет и не мо жет быть. Одна из причин этого заключается в том, что названные феномены находятся н а разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники - факторы воздействия на процессы правообразовани я, правотворчества и законотворчества - относятся к соответствующим материальным и иным реальным сф ерам жизни. Формы же права, равно как и само право в целом, неизменно ассоц иируются с юридическими (формаль но-юридическими) сферами жизни обществ а, а точнее, с юридическими аспектами материальной, социальной и других р еальных сфер жизни общества Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник Московского университета. Серия 11, Пр аво. 2002. №5. . На основании изложенного можно сделать вывод о том, что при совпадении п онятий формы и источника права обозначающие их термины следует признав ать идентичными по своему смысловому значению и содержанию, взаимозаме няемыми. Во всех других слу чаях подобная взаимозаменяемость данных тер минов в силу неаде кватности рассматриваемых явлений и отражающих их по нятий ис ключается. Однако в учебной, а нередко и в научной юридической литера туре различны е смысловые о ттенки терминов «источник права» и «форма права» не принимаются во внимание и эти понятия поч ти во всех случаях используются как идентичные. Одна из причин кро ется в том, что при таком подходе отдается определенная дань сло жившейся в сфе ре познания форм и источников права своеобразной традиции ретроградности , нежелание меняться в лу ч шею сторону, приобретать большею юридическую грамотность . Но существования других то чек зрения и подходов не исключается. Глава 2. Соотношение материальных, идеальных и формально-юридических источников права. 2.1. Материальны е источники права. «Ма терия - способность оформления ве щи». Аристотель. Полное собрание сочинений. Электронный вариант. Приступим к де тальному рассмотрению конкретных представителей категории. И начнём м ы с материальных источников права как наиболее благоприятных для иссле дования в данном контексте. Что же представляет из себя это отнюдь не однозначн ое понятие? За материальный источник права можно принять, того, кто вершит судьбы ми ра, путём правотворчества. В частности материальным источником права в Р оссийской Федер ации может считаться её многонаци ональный суверенный н арод как единственный законный обладатель всей существующей власти в стране ( ст. 3 п.1 КРФ). Формирует же он правовое пространство двумя способами : путём непосредственной и представительной демократии. Фор мирование права через непосредственную демократию осуществляется пут ём референдума - всенародного голосования граждан по за конопроектам, действующим за конам и другим вопросам государственного значения. Решения, принятые всероссийским референдумом, о бладают высшей юридической силой, в каком-либо утверждение не нуждаются и обязательны на всей территории Российской Федерации. Ввиду ряда субъективных и объективных причин народ часть св оих законодательных прав делегирует государству в лице его органов. Сог ласно сложившегося института государства, государственная власть в РФ осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительну ю и судебную, органы ветвей власти самостоятельны . Из названий ветвей власти видно, что основным источ ником права в системе триединства властей является законодательная. Но исполнительная ветвь власти, да и президент РФ как венец системы разделения властей, должность над системой, обладают правот ворческими функциями. Во избежание коллизий и властного произвола слож илась определённая иерархия материальных источни ков права и со ответственно иерарх ия нормативно -правовых актов, принимаемых этими ис точниками. Так верховным источником права в теории разделения властей и системе государственных органов РФ занимает законодатель ная ветвь власти и Федеральное Собрание соответст вен но , только оно вправе издавать законы, нормативно-пр авовые акты, обладающее высшей юридической силой в иерархии нормативно-правовых актов, творимых государственными органами. Исполнительная же власть вправе издават ь подзаконные норма тивно-правовы е акты, акты во исполнение законов, обладающие более низкою юридической силой, это всевозможные указы, постановления, распоряжения, приказы, инс трукции. Уроки прошлых лет, связ анные с испыты ва нием на себе дей ствия тоталитарного гнёта, послужи ли хорошим основанием для складывания громостской системы принятия за конов. Так существует разделение парламента на две палаты: Совет Федерац ии и Государственную Думу, и к том же Президен, обладатель права «вето», пр евращается в своего рода «третью палату». Действительно, существующая модель разделения властей, система сдержек и противовесо в, закреплённая в Российской Конституции, проходи т период трудного, тяжёлого становления на практике. Но это ни сколько не оправдывает такую проблему как правотворчество органов, неуполномоченных на то о сновным законом, и, в частности, «указное право», практику принятия указо в Президентом по вопросам, пря мо обозначенным в Конституции как предмет законодательного регулирования . Эта проблема в данный момент затихла в связи с определенными причинами (надо бностью в применение «указного права» отпала ), но может разга рет ь ся вновь. Но потенциальными правотворческими ветвями власти и мате риальными источниками соответственно могут являт ься не только законодательная и исполнительная. Вс е ветви власти, именно потому, что это власть, являются источниками права. Исполнительная власть в праве издавать подзаконные нормативно-правовы е акты, не противоречащие законам и во исполнение последних. Судебная ветвь так ж е может повлия ть на правовую де йствительность. В частности в научной среде часто в озникает вопрос, явл яются ли в РФ суды источником права и судебная прак тика - правотворчеством? В целом отечественная юридическая наука признаёт деятельность судов в качестве источника права. Данный институт правотворчества скорее хара ктерен для англо-саксонской правовой семьи к которой РФ не относится по ряду объективных причин, но вм есте с тем анализ национально-правовых систем показывает, что в мире уси ливается процесс конвергации. В странах с англо-саксонской правовой сис темой, наряду с судебным прецедентом , всё большею роль приобретают статуты, законы, а в странах с ром ано-германской правовой системой суды получают бо лее широкие властные полномочия. Данный процесс протекает естественно и без каких либо то ни было э кстренных происшествий и лом ок устоев. Особое место в системе государственных органов обеспечивает ся его возможностью наиболее объективно в короткий срок выявлять нето чности, колл из и и действующего законодательства, отторгать дефектные , субъективистские нормы. Судьи находятся в самой гуще жизненных проблем , могут быстро и эффективно приня ть необходимое решение, востонавливающие справедливость, но могут и сло мать человеческую жизнь, втоптать его в грязь, имея на то законное право, рамки дозволенного необходим о обозначить. Отход от тоталитарного пор ядка (или тотального беспорядка ) и принципа «в сё что не разрешено- запрещено» способствует становлению разрешительн ой модели правового регулирования . Но своевременно ре гулировать динамично меняющиеся общественные отношения невозможно. Но вые реально сложившиеся общес твенны е отношения, нуждающиеся в п равовой регламентации, можно перевести в разряд правовых только после и х возникновения. Если это попытаться сделать заранее , то система права получится неимоверно громоздкой , всего предугадать нельзя, да и велика вероятность возвращения к прежним антидем ократическим режимам . Возникает потребность в судейском ус мотрение. Оно тем и отличается, что не регулирует, а урегулирывает уже сложившиеся общественные отн ошения. Это живое право народа. Закон- сосуд , рамки судейских полномочий. Воля судьи- наполнитель, строго регламентированное, обоснованное решение по конкр етному делу, правовой прецедент , которым впоследствии , при его правомерности, будут руководств оваться при рассмотрение схожих дел. Но судейское усмотрение никак недопустимо в Конституционном суде, их полномочия строго ограниченны Конституцией. Определить, являются ли суды в РФ материальным источником права достато чно легко, надо только убедится образуются ли в результате их деятельнос ти общеобязательные правила поведения или нет. Да ответим мы с полной ув еренностью. 1. Правовая природа решений Конституционного Суд РФ определяет его свойс тво выступать в качестве источника права. Данный судебный орган осущест вляет негативные- признание нормативного акта или отдельного его полож ения неконституционным и последующая утрата им юридической силы, и позитивные- выработка Судом правовой позиции, форми рование системы прецедентов , расс мотрение аноло гичных дел с учётом первоначального решения, законодательные полномочия. 2. Другой источник права- постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российско й Федерации, содержащие нормативное толкование . 3. Правотворческая деятельность судов общей юрисди кции проявляется также в двух сферах: негативного- в ыражается в компетенции судей отменять нормативные акты субъектов Федерации, противоречащие федеральным законам и Конституции РФ, и позитивного- связанно с принятием судебного решения по аналогии закона или на основание оценочных понятий права, в этих случаях судья создаёт новую но рму права, фактический прецедент для данного органа, правотворчества. Признание правотворческой фу нкции судов в качестве источника российского права отвечает существующим тенденциям его развития, б удет способствовать обеспечению основных прав и свобод человека и гражданина Смирнов Л.В. Деятельность суд ов РФ как источник права. Журнал российского права. 2001. №3. . Доводы сторонников «железной»теории разделения властей, будто отход от идеа ла есть крах всего кажется не совсе м уместными. Да, судебный произвол, то есть неправомерное применение сво их полномочий, путём принятия незаконных решений по конкретным делам, во зможен. Но суды действуют в рамках основного закона, Конституция ограничивает их, нормы, принимаемые Ф едеральным Собранием имеют большую юридическую силу. По существу спор, возникшей на этой почве не являетс я чем то экстраординарным и вс е стороны кажутся правыми, дей ствительно парламентское правотворчество медлительно и « неповоротливо », и, быть может, следовало б ы дать больше власти в руки исполнительным и судебным органам, увеличить юридическою силу нормативно-пра вовых актов, принимаемых ими, расширить компетенци ю , освободить простор для решительных правовых дей ствий, дать судьям право творить, творить из металла человеческих судеб. Случись это, учёным-правоведам останется только мечтать о пробелах в пра ве. Но а как же верховный материальный источник пр ава, на род, и его основное норма тивно-правовое детище, Конс титуция Российской Федерации ? Надо соблюдать существующее законодательство , основой кот орого послужила народная воля, выраженная в основном законе, закон- важн ейший признак правового государства, он выше любой должности. Только нар од в праве поменять свой государственный строй, мы сами творцы своей суд ьбы. Правда конфликт может возникнуть не тол ь ко между ветвями власти. И зд есь материальные источники права дифференцируютс я на основание принципа федеративности. В связи с те м, что Россия- федеративное государство, для нас чре звычайно актуальна проблема единства правовой системы. Бурное развитие региона льного законотворчества имеет свои положительные и отрецательные стор оны. Положительная сторона заключается в том, что происходит «диверсифи кация» власти, уровень принятия решений приближается к людям, которые ре ально решают эти проблемы . Всё это правильно и хорошо. Плохо другое- то, что при этом разрушается единств о правовой системы, в ней появляется масса противоречащих друг другу пол ожений, однакож, это градация материальный источник права имеет место. Мне кажется уместным также отметить возможность з аконного делегирования нормотворческих полномоч ий , передача права быть материальным источником пр ава. Делегирование не какому-нибудь « Даниле Силену » , но добро вольная обоснованная передача, тому, кто достоин этого по закону и на деле, а не насильственный отбор. Актуальност ь ис следования проблемы делегир ован ного правотворчества обусловлена тем, что действующая. Конституци я Российской Федерации в ряде случаев пря мо предусматривает возможность делегирования право творческих полномочий. В статье 79 говорится: «Российс кая Федераци я может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, есл и это не влечет ограничения прав и свобод человека и гражданина и не прот иворечит основам конституционного строя Рос сийской Федерации». Действительн о, примат международного права над внутригосударственным является общепризнанным п ринципом и международное право в таком с лучае можно считать материальным источником права . Но не является ли сама идея примата международного права над внутригос ударственным ущербной, не ущемление ли это суверенитета народа? Ответ на этот вопрос неоднозначен, и ск орее отрицателен , чем утверди телен. Ведь существует процедура ратификации международного документа . Народ, обладатель усреднённого решения по конкретному делу выступает в процессе принятия нормативно-правового акта своего рода единым субъектом отношений с народами других наций. Акт, принимаемый в результате их совместной пр авотворческой деятельности является волей большинства, но и меньшинст во не ущемлено в правах. Эта воля, принявшая облик закона, не направлен про тив ко г о-то , и объект его правового воздействия затрагивает интересы каждого участника. Предметом спора не может послужить внутреннее дело отдельно взятого суверенного народа. Это своего рода «мировая прокуратура», осуществляющая надзор за естеств енноправовой законностью, соблюдением пр а в человека. Статья 78 Кон ституции РФ устанавливает возмож ность взаимного делегирования полно мочий в системе федеральных органов исполнительной власти. Однако заме тим, что в Конституции ни слова не говорится о возможности делегирования законодательными органами государственной власти своих полномочий ка к Президенту России, так и испол нительным органам власти Толстик В.А. К вопросу о юр идической силе актов, принятых в рамках делегированных нормотворчески х полномочий.Юрист. 2001. №10. . Это обуславливается склонностью данного метода прав отворчества способствовать усилению исполни тельной власти, разбалансировыва ть систему разде ления властей и, в итоге, крушить демократическую систему государ ственно го упра вления, у с танавл ивать тоталитарн ый режи м . Государство, общество, та или иная ветвь власти , федерация или субъект , суверенный, народ или третьи силы, что же является источником права в РФ, рассматриваемым в материальном плане? Это тема для жаркого сп ора, мы же лишь заметим, что всё предложенное необходимо рассматривать в совокупности. Перейдём же к ёще одной вариации понятия « материальный исто чник права». В роли матер и алнго источника права могут выступать конкретные историч еские памятники, которые когда-то имели или до сих пор имеют значение дей ствующего права. О таких правовых памятниках как об источниках права гов орят, когда исследуют Corpus juris civilis , Русс кую Правду - это конкретные материальные воплощения права. Они безусловно важны нам как наследие предк ов, но их важность для учёных-правоведов была бы не так велика, не использу йся эти источники права, отжившие и всё ещё действуещие, как строительны й материал для нового законодательства. Этот смысл источника права испо льзуется тогда, когда констатируется, например, что римское право послуж ило источником при подготовке германского Гражданского кодекса или что Русская Правда исп ользовалась в написание Псковской Судной Грамоты. Вторая жизнь появляе тся у этих документов не спроста, учитывая их юридическую технику и целе сообразность использования п равотворец внимает опыт прошлых лет. Но в данном контексте можно выделить группу нетрадиционных материальных источнико в права. В частности в теократических государствах, соответственно, с теократическим правом, матер иальными источниками права часто становятся непосредственно священные тексты: Тора , Библия, Коран, всевозможные религио зные сочинения. Так же в некоторых правовых семьях сочи нения учёных-юристов может вос принимается как материальный источник, в частност и в Древнем Риме и приемниках его государственност и . Но часто материальные источники вообще не имеют м атерии. Таким источником является правосознание. Но этот источник, в свя зи с его проблемностью будет рассмотрен в одно из последующих глав в виде формы права. Понятие «материальный источник права» многогранн о само по себе, что же говорить о макропонятие «исто чник права». Рассматривая дан ную категорию науки необходимо учитывать, что её конкретные представит ели часто одновременно существуют в различных диффиринциалах. Перейдё м к следующему такому диффири нциалу. Коем будет «идеальный источник права». 2.2. Идеальные источники права. « Если вещ и действительно существуют , то необходимым образом существуют и идеи вещей ; так что без идеи ве щь не существует или сама вещь остается непознаваемой » . Аристотель. Полное собрание сочинений. Электр онный вариант. Если материал ьные источники права - это либо кон кретное материальное воплощение права, либо те силы, которые непосредст венно формируют правовой массив , то идеальные источ ники- то из чего творится право, мат ериалы, положенные в о снову. Идеа льные, идеологическ ие , идейные? Я бы называл этот источник идеологическим или идейным, так как эти материалы представляют из себя совокупность идей, нередко основывают ся на определенных идеологиях . Но их мо жно считать и идеальными , так к ак правотворцы, использую определённые теории, знания, стремясь к своей заветной цели, выбирают наиболее оптимальные средства воплощения её в ж изнь, то есть идеальные в существующих условиях. Но с другой стороны, они по средствам этих «идеальных источников» стремятся достичь своего жизненного идеала. Зде сь возникает такой вопрос: а что же первично? Право или так «называемые ма териалы, положенные в его осно ву»? Является ли право средством воплощения в жизнь определённых жизн енн ых позиций правотворца, либо же п раво само по себе выражает опр еделённые концепции? И тут мы приближаемся к про б леме самой сущно сти права. Да, право, действительно, не представляет из себя абсолютно не ч его, это пустой флакон, средство, определенный метод достижения кем-то поставленных целей и задач пут ем создания системы властных предписания, определенного алгоритма пов едения общества. Если бы не было этих целей и задач, то наличие права не им ело бы ни какого смысла. Так рассмотрим, что же может является этим смыслом? Необходимо заметить, что нек оторые установки достаточно тяжело единовременно воплотить в жизнь и о ни закрепляются в праве как идеи-базисы, и воплощаются в жизнь с помощью и дей, являющихся своего рода идеями-средствами, в свою очередь, являющимися так же и деальными источниками права. Начнём с того что идеальными и сточниками права могут являться всевозможные политические теории, и только политические, так как любые теории сразу же становятся политическими, будучи властно прем енёными к обществу. Мы не будем перечислять весь перечень политических у чений, так как их спектр слишко м вели и лежит в цветовой гамме от светлого до черного. Можно выделить две основные группы политических концепций: это идеи всеобщего благоденст вия, её цель: всеобщее благо и человеческая радость, право, соответственн о, также выражает общечеловече ские идеи, и а бсолютно противоположные им террористические учения, такими признаю тся любые теории о враждебном деление общества по какому-либо отличительному признаку, их а цель: та кже благо, но не всеобщее, а какой то отдельно взятой группы людей, право аналогично идеям. Но само по себе не деление общество не возможн о в связи с разными объективными и субъ ективными причинами, но опасно использование этого деления в экстремистских целях, в частности с целью «на йти себе врага», использовать как повод к репрессия м . Данная тейповость широко распространена в регио нах с суровой внешней средой: с одн ой стороны- верные товарищи, надёжный тал, с другой же- злейшие враги, вечн ый бой. У человеческого бега за собственным счастьем нет конца, главное, не оставлять за бортом жизни с тоящих у тебя на пути. В прошлом столетие было две основных идеологии террористической д иффиринсыации общества: коммунизм и нацизм, в этих учениях проводилось д еление по различным диффиринцирующим признакам. В первом- по общественным классам, эксплуатируемых, п ытающихся выбрат ь ся из под гнёта своих тиранов и удержать с вои достижения от посягательств , и эксплуататоров, стремящихся подавить своих рабов и подчи нить вышедших из под ко нтроля. Во втором же деление об щества происходит по национальному признаку, по признаку расы . Не будем критик овать данные иде л о гические теории лишь предосте режем общество от потенциальной угрозы . Часто данные политические теории рождаются из науки, из научной мысли, из её опред еленных теорий. Принцип научности нельзя переценить, он ярким образом проявляетс я в так называемых идеях-средствах, где научные исследования наиболее ва жны и применяются на деле. Приведённые выше идеальные источники можно обобщённо назвать доктрина ми. Как и право , доктрина сама из себ я не чего не представляет, главное то, какой смысл в неё заложен. Действите льно, доктрина тесно связанна с наукой, но только авторитетные научные исследования, удовлетворяющие принципу целесообразности становятся доктринами. Но есть так же другой источник пополнения политических концепций. Это ре лигия, всевозможные вероучени я. Наряду с мистицизмом, религия содержит и политический аспект. Многие религии послужили источником права в и деальном плане. Но использовались не только общие и деи, религия может непосредственно влиять на право. Ни кто не б удет спорить, что религия не со де ржит различных предписаний по поводу поведен ия человека, всяческих заповедей, запретов, табу. Эти предписания относя тся не только к сфере отношений человека с Богом, но и к сфере человечески х отношений. Чего только стоит: «не убий», «не укради», «не лжесвидетельст вуй»- эти заповеди вошли в плоть всех правовых систем. Но в заповеди явно регулирующее отношения между чело веком и Богом, гласящей о единобожие, есть скрытый светский смысл. Она гла сит: «Да не будет у тебя других богов пред лицом моим». Или в мусульманстве : «Нет Бога, кроме Аллаха, и Магомет пророк его». Здесь заложен скрытый смысл: если нет других бого в, значит нет и других заповедей, налицо принцип единства правовой систе мы. Некоторые заповеди носят п ревентивный характер, в частности 10 заповедь Библии: «Не желай дома ближн его твоего, не желай жены ближнего твоего , ни раба его, ни рабыни его, ни вола его, ни осла его, ничего, что у б лижнего твоего». Если не желать чужого, то и состава преступления для сов ершения противоправного деяния не будет, незачем преступать закон. «Воз люби ближнего своего как самого себя» и «Бог наш, есть Бог единый. Возлюби Господа Бога твоего всем сердцем твоим, всей душою твоею и всеми силами т воими»- по сути это перефразирован ная одна и таж е фраза, ведь, христианство заявляет, что Бог в каждом . Таким образом религия, не т олько христианство , регулирую отношения с Богом, регулирует общественные отношения. Она сама включает в себя совокупность норм и правил, является социальным регулятором , фактически действующим чер ез тот же механизм, что и право Тер-Акопов А. Толкаченко А. Библейские заповеди: христианство как метоправо современных правовых систем. Российская юстиция. 2002. №6. . В теократических и клерикальных государствах священны е книги могут являться непоср едственными источниками права, но скорее материал ьным , чем идеальным . За идиальный же источник можно принять конкретное их содержа ние. Преступим же к другим идеальным источни кам права, средствам воплощения в жизнь главных уст ановок , первичных идей, идеям-средствам, коими будут : правосознание, программное п раво, принципы права, право юридической экспертизы . Роль право сознания в формиро вании права различается в зависимо сти от историчес кого контекста, типа правовой системы. Но традиционно правосознанию отв одится роль источни ка права в идеальном смысле. Одна ко при наличии опре деленных усло вий она может существенно расши риться вплоть до прямого регулирующего воздействия правосознания на общественные отношения. Правосознание — это оценка пра ва, существующая в обществе и формирующая определенные на дежды и пожелания к правовой сф е ре, ее изменениям, определяющая, что считать правомерным, а что — нет. Пр изнанным является подход, согласно которому, правосознание — совокупн ость идей, чувств, эмо ций, на основании которых правоприменительные орг аны при нимают решения по конкретным де лам. Оно приобре тает собственну ю регулятивную силу тогда, когда отмененное по каким-либо причинам зако нодательство еще не заменено новым. Так же с помощью правосознания могут ликвидироват ь ся пробелы в праве и в некоторых правов ых семьях этот институт может действовать на постоянной основе. Так, в бо льшинстве государств мира в разных формулировках дей ствует схожее пра вило, смысл кото рого сводится к тому, что отсутствие нормы не освобождае т суд от необхо димости вынести решением. Действующее законодательство не содержит отсыло к к правосозна нию, то есть непосредственно этот термин не воспроизводи тся в тек стах нормативных правовых актов. Однако широко используются с лова, словосочетания, означающие элементы правосознания: разумность, сп раведливость, общий смысл права и т. п. Наиболее очевидна революционная, судьба правосознания, когда момен тал ьная отмена всех государствен ных регуляторов полностью осво бождает э мпирический уровень осознания права. Интуитивное право очень нестройное, пробельное. О но делит мир на своих и чужих, единомыш ленников и противников. Заблуж де ние и субъективизм — есте ственные продолжения данного источника прав а. Оно даёт объяснение бунта рству, делая его справедливым и перспективным. Суммируя сказанное, подчеркнём, что правосознани е должно быть источником права, но стоящим не в первых рядах. Право юридической эксперти зы так же может иметь с татус и источни ка. Необходимо заметить, что она приобретает статус исто чника лишь тогда, когда полученные заключения и выводы используются в пр авотворчестве. Исторические корни экспертного права находятся в римской практике, точ нее, в решении императора Августа дать экспертизам выдаю щихся юристов императорскую сан кцию и авторитет. Оценка роли, значения и эффек тивности правовых экспертиз в со временно м механизме правового ре гулирования — важная научная проблема, еще не достаточно разра ботанная. Несмотря на их спорный статус, многие акты де йствующего законодательства используют этот инструмент. Так, в регламе нтах па лат Федерального Собрания РФ упоминается об экспертизах проек тов законов на разных стадиях их прохождения. Кроме того, ко митет (комиссия) Совета Федерации на стадии предварительн ого рас смотрения закона может пригла шать... ученых и спе циалистов в ка честве экспертов . Экспертны е со веты существуют при председате лях палат Федерального Собрания РФ, могут создаваться при комите тах (комиссиях). Я не склонен преувеличивать рол ь заключений и вижу лишь их рекомендательный, вспо могательный характер. Вместе с тем в качестве исто чника права они могут иметь место, если законодатель учтет результаты эк спертных заключе ний. Сказанное характерно для современной России, тогда как в отдельных госу дарствах роль экспертных материалов, собранных в ходе законодательног о процесса, значитель но выше и, даже, имеет обязательный характер использования . В действующем законодательстве России тем не мен ее есть случаи признания экспертного права, то есть факты реального дейс твия эк спертных заключений. К ним мож но отнести градостроительную экс пертизу, юридическую эксперти зу Минюста России. Действует це лый ряд за конов, затрагивающих деятельность экспертов, велика роль экспертных за ключений в про цессуальном законодательстве Бошно С.В. Доктрина и другие нетрадиционные фо рмы права. Журнал рос. права. 2003. №1. . К идеальным источникам права также относятся и принципы права, которые п редставляют собой основные исходные положения не только этого явления, но и в некоторой степени человеческого мировоззр ения вообще. Функциональная роль общих прин ципов права видится в том, что они представляют собой исходные начала правовой системы (принципы спра ведливости, доброй совести, гуманиз ма и т. п.), кото рые вполедствие раскрываются в текущем законодательстве, которое, несо мненно, должно им соответствовать, и на которые юристы ссыла ются при обнаружение и устранение пробела в праве. Большинство этих принципов вытекает из теории естественного права об неотчуждаемости прав и свобод человека, базирующихся именно на этих принципах. Они закреплены в правовых актах: некоторые доволь но про странно (например, принцип свобо ды договора), другие коротко (прин цип презумпции невиновности). Большая же их часть в законода тельстве то лько названа (гуманизм, автономия). Их особенность состоит в том, что они н епосредственно не оказывают воздействия на поведе ние субъектов права ( ни регулятив ного, ни охранительного). Как прави ло, они выполняют роль ос новы, ус ловия для осуществления воздей ствия со стороны норм — правил п оведения. Некоторые принципы не имеют законодательного закр епления, и базируются только на естественном праве, имеющем, иногда, гораздо больший авторитет , чем писанное право. Их наличие подтверждается наукой и настоящей действительностью, внешняя оболочка не получила чёткого оформления. К числу таких принципов права отно сятся справедливость, разумность, нрав ственность, соответствие доб рым нравам. Особенность этих мо рально-эти ческих оснований права в том, что имеется достаточный опыт их использова ния в непосредствен ном регулировании общественных отношений, в силу че го их иногда относят к самостоятельным источникам права. В современном р оссийском граждан ском праве принципы добросовест ности, разумности и справедливос ти используются для определения пределов допустимого ос уществле ния субъектами принадлежащих им гражданских прав, а также восп ол нения пробелов в законодательстве. Разум представляет собой ум ственные способност и, умствен ный опыт человеческой личности, предполагающий самосознание , свободную волю , мыслител ьные и подсознательные процессы . Принц ип разумности в праве оз начает соответствие поведения индивида социал ьному оп ыту, осознанность, мотивированн ость его деяний. Разумность как критерий носит универсальный хара ктер. Иногда, разумность резюмируется . Эта презумпция нередко становится источником противостоя ния законности и целе сообразности. Принципом права провозглаша ется добросовестнос ть участников правоотношений, представляющая собой честное выполнение своих обязательств. В юридической мате рии данное понятие означает кач е ственное действие, соответствую щее сложившимся представлениям о пол езной, открытой деятельности. Термин «справедливость» много аспектен, имеет см ысловые оттенки в философии, социологии, юриспру денции. Справедливость представ ляет собой нравственный ориентир во взаимоотношениях людей и не редко толкуется в контексте поня тий «честность», «беспристраст нос ть», «правда», «истина». В пр аве о справедливости говорят как об универсальном принципе, в кото ром о бъединены морально-этиче ские ценности, которые общество желает видеть мерой, эталоном по ведения. Выделяют три функции спра ведливости: помощь прав у, дос тавляемая индивидуализацией дела, затем пополнение имеющих ся в п раве пропусков и, наконец, исправление слишком суровых по следствий юри дических норм Там же. . К сожалению, термин «добрые нравы» не исполь зуется современным российс ким законодательством в силу его абстракции и суб ъективизма , но имеет иностранные аналоги. Отечественная юридическая наука, в первую очеред ь теория права и цивилистика, уделяют определен ное внимание справедлив ости, ра зумности, добросовестности. Их оценка колеблется от традиционн ой, в соответствии с которой перечис ленные явления п редставляют собой принципы права. Новизной же отлича ется подход, согла сно которому роль перечисленных явлений возрастает до непосредственно регулирующей. Таким образом, неписаные прин ципы, имеющие обычно е или даже научное происхождение, выполняют роль источника права перман ентно. Как правило, на их пути к норматив ной силе имеется промежуточная с тадия — отработка и закрепление в правоприменительной практике (напри мер, в решениях судов). Дру гой путь у нормативных принципов, которые прио бретают прямое регу лирующее воздействие на обще ственные отношения пу тем анало гии права. Значение данных принципов в жизни общества переоцени ть нельзя. Не стои т забывать о незыблемых , возникших одновременно с появлением человечест ва, принципах, не нуждающихся в каком-либо закрепление, черте, отделяющей нас от животного мира, вечных столпах человечности. К числу идеальных источ ников права можно отнести право односторонних о бещаний и программное право, которые упоми наются в дореволюционной лит ера туре и имеют место сегодня. Эта форма права освещается или назы ваетс я чрезвычайно редко. Под правом односторонних обе щаний можно понимат ь норматив ные факты и обещания, которые в силу объективных и субъективн ых причин воспринимались как обяза тельные, обещания потенциальных зак онотворцов. Схожий первому источник — право про грамм, сообщений о будущих дей ствиях, программное право. Иног да правовая психика возводит в нормативные факты и простые сообщения из вестных лиц об их будущих действиях или правилах будущей деятельности, п риписывая авторам этих сообщений обязанность сооб разно с этим поступа ть по отноше нию к тем, для которых важно со блюдение возвещенного , которые имели основани е надеяться на со блюдение. Примером данного исто чника может послужить преторское программное право. Идентифицировать прав о вую природу этих источников доста точно сложно, тщетными оказались по пытки приравнять их к судебной практике, законам или обычаям. В сегодняшней общественной прак тике встречаются некоторые явле ния, к оторые сродни названным фор мам. Например, предвыборные про граммы, выст упления, которые не редко так и называются — програм мные, публичные обе щания при межгосударственном общении на высшем уровне Там же. . Эти письменные и устные заявления не имеют никакого пра вов ого механизма, однако, если данные установки в ско ром времени выполняются, могут называется источниками права в идеальном смысле. Отметим общею отличительную черту идеальных источников: у них нет какого-ли бо материального воплощения, но, однако же, они существуют в о пределённых формах, не им еющих значения для нашего исследования, для нас же н аиболее важны их сущность и внутренний смысл. Соответствие идеальных источ ников права го сударственным формам права— самое желаемое состо яние, так как подобная гармония со держит залог эффективности пра вовых норм. Некоторое расхожде ние формы и идеального источника права допу стимо. Резкое, а тем более полное расх ождение этих явлений может привести к замене формы сначала «не-правом», не законным с точки зрения законодательства, но лег итимируемым окружающей действительностью, а затем новым правом, которое отраз ит соответствующий источник. В данных формах теория воплощается в практ ику, так перейдем же к способам этого воплощения. 2.3. Формально-юридические источники права. Для того, что бы стать реальность и успешно выполнять возл оженные на него функции, право должно иметь внешнее выражение, так называемую форму. При этом форма права характеризует связ ь права с государством как способ выражения госуда рственной воли или как способ, котором праву предается государственной властью о бщеобязательная сила Калинин А.Ю. Комаров С.А. Форма (источник ) права как категория в теории государства и права. Известие ВУЗов: Правоведение. 2000. №6. . Особая значимость вопроса о формах права в совреме нном обществе определяется в некоторой степени но вым витком в стано вление в з а имоотношений межд у позитивизмом и естественно- правовыми взглядами на сущность права вследствие смены приоритетных ц елей и задач государства , само й его сущности. Наша нынешняя формирующиеся правовая систе ма, способствующая становлен ию правового, социального, демократического государства, не может развивается исключительно на нач алах юридического позитивизма . Основа правовой государственности, справедливое право, треб ует вновь обращения к истокам права, к внешнему его оформлению Бошно С.В. Соотношение пон ятий источник права и форма права. Юрист. 2001. №10. . Общеизвестно, что бытиё правовой материи проявляет себя в различных фор мах. В частности в РФ, да и в ми р е в це лом, основными внешними способами оформления норм права, являются правовой обычая, нормативный договор, правовой прецедент и норма тивно-правовой акт. Обычай имеет до госуд а рственное происхождение и уходит своими корнями в седые века чел овечества. Уже на заре времён люди нуждались в регуляторе своих отношени й. Обычай - одна из древних разн овидностей социальных норм, возникшая как результат многократного пов торения и обобщения наиболее рациональных вариантов общественно значимого поведения людей и ставшая, в последствие, устойчивой формой их общения между собой. С моментом появления государственности обычаи стремительным потоком стали пополнять ряды норм пр ава, обеспеченных властным пр инуждением первых протогосударств, то есть переходить из разряда непра вовых в разряд правовых. Обычай исторически предшествовал закону, его роль в сфере регулиров ания общественных отношений нельзя переоценить. Он и сейчас выполняет свои обязоннасти там, где вмеш ательство законодателя нежелательно, является материалом для санкционированного правотыворчесв та. Но только правовой обычай о бладает государственной сило й принуждения, может считаться общеобязательным и называться формой права, неправотой обычай обеспечивается лишь общественным мнением. Обычай , прообраз правового обычая , не всегда закрепляется в тексте последнего, иногда достаточн о лишь ссылки на обычай данной местности, этим правотвор ец избегает возможной казуистики. Данные нормы могут наилу ч шим образом отразить веления общества. Нормативный договор, если придерживается теории общественного договора в происхождение государства , можно назвать едва ли не первой возникшей формой права. Им может называться соглашение между правотворчески м и субъ ект а ми в результате которого возникает новая норма права. Этот способ выражения правовой материи имее т определенную роль в правовы х системах разных стран. Он отличается от обычного договоров, заключаемы х в сфере хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами и многих других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведени я, обязательные для всех. В отечественной и зарубежной практике правовые договоры имеют место, наприме р, во взаимоотношение между субъектами одного государства и федеральным центром- Федеративный дого вор РФ от 30 декабря 1992 г., во внутренних отношениях субъект а Федерации. Важным видом нормативного договора является международный догово р, имеющий место в отношениях между суверенными государствами и государ ства ми, образую щими конфедерацию. Он представляет собой явно выраженное соглаше ние между государствами, признанное регулировать возникающие между ни ми международные отношения путём установления, пр екращения или изменения их взаимных прав и обязанностей . Существуют различные виды международных договоров: двусторонние и многосторонние, политиче ские, экономические, договоры, заключаемые по специальным вопросам. Прим ером последнего договора может послужить недавно подписанное двусторонние соглашение о государственн о й границе между Украиной и Россий ской Федерацией, ратифицированный парламентами обеих государств. Он содержит общие правила пов едения и выступает как результат согласования воль субъектов . В ряде государств, включая Россию, международные договоры, в которых участвуют эти госуд арства, рассматриваются как ч асть национальной правовой системы. Ярким примером нормативного договора может служить коллективный договор , регулирующий на предприятиях и в учреждениях между работодателем, администрацией, и работниками трудовые, социально-экономические и иные взаимоотношени я. И тут возникает сразу же ряд вопросов, разве носят эти нормы общеобязат ельный характер, чьей силой они обеспечиваются и обеспечиваются ли, явл яется ли это вообще данной формой права, не произвол ли это, не государств о ли в государстве? Да, это безусловно форма права, так как данное соглашен ие носит общеобязательный, для тех, кто заключил этот договор, характер, о беспечивающейся силой государства, так как ещё один из древнейших принц ипов современного права глас ит: « pacta sunt servanta », договоры должны соблюдат ься . Этого принципа и придержи вается государство в этом вопросе, главное, что бы содержание договора не противо речило конституции , и удовлетворяло интересом обеих сторо н. В России порядок разработки и заключения коллективного договора опре деляется Законом РФ от 25 сентября 1992 г. «О коллективных договорах и соглашениях » Марченко М.Н. Теория госуд арства и права. Проспект. Москва. 2002. с. 532. . Необходимо заметить, что данное правотворчество является наиболее демократичным в отношениях между равными субъектами правоотнашеинй, если вопросы , рассматриваемые в договоре затр аг ивают интересы тол ь ко д анных субъектов , но недопустимо принятие нормативных догов оров, в которых каким-либо образом затрагиваются интересы третьих лиц, и они в свою очередь не считаются субъектами права, их законные права отбираются. Но возможно так же закл ючение нормативного договора на основание де легированных прав. Ещё одной формой права может считаться правовой прецедент . Это понятие на мой взгляд явля ется более точным, чем « судебный прецедент ». У данных тер минов одна и тажа суть, но понятие «правовой прец ед ен т » более общее и включает в себя понятие «судебные прецедент ». Правовым прецедентом называется такое решение государственного органа, кото рое содержит норму права и принимается за образец при последующем рас смотрение аналогичных дел. С его помощью может быть подтверж ден или объяснен какой-либо аналогичный факт или обстоятельство . Прецедент может бы ть как судебным, так и административным. Он предоставляет судье или долж ностному лицу непростую возможность личного усмотрения, поскоку при от сутствие полной аналогии жизн енных ситуаций именно они обладают правом оценивать степень аналогичности рассматриваемых абстаят ельств Там же. . Причём в прецеденте не обязательны все предшествующие решения, вынесшего первоначальное решение или пригово р, а лишь суть правовой позиции суда. Правовой прецедент наиболее х арактерен для англо-саксонской правовой семьи, где он имеет силу законод ательного акта. Однако его элементы встречаются и в странах с романо-германским типом правовой си стемы, к которым причисляют и Россию. В частности в Российской Федерации деятельность Конституционно го, Верховного и Высшего Арбитражного судов, выраже нная в руководящих разъяснениях, которые в последс твие кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми ниж естоящими судебными органами , может считается правовым прецедентом . Анализ ряда подписанных Росси ей международно-правовых документов позволяет сделать выводы о возможности признания в качестве источника права прецедентов , созданных Европейским судо м по правам человека. В соответствие со ст. 46 Европейской конвенции о защите прав человека и основ ных свобод в редакции протокола №11 решения Европейского суда обязательн ы для государств- участников данного дела Смирнов Л.В. Деятельность судов РФ как источник права. Журнал российского права. 2001. №3. , коим неоднократно выступала Россия. Правовой прецедент должен иметь место в России, так как он н аилучшим образом приближается к народу, к реально складывающимся общественным отношения. Норма т и вно-правовые акты являются основной и, как считают некоторые , совершен ной формой права. Под нормативно-правовыми актами м ожно понимать правовые акты, содержащие норму права, направленные на урегулирование определ ённых общественных отношений . Их большой удельный вес по сравнению с другими формами связан прежде вс его с повышением роли государства в регулирование жизни общества. Кроме того, их широкому «продвижению в массы» способствую такие качества, как способность централизовано р егулировать общетсвеные отношения, быстро реагировать на изменения по требностей общественного раз вития, чёткость и доступность изложения выраженных в нём пр едписаний. Если для появления правового прецедент а необходим конкретный казус, то для создания нормативно-правового акта э та деталь не нужна. Все нормативно-правовые акты являются государственн ыми по своему характеру. Они издаются или санкционируются только органами го сударства , имеют волевой хара ктер , в них содержится и через н их преломляется государственная воля, в них закреп ляются цели и задачи, на решение которых они направлены. Не маловажным признаком правового акта высту пает его официальлный характер. Издаваемый органами государственной в ласти или иными упалнамочеными органами акт несёт на себе отпечаток сил , его породившей Бошно С.В. Разв итие признаков нормативного акта в современной правотворческой практи ке. Журнал российского права. 2004. №1. . В зависимости от э той силы, акты выстраиваются в опр еделенную иерархическую посл едовательность . Система норма т и вно-правовых актов в каждой стране определяется конституцией, а так же изданными на её основание, специальными законами. Так, согласно действующей Конституции РФ вы сший представительный и законодательный орган нашей страны – Федерал ьное Собрание принимает законы и постановления. Президент как глава гос ударства издаёт указы и распоряжения. Правительство Российской Федерации издаёт постановле ния и распоряжения. Субъекты Р Ф издают законы и иные нормати вно-правовые акта. Конституция определяет компетенцию различных госуд арственных органов, а следовательно и круг вопросов, по которым могут приниматься ими те нормативны е акты. В соответствие с юридической силой данная форма права делится на законы и подзаконные нормативно-правовые каты. Д окументно-письменная форма нормативных актов позв оляет непосредственно и оперативно знакомится с их содержанием население. Но не все фор мы права имеют письменное выр ажения. Одной из таких форм, уже употребляемой нами в других смыслах, явля ется правосознание. Этот термин уже рассматривался нами в предыдущих параграфах. Добавим ли шь, что данная форма права близка к судебному прецеденту, но всё-таки, пред почтительней для этого понятия ста тус источника права в идеальном смыс ле. Также ни как не закреплённым материально является устное властное волеизъявление государственн ого правителя, но эта форма права с развитием демократических основ государства полностью исчерпала себя. Наряду с вышеперечисленными формами прав а ещё за юридические источник права можно принять научные труды юристов - в Древнем Риме учебники выдающихся юристов по праву имели силу нормы права, свящ енные книги и акты церкви- в частности долгое время на Руси семейное и многие другие подотрасли права не регулировались мон аршей практикой, но были регламентированы Стоглавым Собором, церковными уставами, священными текстами. В ортодоксальных м усульманских странах Коран вообще почитается за к онституцию . Существующая система источни ков права в формально-юридическом плане не всегда была такой. Праву свой ственно изменятся и менять способы своего внешнего выражения. Приведён ные источники также не являются вечными и единственно возможными способами закрепления воли государства. С развитием правовых систе м, преобразованием общества, с меной вех человечества будут одновременно манятся и формы права как вечные спутники жизни государств и народов, связавших свою жиз нь с ним. Заключение. Вот и подведена последняя черта в нашей работе. Столь проблемная тема рассмотрена на мой субъективный взгляд всецело и, учитывая указанные рамки, довольно-таки подобно. Мы уяснили для себя, что же предст авляет из себя такое широкое п онятие как « источник права». Д анное макропоня тие до сих пор остаётся и, быть может, будет оставаться пробле мным, но это уже не будет зависе т ь, как мне кажется, от объективных причин. Д нная тема при детальном, тщательном рассмо трение и «холодной голове» является хоть и достаточно непростой, но, всё же имеющей шанс быть уяснённой в той или иной степени для исследователя. Хотя единс тва мнений в научной среде нет, какие-то пробелы и нестыковки могут возни кать только в субъективной оц енке данного вопроса. Итак, источником права, учитывая широту лексического значения данного т ермина, могут являться : окружа ющая человека действительность как естественный источник, само общест во как социальный- его истинное состояние и реально складыв ающиеся отношения, экономичес кий - экономичес кая обоснованност ь, материальный - только суверенное общество может быть источником права в демократическом государстве. Та к же материальными источниками права может я в лят ь ся опосредованн о само государство, а в частности его органы, представляющие ту или иную в етвь власти, меж дународное право, и это не сколь ко не будет умоляет с у веренитета ни какого народа. Но не только субъекты правотворчества имеют право называться материальными источниками , конкретные детища правотв орца, памятники права- так же источники в этом плане, хотя рецепируясь пос ледние пр е обритают немного друго й смысл. Не брать же в расчёт идеальный источник права просто нельзя. Право без теорий, идей, всевозмо жных учений, других источников, рассматриваемых в и деальном смысле просто было бы бессмысленно , то есть не выражало бы не к аких идей, установок , не стреми лось бы к какой-либо цели, представить право без правосознания, его принципов, программного права, юридической экспертизы просто невозможно. Близкий к нему по смыслу философский источник права некоторые склоны вообще считать гла вным социальным индикатором состояния общества. Данная плеяда называется первичными источниками права. Единственным ж е вторичным источником является внешняя форма права, так называемый фор мально-юридический источник, но не как не внутрення я , так называемая «система права». Внешняя форма права представляет собой сово купность способов выражения и закрепления содержания норм права. И опос редовано выражает все первичные источники. Наиболее ра спространенными формами права являются правовой обычай, правовой прец едент, правовой договор и нормативный акт. С течением времени праву свой ственно менять способы своего внешнего выражения. На примере материальных, идеальны х и формально-юридических источников права мы попы тались раскрыть содержание самого главного в нашей работе мегопонятия. Однако все дифференты поняти я необходимо рассматривать в совокупности , в гармоничном и х сочетание. Только это поможет понять смысл «источника права», его исти нную природу. Поступив именно так, мы убедились, что это действительно целая категория науки. После вып олненной нами работы, можно с уверенностью сказать , что источник права- это вся та совокупность фактор ов , так или иначе влияющих на формирование, становление, развитие, права. Мы на несколько шагов приблизились к осмыслению самого этого понятия, по нятия «право». Ведь оно всё ещё остается для нас феноменом человеческого существования, своего рода чё рным ящиком , известны входящие данные, планы правотворца и конечный результат, свер шившийся факт, окружающая действительность, но вот как будет вести себя та или иная правовая норма, как она повлияет на обще ственные отношения, к чему всё это пр иведет остаётся для нас тайной. Право не изучено до конца, да и возможно ли это вообще, так что будет ещё над чем поломать голов у. Би блиография. Нормативные акты 1. Конституция Российской Федерации. Москва. Норма. 1997. 2. Европейской конвенции о защите прав человека и ос новных свобод ( в редакции протокол а №11 решения Европейского суда ). Москва. Проспект. 2002. Литература. 1. Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопо нимание на грани двух веков). Саратов. 2001. 2. Большой энциклопедический словарь. «БРЭ». Москва. 1998. 3. Большой юридический словарь. Инфа-м. Москва. 1998. 4 . Марченко М.Н. Теория государства и права. Проспект. Москва. 2002. 5 . Матузов Н.И. Малько А.В. Теория госу дарства и права. Курс лекций. Юрист. Москва. 1997. 6 . Ожегов С.И. Словарь русского языка. Москва. «АЗЪ» . 1997 . Научные публикации. 1 . Бабенк о А,Н. Проблемы обоснования це нностных критериев в праве. Государство и право. 2002. №12. 2 . Богдановск ая И.Ю. Судебный прецедент - ист очник права? Гос ударство и право . 2002. №12 . 3 . Борисов А. Д есять заповедей- свод божественных законов для человека. Российская юст иция. 2002. №3. 4 . Бошно С.В. До ктрина и другие нетрадиционные формы права. Журнал рос. права. 2003. №1. 5 . Бошно С.В. До ктрина как форма и источник права. Журнал российского права. 2003. №12. 6 . Бошно С.В. Развитие признаков нормативного акта в современной правотворческой практике. Журнал росс ийского права. 2004. №1. 7 . Бошно С.В. Соотношение поняти й источник права и форма права. Юрист. 2001. №10. 8 . Дихтяр А.И. Рогожин Н.А. Источн ики права и судебная практика. Юрист. 2003. №1. 9 . Иванов В.В. К вопросу о теории нормативного договора. Журнал российского права. 2000. №7. 10 . Исаков В. Подготовка и приня тие законов в правовом государств: российские проб лемы и решения. 1997. №7. 1 1 . Калини н А.Ю. Комаров С.А. Форма (источник ) права как категория в теории государств а и права. Известие ВУЗов: Правоведение. 2000. №6. 12 . Котелевская И.В. Закон и подз аконный акт. Журнал российского права. 2000. №2. 13 . Манов Б.Г. Выполнение международных договоров на внутригусударственном уровне. Адвокат. 2002. №1. 14 . Марченко М.Н. Вторичные исто чники романо-германского права: прецидент, доктрина. Вестник Московског о университета. Серия 11, Право. 2000. №4. 15 . Марченко М.Н. Закон в системе источников романо-германского права. Вестник Московского университета . Серия 11, Право. 2000. №3. 16 . Марченко М.Н. Источники права : понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник Моско вского университета. Серия 11, Право. 2002. №5. 1 7 . Марченко М.Н. Обычай в системе источников романо-герм анского права. Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2000. №5. 18 . Марчен ко М.Н. Проблемы правопониман ия в связи с исследованием источников права. Вестник Московского универ ситета. Серия 11, Право. 2002. №3. 19 . Марченко М.Н. Является ли суд ебная практика источником россиуйского права? Журнал российского прав а. 2000. №12. 20 . Николаев О.В. Проблема нормат ивных актов в российском законодательстве. Юрист. 2002. №11. 21 . Смирнов Л.В. Деятельность су дов РФ как источник права. Журнал российского права. 2001. №3. 22 . Соловьёв В.Ю. Понятие судебн ой практики. Журнал российского права. 2003. №1. 23 .Тер-Акопов А. Толкаченко А. Библейские заповеди: христианст во как метоправо современных правовых систем. Р. юстиция. 2002. №6. 24 . Толстик В.А. К вопросу о юридичес кой силе актов, принятых в рамках делегированных нормотворческих полно мочий. Юрист. 2001. №10. 25 . Толянина И.А. К общетеоретич еской модели источников современного российского права. Государственная власть и местное самоу правление. 2003. №5. 26 . Хайруллин В.И. Гумбольт о спр аведливости. Государство и право. 2003. №4. 27 . Ян Шан. О свободе, морали и пра ве. Государство и право. 2002. №5. 28 . Яценко В.Н. Закон и подзаконн ый нормативный правовой акт: соотношение понятий. Журнал российского права. 2003. №2. Вариант №2 (после беглого просмотра которого, преподаватель сказал, что э то глумления или над наукой или над преподавателем) Тема: Источник права как категория науки. План: Введение. Глава 1. Общетеоретическое понятие источника права. 1.1. Понятие «источник прав» и его дифферинсация. 1.2. Соотношение понятий источника и формы права. Глава 2. Материальные, идеальные и формально-юридически е источники права как дифференты и идентификаторы к атегории. 2.1. Материальные источники права. 2.2. Идеальные источники права. 2.3. Формально-юридические источники права. Заключение. Библиография. Введение. Право играет едва ли не первою скрипку в жизни общества, связавшего свою жизнь с государством. Несомненно, что появления права как регулятора общ ественных отношений было вызвано потребностью времени и не является ка призом истории или прихотью величайшей личности, решившей таким образо м увековечить своё имя. Для наилучшего понимания таково феномена общест венных отношений как право необходимо исследовать его источники, именн о эту тему я выбрал для написания своей курсовой работы. Вопрос исследования понятия «источник права» является достаточно проб лемным для всей юридической науки, что выражается в многочисленных спор ах и диспутах о сущности понятия «источник права», его взаимоотношении с другими категориями теории государства и пр ава и о его роли в осмысление са мого понятия «право». В данной работе я не ставлю себе сверхзадач по формулированию новых опре делений источника права. Моя цель скромнее - рассмотреть и упорядочить накопленный правовой мыслью опыт в этой сфере, систематизировать научный массив, оптимизировать правово е пространство для дальнейшей деятельности, подготовить плацдарм для с корого форсированного удара по правовой неграмотности, оказывающей па губное воздействие, в рамках современной нравственной незрелости, на об щественные отношения. Возможно, мной будут обозначены новые моменты и вз гляды на существующею проблематику. Для удобства изучения темы, в некоторых вопросах я буду акцентировать св оё внимание в исследование на российской правовой действительности, её правовой базе, имеющей многовековую историю и неопределённые перспект ивы развития в период становления новых общественных отношений и экстр оорденарной активности протекания метаморфозных преобразований в пра ве. Но и мировая обстановка в проекции исторической прямой не будет забы та мной. Вопросу изучения источников права посвящена обширная научная литерату ра как в России, СССР, так и за рубежо м. Следует отметить существенный интирес учёнх к этой теме в своих иссле дованиях, что свидетельствует о научной актуальности данной проблемы. О днако отсутствие современной общетеоретической проработки не способс твует уяснению вопроса. В своей работе я основываюсь на научных статьях переодических изданий, что обуславлевается наилутьшем динаминамизмом отражения стремительно меняющехся общественных отношений, актуальнос тью вопросов, рассматриваемых авторами публикаций, и адекватностью их т рудов окружающей действительности. Надеюсь, не малый вклад будет внесён благодаря использованею научного опыта и трудов умудрённых мыслью учё ных прошлого и настоящего. В данной работе я попытаюсь рассмотреть понятие «источник права»» со вс ех возможных ракурсов, вникнуть в его суть и сущность, понять его первоос новы. Для достижения поставленной цели я апстрогируюсь от любых идеолог ических учений и доктрин, хотя, возможно, некоторые будут рассмотрены в м оей работе как источники права, вооружусь всеми возможными методами поз нания. Глава 1. Общетеоретическое понятие источника права. 1.1. Понятие «источник права» и его дифферинсация. Тут хотелось бы привести высказвывание: «В единстве ва ша (или наша !?) сила», но , к сожелению , не помню кто сказал, то ли Я. Мудрый, то ли Мономах, то ли Донской. Будучи одним из фундоментальных понятий теории права, источник права са м по себе и в соотношении с другими, сопредельными категориями и понятия ми, имет большое теоретическое и практическое значение. Именно по этому сначало римские юристы, а затем и последующие поколения правоведов неиз менно уделяли ему повыщенное внемание. Решен ие вопросов о понятии источника права не явля ется для отечественных и зарубежных авторов делом вчерашнего, а тем более - сегодняшнего дня. Еше в начале XX в. И.В. Михайловский писал, что термин «источник пра ва» до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры. Между тем эти споры основаны на недоразуме нии, нет ничего проще устранить эти недоразум ения и согласиться на счет общего понимания т ермина, которым столь часто пользуется наука. В сущности почти все ученые одинако во понима ют «источники права» как факторы, творящие право, а разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами. При э том одни говорят, что это - объективные усло вия данной среды, другие - что это высший этический з акон, тре тьи - что это психические переживания личности, четвертые - что это те формы, в которые облекает ся высшим внешним авторитетом известное содержание. Споры о понятии источника права периодически воз никали и продолжают возникать. Констатируя данный факт, можно сказать, ч то данное понятие принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Н е только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным яв ляется самый смысл, в котором опре деляются слова «источник права». И по с ей день, в отечественной юридической науке отсутствует относительно ед иное определене этого термина Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник Московского университета. Серия 11, Пр аво. 2002. №5. . Это свидетельствует помимо всего прочего о том, что мы имеем дело со слож ным, многосторонним и весьма неоднозначным яв лением, не отличающемся гносиологической одно родностью своей сущности, обозначаемым термином «источник права». Несколько не умоляя доходчевости и красоты великого и м огучего Р усского языка, можно отметить, что н еоп ределенность понятия и термина « источник права» нередко возника ет из-за присущей ему некоторой омонийности, то есть наличия в его с оставе слов отличающехся в большей или меньшей степени по смыслу, но оди наково звучащих и пишущихся. Эта его черта даёт дополнительные художест венные возможности его пользователям, шанс воспользоватся игрой слов и ли выразительностью эпитета в пылу жаркого спора, но, вместе с тем, привод ят к незначительным затруднениям при рассмотрение перечня некоторых н аучных и бытовых вопросов. Вчастности прижодится привязывать к определ ениям дополнительные «приставочные слова», помогающие раскрыть наилут ьшем образом их контекстный смысл. Именно в этой ситуации оказался автор этой работы и все те, кто так или иначе сталкивался либо сталкивается с эт им вопросов. Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубеж ной научной литературе представления об источнике права - его понятии, с ущности, содержании и назначении, можно заявить о том, что источник права, как и само право, непозволительно опреде лять лишь в одном каком-либо асп екте, однозначно. Это будет не полное, одностороннее его определение и не сколько искаженное о нем представление. Так в юридичес кой науке под источниками права понимают: а) деятельность государства по созданию правовых предписаний Матузов Н.И. , Малько А.В.. Теория государства и права. Курс лек ций. Юрист. Москва. 1997. с. 329. ; б) конкретные исторические памятники, которые когдато имели значение действующего права. О таких пр авовых памятниках как об источниках права говорят, когда польцуются в ис следованиях Corpus juris civilis , Руссой Провдой и т.п.; в) матери алы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл ист очника права используется тогда, когда констатируется, например, что рим ское право послужило источником при подгатовке германского Гражданско го кодекса или что труды учёного Потье использовались при разработке Ко декса Наполеона; г) силы, творящие право; например, источником права счита ют волю Бога, волю народную, правосознание, идеи справедливости, свободы, равенстыв, братства, государственную власть Марченко М.Н. Теория государства и права. Проспект . Москва. 2002. с. 504. ; д) священные книги и предписания, рели гии, вероучения как мето- или до-право и как источник права теократически х, клирикальных и, даже, светских государств; е) мораль и нравственность; ё) общечеловеческие принципы и гуманизм; ж) определённое стечение обстаят ельств, слажившиеся в обществе; з) политические установки, теории и доктр ины; и) судебную и юридическую практику; й) обычей; к) правовой договор; л) су дебный прецидент; м) нормативный акт - и это не весь список источников прав а, мной перечислены самые важные и существенные. Источник п рава как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, что тра диционно и делается в юридической литера туре, одновременно с разных по зиций. Во-первых, и прежде всего, с этимологической стороны, с точки зрения общепринятого « расхо жего » представления об источнике - о е го понятии и содержании как таковых. Обратившись к отечественным и зарубежным толковы м слова рям, можно констатировать, что под источником в этимоло гическом смысле понимается: а) то, из чег о берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, слу жит основой для чего-либо; б) письменны й памятник, документ, на основе которог о строится научн ое исследование; в) исходное место или позиция, слу жащие основой для развития чего-либо Словарь русского языка. М., 1991. . Данное представление об источнике, несмотря на то что оно является весьма общим и всеохватывающим, тем не менее позволяет определить дальнейшее направление процесса познания исследуе мой мат ерии в виде источников как таковых вообще и источников вполне конкретны х явлений, институтов и учреждений - политики, экономики, культуры, идеологии и, естественно, прав а. Во-вторых, под углом зрения источника права как ест ествен ного - географического, кл иматического, биологического и иного - фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразовани и опосредованно - на процесс правотворчества и соответственно на само право. Э то своего рода естественный ис точник права. В научной литературе неоднократно указывалось, ч то естест венные факторы играют роль силы, воздейств ую щей на правовое регулирование» и это более чем очевидно . Еще в XVIII в. Ш. Монтескье, исследуя процесс влияния климатич еских условий на право, писал, что е сли утверждение о справеливости различия характер а ума и страсти сердца в отличных дрег от друга климатах верно , то законы должны соответствоват ь и различию этих страстей, и различию этих харак теро в . Действительно и научно доказанно, что внешние фак торы, среда обитания чеоловека, субьективные обстаятельства жизни оказ ывают немалое влияние на поведение человека, его психологичесмкое и пси хическое состояние- всё это опосредоватенльно отражется в прваве. Проци тированное высказывание маститого правоведа и философа остается актуа льным и по сей день. В-третьих, с точки зрения источника права как социального фактороа, оказ ывающего прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него, оп осредованно, и на само право. С уверенностью можно заявить, что реально ск ладывающееся общественные отношения, а точнее сказать, те из них, которы е нуждаются в регламентации правом, но, несомненно, с учётом всех остальн ых общественных отношений, являются источником права. Страшно представ ить, что бы было, если бы в праве отсутствовала социальная обусловленность . Оно былобы просто неполе зно, по крайней мере для широких слоёв населения, бесмысленно и, даже, опас тно. Можно сказать, что в тоталитарном государстве и, соответственно, ант идемократическом праве социальная обуславлемаемость отсутствует, и за меняется в, свою очередь, обоснованностью и целесообразностью тем потре бностям и задачам, которые наиболее благопритны, с точки зрения правящег о субьекта, дляч него самого. Это может быть социальная гру ппа, людей, или, даже, один инди вид, обьеденён ная по какомуто отлечительному признаку, его на личию и ли отсутствию, но эта те ма, скорее всего, уже следуе щего ист очника права. Этот же источник можно назвать, учитывая его природу и назначение, социальным источником права. Существование последнего источника столь же естественно и очевидно, сколь за кономерно возникн овение и развитие самого социально обусловленного права. Причем речь ид ет о социальной обусловленности права не только на каком-либо одном отде льно взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения уровнях и среза х, начиная с макроуровня (правовая система и правовая семья в целом), продо л жая на среднем уровне (отдельные отрасли и институты) и кончая микроуро внем (многочисленные нормы права). В-четвертых, н еобходимо указать идиальные источники права. Под идеальными источниками права можно понимать филосов ские и другие концепции, правовые возрения, политические, теории и доктр итны учёных и мыслителей, правовосознание в купе с мора л ью и нравственностью, религии, вероучение как идейн ые организаторы общественных отношений , некоторые дру гие элементы правовой действительности . С важност ью этого источника врятли кто решится поспорить. В - пятых, экономической стороны, с точки з рения восприятия в качестве источника права экономиче ских факторов, су ществующих в том или ином обществе и оказы вающих на процесс правообраз ования наряду с другими факторами определенное влияние. С учетом природ ы и характера данного ис точника права он обычно именуется экономически м источником права. В отечественной и зарубежной литературе экономич еским фак торам традиционно уделялось повышенное внимание. Их роль и вл ияние на развитие государства и права не только всесторонне изу чались и оценивались, но при этом часто переоценивались и даже абсолютизировал ись. Последнее особенно касается марксистской литературы. В подтвержде ние сказанного достаточно привести ци тату И.В. Сталина : « ...источник формирования духовной жизни о бщества, источ ник происхождения общественных идей, общественных теори й, по литических взглядов, политических убеждений нужно искать не в сами х идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в усло виях материа льной жизни общества, в общественном бытии, отра жением которого являют ся эти идеи, теор ии, взгляды и т.п.» Этой цитате предшествовали многочисленные аналогичные положения и выс казывания других авторов - « основоположников марксиз ма-ленинизма» и простых сторонников ра звиваемой ими доктри ны . Тезис о существовании экономических источников п рава как со ставной части широко известной и в советский период общепри ня той концепции о соотношении базиса и надстройки (точнее, об оп ределяю щей роли базиса, неотъемлемой частью которого является бытие, или матери альные условия жизни общества, по отношению к надстройке, составной част ью которой является право со всеми его атрибутами и институтами, включая источники права), несомненно, имеет под собой весьма солидную основу и за служивает, как впро чем и раньше, весьма серьезного внимания. Правильнос ть его мно гократно была подтверждена не только с научной точки зрения, т ео ретически, но и самой повседневной жизнью, практически. Однако справедливости ради следуй заметить, что, р азрабаты вая положение о роли и значении экономического фактора, об обу словленности надстроечных явлений, включ ая право, баз исными явлениями, классики марк сизма-ленинизма и их идейные последо ватели имели в виду следующие два обстоятельства и постоянно обращали на них внимани е. Первое из них связано с тем, что материальный базис , эконо мика не прямо и однозначно, а лишь косвенно, только в конечном счет е определяют надстроечные явления, в том числе право и поли тику. Объективная обусловленность государс твенной и правовой надстройки экономическим базисом не является прямо й и однозначной. Она опосредована рядом субъективных факторов, оказываю щих влияние на те конкретные формы, в которых выражается э та объек тивная обусловленность . Второе обстоятельство характеризуется тем, что п ри выработке положения о приоритетной роли экономического базиса по от ноше нию к правовой и иной надстройке учитывались не только прямые связ и и воздействия базиса на надстройку, но и обратные связи и воз действия н адстройки на базис. Примечательно в этом плане выск азы вание К. Маркса о том, что экономическое движение в общем и це лом проложит себе путь, но оно будет испытывать на себе также и обратное действие политического движения, которое оно само соз дало и к оторое обладает относительной самостоят ельностью Марченко М.Н. Источни ки права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестн ик Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №5. . В-шестых, с матенриальной стороны, что же является и сточником права, отудо исходит право в материальном плане. На этот какза лось бы простой вопрос до сих пор не может однозначно ответить ни один юр ист. А дела ту в присловутой связи с всё темже правопониманием. То есть, с о дной стороны всем известно, что право есть плод деятельности государств а, творение его рук, и с этим трудно поспорить. При таком видение проблеммы материальными источниками права можно считать само государство в цело м и государственные органы в частности. Это точка зрения ярых пазитивист ов. Но, с другой стороны, с точки зрения социологической школы права, где в лияние государства на право вторично, или, даже, школы естественного пра ва, где роль государства мыслится ничтожной, источникам права может счит атся общество, или же (естественно-правовая школа) у права вообще нет исто чников в материальном смысле оно изначально, абсолютно и перевично по о тношению к государству. Но эти споры бы были вечны и подобны истории про к урицу и яйцо, если бы не появилась ещё одна точка зрения, согласно которой общество можно считать материальным источником права, но не первичным, а вторичным, то есть опосредованно, через государство влияющим на право. П оследняя версия представляется наиболее истинной. Но материальный источник затрагивает не только проблеммы правотворчес тва. Материальными источниками могут считатся конретные представители правовой системы, например КоАП, УПК, ГПК в РФ, Русская правда в Древней Ру си, Салическая- у франков. Пока они действуют- они источники права. Но с дру гой стороны, Русская правда послужила источником Псковсой Судной Грамо ты и, соответственно, права Псковской республики. В этом и схожих случиях Русскую правду и анологичные ей исторические памятники можно принять з а материальный источник права. Видом рецепции, и следовательно источник ом права, можно считать отношения между внутренним и международным прав ом. В-седьмых, наряду с указанными весьма многозначны ми представлениями об источнике права последний рассматривается также в философ ском (философский источник) плане. При трактовке источника права с философской точк и зрения в философском плане, основное внимание обращается прежде всего на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) филосо фские идеи легли в основу той или иной правовой сис темы, того или иного и сточника права; на базе каких философских конструкций создается та или и ная правовая система и соответст венно система права. И, наконец, в-восьмых, когда речь идет об источнике п рава, рассматриваемом в юридическом или формальном плане, то основное вн имание исследовате лей концентрируется на совокупности способов возв едения в закон воли политических сил, стоящихз у власти. Именно сдесь выд еляют такие разновидности источников права как судебный прецидент, пра вовой обычай, нормативный договор и нормативно-правовой акт Калинин А.Ю. Комаров С.А. Ф орма (источник ) права как категория в теории государства и права. Извести е ВУЗов: Правоведение. 2000. №6. . Этот источник права мож но назвать формой права, но не внутренней, то есть не совокупностью элеме нтов, состовляющех содержанее данного элемента, другими словам- системо й, а внешней, то есть обьективным комплексом юридических источников, фор мально закрепляющим правовые явления и позволяющим адресатам правовых установлений ознакомится с их реальным содержанием и пользоватся ими. Потребносмть в анализе юридических источников права как сомостоятельн ых категорий теории государства и права обусловлена необходимостью по иска идеала внешнего выражения права как социального явления. При этом ю ридические источники права характеризуют связь права с государством к ак способ выражения государственной воли и как способ, которым правилу п оведения придаётся государственной властью общеобязательная сила. Следует заметить, что формально-юридическое представле ние об источник ах права в отечественной и зарубежной юридиче ской литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и часто употребля емым. Очевидно, это можно объяснить своеобразной, издавна сложившейся в юридической нау ке и практике традицией сведения реального (материальн ого, духовного и иного) источника права к формальному. А кроме того (и это, в ероятно, главное), сказываются широкая доступность фор мального пониман ия источника права, его гораздо большая, по сравнению с другими видами и п редставлениями об источниках права, определенность и в силу этого огром ная возможность его практического применения и его практическая значи мость. Однако "выдвижение" на первый план формально-юридичес кого понимания ис точников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения д ругих представлений об источниках права и их значения. В научной литературе, например, начиная еще с конца XIX - начала XX в. периодич ески рассматривался вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. Последнее «с пода чи» Б. Чичерина о пределялось как нравственная возможность, или ин аче, как законная своб ода что-то делать или требовать , а под объ ективным правом подраз умевался самый з акон, определяю щий эту свободу . Такая традиция сохранилась в знач ительной степени до сих пор. В отечественной и зарубежной юридической литерат уре по-прежнему су ществует и другая своеобразная традиция: рас сматривать материальные, социальные, ес тественные и иные им по добные (реальные) источники права преимуществен но в теоретиче ском плане, а ф ормально-юридические ист очники - обычно в прак тическом плане Марченко М.Н. Источники п рава: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник М осковского университета. Серия 11, Право. 2002. №5. . Итак можн о отметить доволно-таки большую амплетуду колебания гносиологии опред еления понятия источник права. Что свидетельствует о широком обьёме пон имания данной категории науки и, даже, обрзно выражаясь, некой локсодром ности. Данный массив понятий, обьеденённый одним- источник права, можно о характеризовать по разделительным или обьеденитетельным признакам, то есть, с одной стороны, принять данное понятие как целое тело, как категори ю- общее фундаментальное понятие, и вдальнейшем дифференцировать его по пакокму-то критерию или критериям, ввести какое-то мерило оценки, что, соб ственно-говоря и было нами проделанно, мы всзглянули на категорию с разн ых гносиологических точек понимания, но, с другой стороны, если предсатв ить весь разнашорстный массив отнють не близких к друг другу так называе мых источников права как абстрагируемые друг от друга формы, то рано или поздно проскакивает мысль, что некоторые, относительно самостоятельны е, обьекты науки с достаточно большим успехом можно классифицировать, то есть установить определённую связь между ними. Даннная классификация в ыражает систему законов, присущих отображонной в ней области действите льности. Эти законы нельзя умолить или не заметить. Обьективно, с точки зр ения научной обаснованности и правельности, с уверенностью можно заяви ть, что данная св я зь между обьект ами раздела накуки действительно существует и оправдывает своё сущест вования, облегчая научную работу деятелям науки. Тем самым м ы доказываем само существование источника права как категории теории г осударства и права. Остоновим же своё внимание в дальнейших рассуждених на материалных, иди ологических-идиалных и юридических истогчниках права как наиболее всп омощественных нам в достижение поставленной цели (то есть попытатки глу бинно уяснить понятие источник права) и наиболее внятно, доступно и дохо дчево предоставляющее нам ответ на поставленный вопрос. С учётом того, ч то источникам права свойстенно пересечение в некоторох моментах своег о существования, можно заявить что на примере вышеуказанных источников моя темы будет об ь ята полностью и всецело. Но сначало, для обеспечения себе большей вероятности не возни кания попутных вопросов при расмотрение тякущих, усним для себя на более глубоком уровне вопрос о соотнеошение понятия источник права и форма пр ава. Этому и будет посящён наш следующий пораграф. 1.2. Соотноше ние понятий источника и формы права. «...Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. «источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники жи вотных, представляют ли они формы создания животных, или основания их су ществования, или признаки их животной породы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, кото рые имеются в теперешн ем пр авоведении в области учения о так н азываемых источник ах права». Петражицкий Л.И. Теория права и государства в свя з и с теорией нравствен ности. Т.П. СПб. 19110. С. 518 . «Как вы яхту назов ёте, так она и поплывёт». Строчка из детской песенки. Приведенны е слова Л.И. Петражицкго написаны почти сто лет назад с целью закрыть спор об источниках права как ненужный и даже абсурдный. Однако ни рез кость вы ражений, ни даже их оскорбительный смысл никак не отразились на настойчи вых попытках исследо вателей определить источники права, найти их соотн о шение с формами права. Д о си х пор философская мысль исследует данную тему Бошно С.В. Соотношение понятий источник права и форма права. Юрист. 2001. №10. . Изучая вопрос о понятии, содержании и системе исто чни ков права просто нельзя не затронуть теоретически и практически важ ную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы прав а. Данная проблемма отече ственными и зарубежными авторами всегда решал ся и до сих пор решается далеко не одинаково. Всё же их различные позиции в целом подлежат некоторой системати зации. Традиционно существует два диаметрально противоположных варианта реш ения данного вопроса. Суть первого в теории уравнивания форм и источников права, представленн ая двумя тичениями. Представители одного видят равенство рассматривае мых понятий, то есть полное тождество источни ка права с формой права, све дение источника права к форме права и, наоборот, формы п рава - к источнику права. Во избежание неяс ностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения дан ного термина обычно через запятые или в скоб ках указывается термин «источник права» . В качестве одного из многочисленных примеров можно привести точку зрения М.И. Байтина, кот орый п олностью отождествляет понятие «форма права» с источником права, а обозначающие их т ермины считает равнознач ными. « Под формой (источником) права, - пишет автор, - пони маются определенные спосо бы (приемы, средства) выражения государстве нной воли об щества» Байтин М.И. Сущн ость права (современное нормотивное правопонимание на грани двух веков ). Саратов. 2001. , то есть источник права- это формы, в кот орых возникают и получают обязательную силу юридические нормы. Второе же течение также уравнивает изучаемые поня тия, но с целью обосновать непригодность термина «источник права» и зам енить его понятием «форма права». Свою позицию они мотевируют малой прис пособленностью термина «источник права» к п родуктивно му использованию ввиду его многозначности. Но, одна к о, дают ему право на жизнь вследствие исторической обоснованности и в качестве дани уважения. Втор ая тенденция не является обособленной от первой, так как ядро у них общее- единсво терминов. Но для первой эта мысль есть вершина теории, а для второ й – исодный тезис для обоснования непригодности одного из терминов. Во второй тенденции речь идёт не столько о содержательном тождестве понят ий, скольеко о замене термина «источник права» на теримн «форма права» Бошно С.В. Соотношение по нятий источник права и форма права. Юрист. 2001. №10. . Прив ерженцы первого варианта решения вопроса часто приводят этот спор к про стому поиску названия для способов внешнего выражения и закрепления но рмы права, и критикуют не подходящий в полной мере к этому действу терими н «источник права». Но можно констатировать факт о складование в российс ком правоведение тенденции уравнивания терминов «форма» и «источник» права с приоритетом формы с целью выхлда из словестного тупика, сложивше гося за сотни лет использования термино в разных смыслах. Сторонники второго подхода к решению проблем соо тношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны, и х самостоятельность признаётся. Исследователи обосновывают наличие со бственного значения у каждого из этих тарминов, не признают возможности замены одного термина другим. Несмотря на то, что оговаривается тесная связь указанных понятий, их тождество отрицает ся: если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание прав а , то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяю щих е го содержание и формы выражения . Анализируя данные варианты и подходы к решению во проса о соотношении формы права и источника права и сопоставляя их с реа льной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представ ляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерно й прямол инейностью. Формула «или— или» , сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права: или к тому, что они полностью совпада ют, тождест венны, или же, наоборот, к тому, что они совсем не тож дественны и не совпада ют, не соответствуют реальному положению вещей Марченко М.Н. Источн ики права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вест ник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №5. . Но всё-таки, на мой взгяд, чтоб ы развеять туман невежества, необходимо сказать нескролько слов о самом понятие «форма права». Под ним можно понимать способы внешнего выражени я нормы права- то есть внешнею форму. И тогда обхирное понятие «источник п рава» включает в себя понятие «форма права». Но, с другой стороны, наряду с предыдущем определением под формой права можно понимать и внутреннее с тореение права, деление его на отрасли, подоотрослии правовые институты в соответствие спридметом и методом правового регулирования- то есть си стему права, внутреннею форму. И в этом случие понятие форма права включа ет в себя понятие «источник права» что само по себе также являетсся неве рным ввиду понимания под источниками права не толко внешеней формы прав а, способов выражеиня и закрепления нормы права, так называемых «вторичн ых» источнико права, но и «первичных» (материальных, социальных, идеальн ых и иных), которые формой права не являются по простой причине отсутстви я в них норм права, то есть общеобязательных правил поведения. Итак, отрец ая ввиду перечисленных аргументов возможность обособленнгог существо вания данных понятий и учитывая их индивидуальность, можно с уверенност ью заявить, что не каждый исторчник права является формой и не каждая фор ма источником права. Прересичение данных понятий происходит когда под и сточником права мы подразумеваем формально-юридический смысл, а форма п рава является внешней. В этом случие можно отметить полное тождество пон ятий. Также необходимо отметить ёще один аспект вопроса, как бы вскользь затро нутый выше. Это первичность материальных, социальных, идеальных и других источников права по отношению к формально-юредическому, вторичному ист очнику права. Первые обуславлевают само существование вторых, являются источниками форм права и одновременно источниками права. То есть на лицо дуалистический смысл- вышеперечисленные источники являются истоками права как макропонятия, материалами, положенными в основу этого явления , и в тоже время источниками многочисленых форм права, как частных предст авителей правовой системы и, несомненно, права в целом, и опять-таки, опрос редованноо, чернез форму права, источником права, то есть своего рода ист очник права в квадрате. Юридическтй же источник права, внешняя форма пра ва- то же источник права, но непосредственно формирующию правовую систем у государства и, отчасти, мира. Разностороннее изучение понятия и содержания форм и ис точников права, а также характера их взаимоотношений недву смысленно свидетельствуют о том, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время в других отно шениях они значи тельно отличаются друг от друга и их не следует считать тождест венными. Совпадение формы и источника права имеет место то гда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права . Которые нередко именуются в литературе просто формаль ными источникам и права. Тем самым подчеркивается помимо все го прочего идентичность фо рмы и источника права, где форма ука зывает на то, как, каким образом орган изовано и выражено во вне юридическое (норма тивное) содержание, а источник - на то, како вы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права и ее содержание. Что же касается первичных источников права, рассматривае мых самих по с ебе, в виде материальных, социальных и иных фак торов, оказывающих постоя нное влияние и предопределяющих про цессы правообразования, правотвор чества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с форма ми права нет и не мо жет быть. Одна из причин этого заключается в том, что названные феномены находятся н а разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники - факторы воздействия на процессы правообразовани я, правотворчества и законотворчества - относятся к соответствующим материальным и иным реальным сф ерам жизни. Формы же права, равно как и само право в целом, неизменно ассоц иируются с юридическими (формаль но-юридическими) сферами жизни обществ а, а точнее, с юридическими аспектами материальной, социальной и других р еальных сфер жизни общества Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник Московского университета. Серия 11, Пр аво. 2002. №5. . На основании изложенного можно сделать вывод о том, что при совпадении п онятий формы и источника права обозначающие их термины следует признав ать идентичными по своему смысловому значению и содержанию, взаимозаме няемыми. Во всех других слу чаях подобная взаимозаменяемость данных тер минов в силу неаде кватности рассматриваемых явлений и отражающих их по нятий ис ключается. Однако в учебной, а нередко и в научной юридической литера туре различны е смысловые о ттенки терминов «источник права» и «форма права» не принимаются во внимание и эти понятия поч ти во всех случаях используются как идентичные. Одна из причин кро ется в том, что при таком подходе отдается определенная дань сло жившейся в сфе ре познания форм и источников права своеобразной традиции ретрогаднос ти, нежелание менятся в лутьшею сторону, приобретать большею юридическу ю грамотнотсь. Но существования других точек зрения и подходов не исключ ается. Глава 2. Материа льные, идеальные и формально-юридически источники права как дифференты и идентификаторы категории. 2.1. Матариальнае источники права. «Матери я - способность оформления ващи». Аристотель. Приступим к де тальному рассмотрению конкретных представителей категории. И начнём м ы с материальных источников права как наиболее благоприятных для иссле дования в данном контексте. Что же представляет из себя это отнють не одн азначное понятие? За материальный источник права можно принять, того, кто вершит судьбы ми ра, путём правотворчества. В частности материальным источником права в Р оссийской Федер ации может считатся её многонаци ональный суверенный народ как единственный законый об ладатель всей существуещей власти в стране ( ст. 3 п.1 КРФ). Формирует же он пр авовое прастранство двумя спосабами: путём непосредственной и предста виельной демократии. Формирование права через непосредственную демокр атию осуществляется путём референдума - всенородного голосования граждан по законопроектам, действ уещим законам и другим вопросам государственног значения. Решения, прин ятые всероссийским референдумом, обладают высшей юридической силой, в к аком-либо утверждение не нуждаются и обязательны на всей территори Росс ийской Федерации. Ввиду ряда субьективных и обьективных причин народ часть своих законод ательных прав делегирует государству в лице его органов. Согласно сложи вшегося института государства, государственная власть в РФ осуществля ется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебну ю, органы ветвей власти самостаятельны. Из названий ветвей власти видно, что основным источником права в системе триединства властей является з аконодательная. Но исполнительная ветвь власти, да и призидент РФ как ве нец системы разделения властей, должнасть над системой, обладают правот ворческими функциями. Во избежание коллизий и властного произвола слож илась определённая иерархия материальных источникова права и соответс твенно иерархия нормотивон-праваовых актов, принимаемых этими источни ками. Так верховным источником права в теорие разделения властей и систе ме государственных органовм РФ занимает законодательная ветвь власти и Федеральное Собрание соответствено, только оно вправе издаввать законы, нормативно-пр авовые акты, о блшадающее высшей юридической силой в иеерархие нормативно-правовых а ктов, творимых государственными органами. Исполнительная же власть впр аве изавать подзаконные нормотивно-правовые акты, акты во исполнение за конов, обладающие более низкою юридической силой, это всевозможные указ ы, постановления, распоряжения, приказы, инструкции. Уроки прошлых лет, связ анные с испытыванием на себе дей ствия тоталитарного гнёта, послужили хорошим основ анием для складывания громостской системы принятия законов. Так сущест вует разделение парламента на две палаты: Совет Федерации и Государстве нную Думу, и к том же Президен, обладатель права «вето», превращается в сво его рода «третью палату». Действительно, существуещая модель разделения властей, систмема сдержек и прот ивовесов, закреплённая в Российской Конституции, проходимт период труд ного, тяжёлого становления на практике. Но это ни сколько не оправдывает такую проблемму как правотворчество органов, неуполномоченных на то ос новным законом, и, в частности, «указное право», практику принятия указов Призидентом по вопросам, прямо обозначенным в Конституции как предмет з аконодательного регелирования. Эта проблемма в данный момент затихла в связи с определёными пречинами (надобностью в применение «указного пра ва» отпала), но может разгарется вновь. Но патенциальными правотворечскими ветвями власти и материальными ист очникамис соответственно могут являтся не только законодательная и ис полнительная. Все ветви власти, именно потому, что это власть, являются по тенциальными источниками права. Судебная ветвь так же может повлиять на правовую денйствительность. В частности в научной среде часто возникает вопрос, яляются ли в Рф суды источником права и судебная практика - правотворчеством? В целом отечественная юридическая наука признаёт деятельность судов в качестве источника права. Данный институт правотворчества скорее хара ктерен для англо-саксонской правовой семьи к которой РФ не относится по ряду обьективных причин, но вместе с тем анализ национально-правовых сис тем показывает, что в мире усиливается процесс конвергации. В странах с а нгло-саксонской правовой системой, наряду с судебным прецидентом, всё бо льшею роль приобретают статуты, законы, а в странах с романо-германской п равовой системой суды получают болеее широкие властные полномочия. Дан ный процесс протикает естестывенно и без каких либо то ни было экстренны х проишествий и ломок устоев. Особое место в системе государственных орг анов обеспечивается его возможнотсью наиболеее обьективнои в короткий срок выевлять неточности, колл из и и действуещего законодательства, о тторгать дифектные, субьективистские нормы. Судьи находятся в самой гущ е жизненных проблемм, могут быстро и эффективно принять необходимое реш ение, востонавливающие справедливость, но могут и сломать человеческую жизнь, втоптать его в грязь, имея на то законное право, ракмки дозволенног о необходимо обозначить. Отход от тоталитарного пор ядка (или тотального безпоря дка) и принципа «всё что не разрешено- запрещено» сп особствует становлению разрешительной модели правового регелировани я. Но своевремено регулировать динамично меняющиеся общественные отно шения невозможно. Новые реально слажившиеся общественны отношения, нуж дающиеся в правовой регламентации, можно перевести в разряд правовых то лько после их возникновения. Если это попытатся сделать зарание, то сист ема права получится неимоверно громоздской, всего предугодать нельзя, д а и велика вероятность возвращения к прежним антидемократическим рееж имам. Возниккает потребность в судейском усмотрение. Оно тем и отличаетс я, что не регулирует, а урегулирывает уже слажившиеся общественные отнош ения. Это живое право народа. Закон- сасуд, рамки судейсикх полномочий. Вол я судьи- наполнитель, строгорегламентированное, обоснованное решение п о конкретному делу, правовой прецидент, которым впоследствие, при его пр авомерности, будут руководствоватся при рассмотрение схожих дел. Но суд ейское усмотрениме никак недопустимо в Конституционном суде, их полном очия строго ограниченны Конституцией. Определить, являются ли суды в РФ материальным источником права достато чно легко, надо только убедится образуются ли в результате их деятельнос ти общеобязательные правила поведения или нет. Да ответим мы с полной ув еренностью. 1. Правовая природа решений Конституционного Суд РФ определяет его свойс тво выступать в качестве источника права. Данный судебный орган осущест вляет негативные- признание нормативного акта или отдельного его полож ения неконституционным и последуещая утрата им юридической силы, и пози тивные- выробатка Судом правовой позиции, формирование системы прециде нтов, рассмотрение анолггичных дел с учётом первоначального решения, за конодательные полномочия. 2. Другой источник права- постановления пленумов Верховного и Высшего Ар ибитражного Судов Российской Федерации, содержащие нормотивное толков аине. 3. Правотворческая деятельность судов общей юристдикции проявляется та кже в двух сферах: негативного- выражается в компитенции судей отменять нормативные акты субьектов Федерации, противоречищие федеральным зако нам и Конституции РФ, и позитивного- связанно с принятием судебного реше ния по аналогие закона или на основание оценочных понятий права, в этих с лучиях судья создаёт новую норму права, фактический прецидент для данно го органа, правотворчества. Признание правотвореской функции судов в качестве источника российско го права права отвечает существуещим тенденциям его развития, будет спо собствовать обеспечению основных прав и свобод человека и граждонина Смирнов Л.В. Деятельность судов РФ как источник права. Журнал р оссийского права. 2001. №3. . Доводы старонников «железной»теории разделения властей, будто отход от идеала есть крах всего кажется несовсем уместным и. Да, судебный произвол, то есть неправомерное применение своих полномо чий, путём принятия незаконных решений по конкретным делам, возможен. Но суды действуют в рамках основного закона, Конституция огранирчивает их, нормы, принимаемые Федеральным Собранием имеют большую юридическую си лу. По существу спор, возникшей на этой почве не являетс я чем то экстроординарным и все стороны кажатся правыми, действительно парламентское правотворчество медлительно и «неповаоротливо», и, быть может, следова ло бы дать больше власти в руки исполнительным органам, ув еличить юридическою силу нормативно-правовых актов, принимаемых ими, ра сширить компитенцию, освободить простор для решительных правовых дейс твий, дать судьям право творить, творить из металла человеческих судеб. С лучись это, учёным-правоведам останется только мечтать о пробелах в прав е. Но а как же верховный материальный источник права, народ, и его основное нормотивно-правовое детище, Конституция Росссийской Федерации? Надо со блюдать существуещее законодадельство, основой которого послужила нар одная воля, выраженная в основном законе, закон- важнейший признак право вого государства, он выше любой должности. Только народ в праве поменять свой государственный строй, мы сами творцы своей судьбы. Правда конфликт может возникнуть не толко между ветвями власти. И здесь материальные источники права дифф иренцируются на основание принципа федеративности. В связи с тем, что Ро ссия- федеративное государство, для нас черезвычайно актуальна проблем ма единства правовой системы. Бурное развитие регионального законотво рчества имеет свои положительные и отрецательные стороны. Положительн ая сторона заключается в том, что происходит «диверсификация» власти, у ровень принятия решений приближается к людям, которые реально решают эт и проблеммы. Всё это правильно и хорошо. Плохо другое- то, что при этом разр ушается единство правовой системы, в ней появляется масса противоречащ их друг другу положений, однакож, это градация материальный источник пра ва имеет место. Мне кажется уместным также отметить возможность з аконного делегирования нормотворческих полонмочий, передача права быт ь материальным источником права. Делегирование не какому-нибудь Даниле Силену, но добровольная обоснованная передача, тому, кто достоен этого п о закону и на деле, а не насильственный отбор. Актуальност ь исследования проблемы делегирован ного правотв орчества обусловлена тем, что действующая. Конституция Российской Феде рации в ряде случаев пря мо предусматривает возможность делегирования право творческих полномоч ий. В статье 79 говорится: «Российс кая Федерация может участвовать в межг осударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в с оответствии с международными договорами, если это не влечет ограничени я прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конститу ционного строя Рос сийской Федерации». Действительн о, примат международного права над внутригосударственным является общ енпризнанным п ринципом и международное право в та ком случие можно считать материальным источником права. Но не является л и сама идея примата международного права над внутригосударственным ущ ербной, не ущемление ли это суверенитета народа? Ответ на этот вопролс не однозначен, и скорее отрицателн, чем утвердителен. Ведь существует проце дура ратификации международного документа. Народ, обладатель усреднён ного решения по конкретному делу выступает в процессе принятия нормати вно-правового акта своего рода единам субьектом отношений с народами др угих наций. Акт, принимаемый в результате их совмаестной правотворческо й деятельности является волей большинства, но и меньшинство не ущемлено в правах. Эта воля, принявшая облик закона, не направлен против ковото, и о бьект его правового воздействия затрагивает интиресы каждого участник а. Придметом спора не может послужить внутреннее дело отдельно взятого с уверенного народа. Это своего рода «мировая прокуратура», осуществляещ ая надзор за естественноправовой законностью, соблюденим прв человека. Статья 78 Кон ституции РФ устанавливает возмож ность взаимного делегирования полно мочий в системе федеральных органов исполнительной власти. Однако заме тим, что в Конституции ни слова не говорится о возможности делегирования законодательными органами государственной власти своих полномочий ка к Президенту России, так и испол нительным органам власти Толстик В.А. К вопросу о юр идической силе актов, принятых в рамках делегированных нормотворчески х полномочий.Юрист. 2001. №10. . Это обуславлевается скло нностью данного метода правотворчества способствовать уселению испол ни тельной власти, разбалансировывать систему разде ления властей и, в итоге, крушить д емократическую систему государственно го управления, у становл ивать татолитарн ый режи м . Государство, общество, та или иная ветвь власити, федерация или субьект, с уверенный, народ или третьи силы, что же является источником права в РФ, ра ссматриваемым в материальном плане? Это тема для жаркого спора, мы же лиш ь заметим, что всё предложенное необходимо рассматривать в совокупност и. Перейдём же к ёще одной вариации понятия «матерниальный истчник права ». В роли материалньго источника права могут выступать конкретные истор ические памятники, которые когда-то имели или до сих пор имеют значение д ействующего права. О таких правовых памятниках как об источниках права г оворят, когда исследуют Corpus juris civilis , Руссую Провду- это конкрет ные материльные воплощения права. Они безусловно важны нам как наследие предков, но их важность для учёных-правоведов была бы не так велика, не исп ользуйся эти источники права, отжившие и всё ещё действуещие, как строит ельный материал для нового законодательства. Этот смысл источника прав а используется тогда, когда констатируется, например, что римское право послужило источником при подгатовке германского Гражданского кодекса или что Русская Правда использовалась в написание Псковской Судной Гра моты. Вторая жизнь появляется у этих документов не спроста, учитывая их ю ридическую технику и целесообразность исползования правотворец внима ет опыт прошлых лет. НО в данном кон тексте можно выделить группу нетрадиционых материальных источников пр ава. В частности в теоакратических государствах, соответственно, с теокр атическим правом, материальными источниками права часто становятся не посредственно священые тексты: Торра, Библия, Коран, всевозможные религи озные сочинения. Так же в некоторых правовых семьях согченения учёных-юр истов может восприниматся как материальный источник, в частности в Древ нем Риме и приемниках его государствености. Но часто материальные источ ники вообще не имеют материи. Таким источником является правосознание. Н о этот источник, в связи с его проблемностью будет расмотрен в одно из пос ледующих глав в виде формы права. Понятие «материальный источник права» мнагогранно само по себе, что же г оворить о макропонятие «источник права». Расматривая данную категорию науки необходимо учитывать, что её конкретные представители часто одно временно существуют в различных диффиринциалах. Перейдём к следуещему такому диффиринциалу. Коем будет «идеальный источник права». 2.2. Идиальные источники права. « Если вещ и действительно существуют , то необходимым образом существуют и идеи вещей ; так что без идеи ве щь не существует или сама вещь остается и непоз наваемой » . Всё тот же Аристотель. Если материал ьные источники права - это либо конк ретное материальное воплощение права, либо те силы, которые непосредств енно формируют правовой масив, то идиальные истсточники- то из чего твор ится право, материалы, положенные в основу. Идилальные, идиологические, и дейные? Я бы нызывал этот источник идиологическим или идейным, так как эт и матералы представляют из себя совокупность идей, неретко основыввают ся на определёных идиологиях. Но их можно считать и идиальными, так как пр авотворцы, использую определённые теории, знания, стремясь к своей завет ной цели, выбирают наиболее оптимальные средства воплощения её в жизнь, то есть идиальные в существуещих условиях. Но с другой стороны, они по сре дствам этих «идеальнызх источников» стремятся достич своего жизненног о идеала. Здесь возникает такой вопрос: а что же первично? Право или так «н азываемые материалы, положеные в его основу»? Является ли право средство м воплощения в жизнь определённых жизеных позиций правотворца, либо же п раво само по себе варажает определённые концепции? И тут мы приближаемся к пролемме самой сущности права. Да, право, действительно, не представляе т из себя абсолютно не чего, это пустой флакон, средство, определёный мето д достижения кем-то поставленных целей и задач путем создания системы вл астных предписания, определенного алгоритма поведения общества. Если б ы не было этих целей и задач, то наличие права не имело бы ни какого смысла. Так рассмотрим, что же может являтся этим смыслом? Необходимо заметить, ч то некоторые установки достаточно тяжело единовременно воплотить в жи знь и они закрепляются в праве как идеи-базисы, и воплощаются в жизнь с пом ощью идей, являющихся своего рода идеями-средствами, в свою очередь, явля ющемися так же идиальными источниками права. Начнём с того что идиальными источниками права могут являтся всевозмож ные политические теории, и только политические, так как любые теории сра зу же становятся политическими, будучи властно пременёными к обществу. М ы не будем перечислять весь перечень политических учений, так как их спе ктор слишком вели и лежит в цветовой гамме от светлого до черного. Можно в ыделить две основные группы политических концепций: это идеи всеобщего благоденствия, её цель: всеобщее благо и человеческая радость, право, соо тветственно, также варажает общечеловеческие идеи, и обсалютно противо положные им террористические учения, такими признаются любые теории о в раждебном деелние общества по какому-либо отличительному признаку, их а цель: также благо, но не всеобщее, а какой то отдельновзятой группы людей, право оналогично идеям. Но само по себе не деление общество не возможно в связии с разными обьективными и субьективными причинами, но опастно исп ользывание этого деления в экстремистских целях, в частности с целью «на йти себе врага», использовать как повод к репресиям. Данная тейповость ш ироко распространена в регионах с суровой внешней средой: с одной стороны- верные товарищи, надёжный та л, с другой же- злейшие враги, вечный бой. У человеческого бега за собствен ым счастьем нет конца, главное, не оставлять за бортом жизни стоящих у теб я на пути. В парошлом столетие было две основных идиологии терористическ ой диффиринсыации общества: коммунизм и нацизм, в этих учениях проводило сь деление по различным диффиринцирующим признакам. В первом- по обществ еным классам, эксплуатируемых, пытающихся выбротся из под гнёта своих ти ранов и удержать свои достижения от посигательств, и эксплуататоров, ст еремящихся подовить своих рабов и бодченить вышедших из под контроля. Во втором же делениен общества происходит по национальному признаку, по пр изнаку рассы. Не будем критековать данные идилогические теории лишь пре достерегем общество о потенциальной угрозе. Часто данные политические теории раждаются из науки, из научной мысли, и з её определёных теорий. Принцып научности нельзя переценить, он ярким о бразом проявляется в так называемых идеях-средствах, где научные исслед ования наиболее важны и применяются на деле. Приведённые выше идеальные источники можно обобщённо назвать доктрина ми. Как и право доктрина сама из себя не чего не представляет, главное то, к акой смысл в неё заложен. Действительно, доктрина тестно связанна с наук ой, но только авторететные научные исследования, удоволетворяющие прин ципу целесообразности становятся доктринами. Но есть так же другой источник пополнения политических концепций. Это ре лигия, всеывозможные вероучения. Наряду с мистицизмом, религия содержит и политический аспект. Многи религи послужили источником права в идиаль ном плане. Но использовались не только общие идеи, религия может непосре дственно влиять на право. Ни кто не будет спорить, что религия не соодеожи т различных предписаний по поповоду поведения человека, всяческих запо ведей, запретов, табу. Эти предписания относятся не только к сфере отноше ний человека с Богом, но и к сфере человеческих отношений. Чего только сто ит: «не убий», «не укради», «не лжесвидетельствуй»- эти заповеди вошли в пл оть всех правовых систем. Но в заповеди явно регулируещеё отношения межд у человеком и Богом, гласящей о единобожие, есть скрытый светский смысл. О на гласит: «Да не будет у тебя других богов пред лицом моим». Или в мусульм анстве: «Нет Бога, кроме Аллаха, и Магамет пророк его». Здесь заложен скрыт ый смысл: если нет других богов, значит нет и других заповедей, налицо прин цип единства правовой системы. Некоторые заповеди носыт превентивный х арактер, в частности 10 заповедь Библии: «Не желай дома ближнего твоего, не желай жены ближнего товего, ни раба его, ни рабыни его, ни вола его, ни осла е го, ничего, что у ближнего твоего». Если не желать чужого, то и состава прес тупления для совершения противоправного деяния не будет, незачем прест упать закон. «Возлюби ближнего своего как самого себя» и «Бог наш, есть Бо г единый. Возлюби Господа Бога твоего всем сердцем твоим, всей душою твое ю и всеми силами твоими»- посути это перефразированная одна и тажа фраза, ведь, хритстианство заявляет, что Бог в какждом. Таким образом религия, не только хрестианство, регулирую отношения с Богом, регулирует обществен ные отношения. Она сама включает в себя совокупность норм и правил, являе тся социальным регурлятором, фактически действующим через тот же механ изм, что и право Тер-Акопов А. Толкаченко А. Библейсике заповеди: христианст во как метоправо современных правовых систем. Российская юстиция. 2002. №6. . В теократических и клирикальных государствах свящ енные книги могут являтся непосредственными источниками права, но скор ее материалным, чем идиальным. За идиальный же источник можно принять ко нкретное их содержание. Преступим же к другим идиальным источникам права, средствам воплощения в жизнь гла вных устоновок, первичных идей, идеям-средствам, коими будут: правосозна ние, програмное право, принципы права, право юридической экспертицы. Роль право сознания в формиро вании права различается в зависимо сти от историчес кого контекста, типа правовой системы. Но традиционно правосознанию отв одится роль источни ка права в идеальном смысле. Одна ко при наличии опре деленных усло вий она может существенно расши риться вплоть до прямого регулирующего воздействия правосознания на общественные отношения. Правосознание — это оценка пра ва, существующая в обществе и формирующая определенные на дежды и пожелания к правовой сф е ре, ее изменениям, определяющая, что считать правомерным, а что — нет. Пр изнанным является подход, согласно которому, правосознание — совокупн ость идей, чувств, эмо ций, на основании которых правоприменительные орг аны при нимают решения по конкретным де лам. Оно приобре тает собственну ю регулятивную силу тогда, когда отмененное по каким-либо причинам зако нодательство еще не заменено новым. Так же с помощью правосознания могут леквидироватся пробелы в праве и в некоторых правовых семьях этот инсти тут может действовать на постоянной основе. Так, в большинстве государст в мира в разных формулировках дей ствует схожее правило, смысл кото рого сводится к тому, что отсутствие нормы не освобождает суд от необхо димос ти вынести решением. Действующее законодательство не содержит отсыло к к правосозна нию, то есть непосредственно этот термин не воспроизводи тся в тек стах нормативных правовых актов. Однако широко используются с лова, словосочетания, означающие элементы правосознания: разумность, сп раведливость, общий смысл права и т. п. Наиболее очевидна революционная, судьба правосознания, когда момен тал ьная отмена всех государствен ных регуляторов полностью осво бождает э мпирический уровень осознания права. Интуитивное право очень нестройное, пробельное. О но делит мир на своих и чужих, единомыш ленников и противников. Заблуж де ние и субъективизм — есте ственные продолжения данного источника прав а. Оно даёт обьяснение бунтарству, делая его справедливым и перспективны м. Суммируя сказанное, подчеркнём, что правосознани е должно быть источником права, но стояшим не в первых рядах. Право юридической эксперти зы так же может иметь с татус и источни ка. Необходимо заметить, что она приобретает статус исто чника лишь тогда, когда полученные заключения и выводы используются в пр авотворчестве. Исторические корни экспертного права находятся в римской практике, точ нее, в решении императора Августа дать экспертизам выдаю щихся юристов императорскую сан кцию и авторитет. Оценка роли, значения и эффек тивности правовых экспертиз в со временно м механизме правового ре гулирования — важная научная проблема, еще не достаточно разра ботанная. Несмотря на их спорный статус, многие акты де йствующего законодательства используют этот инструмент. Так, в регламе нтах па лат Федерального Собрания РФ упоминается об экспертизах проек тов законов на разных стадиях их прохождения. Кроме того, ко митет (комиссия) Совета Федерации на стадии предварительн ого рас смотрения закона «может пригла шать... ученых и специалистов в ка честве экспертов» (Регламент СФ ФС РФ, п. 2 ст. 105). Экспертные со веты существ уют при председате лях палат Федерального Собрания РФ, могут создаватьс я при комите тах (комиссиях). Я не склонен преувеличивать роль заключений и виж у лишь их рекомендательный, вспомргательный характер. Вместе с тем в кач естве источника права они могут иметь место, если законодатель учтет рез ультаты экспертных заключе ний. Сказанное характерно для современной России, тогда как в отдельных госу дарствах роль экспертных материалов, собранных в ходе законодательног о процесса, значитель но выше и, даже, имеет обязательный характер исполь зоваиня. В действующем законодательстве России тем не мен ее есть случаи признания экспертного права, то есть факты реального дейс твия эк спертных заключений. К ним мож но отнести градостроительную экс пертизу, юридическую эксперти зу Минюста России. Действует це лый ряд за конов, затрагивающих деятельность экспертов, велика роль экспертных за ключений в про цессуальном законодательстве Бошно С.В. Доктрина и другие нетрадиционные фо рмы права. Журнал рос. права. 2003. №1. . К идиальным источникам права также относятся и пр инципы права, которые представляют собой основные исходные положения н е только этого явления, но и в некоторой степени человеческого мировозре ния вообще. Функциональная роль общих прин ципов права видится в том, что они представляют собой исходные начала правовой системы (принципы спра ведливости, доброй совести, гуманиз ма и т. п.), которые вполедствие раскры ваются в текущем законодательстве, которое, несомненно, должно им соотве тствовать, и на которые юристы ссыла ются при обнуружение и устронение п робела в праве. Большинство этих принципов вытикае т из теории естественого права об неотчуждаемости прав и свобод человек а, базируещихся имено на этих принципах. Они закреплены в правовых актах: некоторые доволь но про странно (например, принцип свобо ды договора), другие коротко (прин цип презумпции невиновности). Большая же их часть в законода тельстве то лько названа (гуманизм, автономия). Их особенность состоит в том, что они н епосредственно не оказывают воздействия на поведе ние субъектов права ( ни регулятив ного, ни охранительного). Как прави ло, они выполняют роль ос новы, ус ловия для осуществления воздей ствия со стороны норм — правил п оведения. Некоторые принципы не имеют законодательного закр епления, и базируются только на естественом праве, имеющем, иногда, гораз до больший авторетет, чем писанное право. Их наличие подтверждается наук ой и настоящей действительностью, внешняя оболочка не получила чёткого оформления. К числу таких принципов права отно сятся справедливость, разумность, нрав ственность, соответствие доб рым нравам. Особенность этих мо рально-эти ческих оснований права в том, что имеется достаточный опыт их использова ния в непосредствен ном регулировании общественных отношений, в силу че го их иногда относят к самостоятельным источникам права. В современном р оссийском граждан ском праве принципы добросовест ности, разумности и справедливос ти используются для определения пределов допустимого ос уществле ния субъектами принадлежащих им гражданских прав, а также восп ол нения пробелов в законодательстве. Разум представляет собой «ум ственные способнос ти, умствен ный опыт человеческой личности, предполагающий самосознани е, «свободную волю», мыслительные и подсознательные процессы». Принцип р азумности в праве оз начает соответствие поведения индивида социально му опыту, осознанность, мотивированность его деяний. Разумность как критерий носит универсальный хара ктер. Иногда, разумность презюмируется. Эта презумпция нередко становит ся источником противостояния законности и целе сообразности. Принципом права провозглаша ется добросовестнос ть участников правоотношений, представляющая собой честное выполнение своих обязательств. В юридической мате рии данное понятие означает кач е ственное действие, соответствую щее сложившимся представлениям о пол езной, открытой деятельности. Термин «справедливость» много аспектен, имеет см ысловые оттенки в философии, социологии, юриспру денции. Справедливость представ ляет собой нравственный ориентир во взаимоотношениях людей и не редко толкуется в контексте поня тий «честность», «беспристраст нос ть», «правда», «истина». В пр аве о справедливости говорят как об универсальном принципе, в кото ром о бъединены морально-этиче ские ценности, которые общество желает видеть мерой, эталоном по ведения. Выделяют три функции спра ведливости: помощь прав у, дос тавляемая индивидуализацией дела, затем пополнение имеющих ся в п раве пропусков и, наконец, исправление слишком суровых по следствий юри дических норм Там же. . К сожалению, термин «добрые нравы» не исполь зуется современным российс ким законодательством в силу его абстракции и субтективизма, но имеет ин остранные аналоги. Отечественная юридическая наука, в первую очеред ь теория права и цивилистика, уделяют определен ное внимание справедлив ости, ра зумности, добросовестности. Их оценка колеблется от традиционн ой, в соответствии с которой перечис ленные явления п редставляют собой принципы права. Новизной же отлича ется подход, согла сно которому роль перечисленных явлений возрастает до непосредственно регулирующей. Таким образом, неписаные прин ципы, имеющие обычно е или даже научное происхождение, выполняют роль источника права перман ентно. Как правило, на их пути к норматив ной силе имеется промежуточная с тадия — отработка и закрепление в правоприменительной практике (напри мер, в решениях судов). Дру гой путь у нормативных принципов, которые прио бретают прямое регу лирующее воздействие на обще ственные отношения пу тем анало гии права. Значение данных принципов в жизни общества переоценить не льзя. Не стоет забывать о незыблимых, возникших одновремено с появлением человечеств а, принципах, не нуждающихся в каком-либо закрепление, черте, отделяющей н ас от животного мира, вечных столпах человечности. К числу идеальных источ ников права можно отнести право односторонних о бещаний и программное право, которые упоми наются в дореволюционной лит ера туре и имеют место сегодня. Эта форма права освещается или назы ваетс я чрезвычайно редко. Под правом односторонних обе щаний можно понимат ь норматив ные факты и обещания, которые в силу объективных и субъективн ых причин воспринимались как обяза тельные, обещания потенциальных зак онотворцов. Схоэжий первому источник — право про грамм, сообщений о будущих дей ств иях, программное право. Иног да правовая психика возводит в нормативные факты и простые сообщения известных лиц об их будущих действиях или прав илах будущей деятельности, приписывая авторам этих сообщений обязанно сть сооб разно с этим поступать по отноше нию к тем, для которых важно со б людение возвещанного, которые имели основание надеяться на со блюдение . Примером данного источниа может посмлужить преторское программное пр аво. Идентифицировать право вую природу этих источников доста точно сл ожно, тщетными оказались попытки приравнять их к судебной практике, зако нам или обычаям. В сегодняшней общественной прак тике встречаются некоторые явле ния, к оторые сродни названным фор мам. Например, предвыборные про граммы, выст упления, которые не редко так и называются — програм мные, публичные обе щания при межгосударственном общении на высшем уровне Там же. . Эти письменные и устные заявления не имеют никакого пра вов ого механизма, однако, если даные устоновки в скором времени выполняются , могут называтся источниками права в идеальном смысле. Отметим общею отличительную черту идиальных источ ников: у них нет какого-либо материальногго воплощения, но, однако же, они существуют в определённых формах, не имеющих сзначения для нашего иссле дования, для нас же наиболее важны их сущность и внутрений смысл. Соответствие идиальных источников права го сударственным формам прав а— самое желаемое состо яние, так как подобная гармония со держит залог эффективности пра вовых норм. Некоторое расхожде ние формы и идиальног о источника права допу стимо. Резкое, а тем более полное расхождение этих явлений может привести к замене формы сначала «не-правом», не законным с точки зрения законодательства, но легетимируемым окружаещей действите льностью, а затем новым правом, которое отразит соответствующий источни к. В данных формах теория воплощается в практику, так перейдем же к способ ам этого воплощения. 2.3. Формально-юридические источники права. «Форма лиейная - присп особление в производстьве для получения отливок. Изготавливаются из формовычных материалов (разо выве), огнеупорной керамики, (полупостоянные - выдерживают сотни отливок), или металла (постояные-десятки тысяч отливок)». Большой энциклопедический словарь. «БРЭ». М. 1998. Для того, что бы стаь реальность и успешно выполнять возложеные на него ф ункции, право должно иметь внешнее выражение, так называемую форму. При э том форма права характеризует связь права с государством как способ выр ажения гсоударственной воли или как способ, котором праву предётся госу дарственной властью общеобязательная сила Калинин А.Ю. Комаров С.А. Форма (источник ) права как категория в теории государства и права. Известие ВУЗов: Правоведение. 2000. № 6. . Особая значимость вопроса о формах права в современом обществе определ яется в некоторой степени новым витком в становление вазимотношений ме жду пазитивизмом и естественно-правовыми взглядами на сущность права в следствие смены приоритетных целей и задач гогсударства, самой его сущн ости. Наша нынешныя формируещиеся правовая система, способствуещая ста новлению правового, социального, демократического государства, не може т развиватся исключительно на началах юридического пазитивизма. Основ а правовой государственности, справедливое право, требует вновь обраще ния к истокам права, к внешнему его оформлению Бошно С.В. Соотношение понятий источник права и фо рма права. Юрист. 2001. №10. . Общеизвестно, что бытиё правовой материи проявляет себя в различных фор мах. В частности в РФ, да и в ми р е в це лом, основными внешнеми спосабами оформления норм права, являются право вой обычая, нормотивный договор, правовой прецидент и нормотивно-правов ой акт. Обычей имеет до госудрственое происхождение и уходит своими корнями в с едые века человечества. Уже на заре времён люди нуждались в регуляторе с воих отношений. Обычей- одна из древних разновидностей социальных норм, возникшая как результат многократного повторения и обобщения наиболее рациональных вариантов обществено значимого поведения людей и ставша я, в последствие, устойчивой формой их общения между собой. С моментом появления государственности обычеи стремительным потоком с тали пополнять ряды норм права, обеспеченых властным принуждением перв ых протогосударств, то есть переходить из разряда неправовых в разряд пр авовых. Обычей исторически предшествовал закону, его роль в сфере регули рования обществнных отношений нельзя переоценить. Он и сейчас выполняе т свои обязоннасти там, где вмешательство законодателя нежелательно, яв ляется материалом для санкционираванного правотыворчесвта. Но только правовой обычей обладает государственой силой принуждения, может счит атся общеобязательным и называтся формой права, неправовой обычай обес печивается лишь общественным мнением. Обычей, праобраз правового обыче я, не всегда закрепляется в тексте последнего, иногда достаточно лишь сы лки на обычей данной местности, этим правотворец избегает возможной каз уистики. Данные нормы могут наилутьшим образои отразить веления общест ва. Нормативный договор, если придерживатся теории общественного договора в происхождение государста, можно назвать едва ли не первой возникшей ф ормой права. Им может называтся соглашение между правотворческими субь ектми в результате которого возникает новая норма права. Этот спосб выра жения правовой материи имеет определёную роль в правовых системах разн ых стран. Он отличается от обычного договоров, заключаемых в сфере хозяй ственной деятельности, торговли, обмена товарами и многих других, тем, чт о содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательны е для всех. В отечественной и зарубежной практике правовые договоры емею т место, например, во взаимоотношение между субьектами одного государст ва и федеральным центром- Федеративный договор РФ от 30 декабря 1992 г., во внут ренних отношениях субьектаа Федерации. Важным видом нормативного дого вораи является международный договор, имеющий место в отношениях между суверенными государствами и государствами, образуещеми конфедерацию. Он представляет собой явно выраженное соглашение между государствами, признанное регулировать возникающие между ними международные отношен ия путём установления, прикращения или изменения их взаимных прав и обяз онностей. Существуют различные виды международных договоров: двусторо нние и многосторонние, политические, экономические, договоры, заключаем ые по специальным вопросам. Примером последнего договора может послужи ть недавнеподписанное двусторонние соглашение о государственной грни це между «незалежной Укра i ной» и Российской Федерацией, ратифицираванный парламентами обеих государств. Он содержит общие правила поведения и выступает как р езультат согласования воль субьектов. В ряде государств, вклячая Россию , международные договоры, в которых учакствуют эти государства, расматри ваются как часть национальной правовой системы. Ярким примером нормотивного договора может служить коллективный догов о, регулирующий на предприятиях и в уечереждениях между работодателем, а дминистрацией, и работниками трудовые, социально-экономические и иные в заимоотношения. И тут возникает сразу же ряд вопросов, разве носят эти но рмы общеобязательный характер, чьей силой они обеспечиваются и обеспеч иваются ли, является ли это вообще данной формой права, не произвол ли это , не государство ли в государстве? Да, это безусловно форма права, так как д анное соглашение носит общеобязательный, для тех, кто заключил этот дого вор, характер, обеспечивающейся силой государства, так как ещё один из др евнейших принципов современнного права гласит: « pacta sunt servanta », договоры должны соблюдатся. Этого принципа и предерживаетс я гогсударство в этом вопросе, главное, что бы содержание договора не про тиворечило конститцуции, и удоволетворяло интересом обеих сторон. В Рос сии порядок разработки и заключения коллективного договора определяет ся Законом РФ от 25 сентября 1992 г. «О коллективных договорах и соглашеинях» Марченко М.Н. Теория госу дарства и права. Проспект. Москва. 2002. с. 532. . Необходимо заметить, что данное правотворчесвто является наиболе демо кратичным в отношениях между равными субьектами правоотнашеинй, если в опросы, рассматриваемые в договоре затрикивают интересы толко данных с убьектов, но недопустиму принятие нормативных договоров, в которых каки м-либо образом затрагиваются интересы третьих лиц, и они в свою очередь н е считаются субьектами права, их законые права отбираются. Но возможно т ак же заключенгие нормотивного договора на основание деллигированных прав. Ещё одной формой права может считатся правовой прецидент. Это понятие на мой взгяд является более точным, чем «судебняй прецидент». У данных терм инов одна и тажа суть, но понятие «правовой прециден» более общее и включ ает в себя понятие «судебные прецидент». Правовым прецидентом называет ся такое решение государственого органа, которое содержит норму прва и п ринемается за образец при последуещем расмотрение анологичных дел. С ег о помощью может быть подтвенрждён или обьяснён какой-либо анологичный ф акт или обстаятельство. Прецидент может быть как судебным, так и админис тративным. Он предоставляет судье или должностному лицу непростую возм ожность личного усмотрения, поскоку при отсутствие полной анологии жиз ненных ситуаций именно они обладают правом оценивать степень анологич ности рассматриваемых абстаятельств Там же. . Причём в прециденте не обязательны все предшествуещие решения, вынесшего первоначальное р ешение или приговор, а лишь суть правовой позиции суда. Правовой прецидент наиболее характерен для англо-саксонской правовой семьи, где он имеет силу законодательного акта. Однако его эламенты встр ечаются и в странах с романо-германским типом правовой системы, к которы м причисляют и Россию. В частности в Российской Федераци деятельность Ко нституционного, Верховного и Высшего Арбитражного судов, выраженая в ру ководящих разъяснениях, которые в последствие кладутся в основу решени й конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органми, может считатся правовым прецидентом. Анализ ряда подписаных Россией международно-правовых документов позво лякт сделать выводы о возможности признания в качестве источника права в прецидентов, созданных Европейским судом по правам человека. В соответ ствие со ст. 46 Европейской крнвенции о защите прав человека и основных сво бод в редакции протокола №11 решения Европейского суда обязательны для г осударств- участников данного дела Смирнов Л.В. Деятельность су дов РФ как источник права. Журнал российского права. 2001. №3. , коим неоднакратно выступала Россия. Правоввой прецидент дол жен иметь место в России, так как он наилутьшим образом припближаетсяы к народу, к реально складывающимся общественым отношения. Нормотвно-правовые акты являются основной и, как считают некотрые, совер шеной формой права. Под нормативно-правовыми актами можно понимать прав овые акты, содержащие норму права, направленые на урегулирование опреде лённых общественных отношенй. Их большой удельный вес по сравнению с дру гими формами связан прежде всего с повышением роли государства в регули рование жизни общества. Кроме того, их широкому «продвижению в массы» сп особствую такие качества, как спосбность централизовано регулировать общетсвеные отношения, быстро реагировать на изменения потребностей о бщественого развития, чёткость и доступность изложеия выраженых в нём п редписаний. Если для появления правового прецидента необхадим конкрет ный казус, то для создания нормативно-правового акта эта деталь не нужна. Все нормативно-правовые акты являются государственными по своему хара ктеру. Они изаются или санкционируются только органами государствва, им еют волевой характре, в них содержится и через наих преломляется государ ственная воля, в них закрепляются цели и задачи, на решение которх они нап равлены. Не маловажным признаком правового акта выступает его официаль лный характер. Издаваемый органами государственной власти или иными уп алнамочеными органами акт несёт на себе отпечаток сил, его порадившей Бошно С.В. Развитие признаков нормативного акта в со временной правотворческой практике. Журнал российского права. 2004. №1. . В зависимости от этой силы, аты выстариваются в определ ённю иерархическую последавательность. Система нормотавно-правовых ак тов в каждой стране определяется конституцией, а так же изданнными на её основание, специальными законами. Так, согласно действуещей Конституци и РФ высший представительный и законодательный орган нашей страны – Фе деральное Собрание принимает законы и постановления. Президент как гла ва государства издаёт указы и распоряжения. Правительство Российскоой Федерации издаёт постановления и распоряжения. Субьекты РФ издатют зак оны и иные нормативно-правовые акта. Конституция определяет компетенци ю различных государственных органов, а следовательно и круг вопросов, по которым могут приниматся ими те нормативные акты. В соответствие с юрид ической силой даная форма права делится на законы и подзаконые норматив но-правовые каты. Документно-письменная форма нормативных актов позвал яет непосредственгно и опреративно знакомитя с их содержаним населени е. Но не все фор мы права имеют письменое выражения. Одной из таких форм, уже употребляем ой нами в других смыслах, является правосознание. Этот термин уже рассма тривался наим в предыдущих параграфах. Добавим лишь, что данная форма пр ава близка к судебному прецеденту, но всё-таки, предпочтительней для это го понятия ста тус источника права в идеальном смысле. Также ни как не зак реплённым материально является устное властное волеизьявление госуда рственного правителя, но эта форма права с развитием демократических ос нов госоударства полностью исчерпала себя. Наряду с вышеп еречислеными формами права ещё за юридические источник права можно при нять научные труды юристов- в Древнем Риме учебники выдающихся юритсов п о праву имели силу нормы права, священые книги и акты церкви- в частности д олгое время на Руси семейное и многие другие подотрасли права не регулир овались монаршей практикой, но были регламентированны Стоглавым Собор ом, церковными уставами, священыми текстами. В ортодоксальных мусульман ских странах Коран вообще почитается за консттуцию. Существуещая система источников права в формально-юридическом плане н е всегда была такой. Праву свойственно изменятся и менять способы своего внешнего выражения. Приведённые источники также не являются вечными и е динственновозможными спосабами закрепления воли государства. С разви тием правовых систем, приобразованием общества, сменой вех человечеств а будут однавременно менятся и формы права как вечные спутники жизни го сударств и народов, связавших свою жизнь с ним. Заключение. Вот и подведена последняя черта в моей сегоднешней работе. Столь проблем ная тема рассмотрена на мой субьективный взгляд всецело и, учитывая указ анные рамки, довольно-таки подобно. Мы уяснили для себя, что же представля ет из себя такое широокое понятие как «итсочник права». Данное макропоня тие до сих пор остаётся и, быть-может, будет оставатся проблемным, но это у же не будет зависить от обьективных причин. Как мне кажется, данная тема п ри детальном, тчательном рассотрение и «холодной голове» является хоть и достаточно непростой, но, всё-же имеющей шанс быть уяснённой в той или ин ой степени для исследователя. Хотя единства мнений в научной среде нет, к акие-то пробелы и нестыковки могут возникать только в субьективной оцен ке данного вопроса. Итак, источником права, учитывая широту лексического значения данного т ермина, могут являтся: окружающая человека действительность как естест венный источник, само общество как социальный- его истинное состояние и реальноскладыв ающиеся отношения, экономический - экономичес кая обоснованность, матери альный - только суверенне общество может быть источ ником права в демократическом государстве. Так же материальными источн иками права может яалятся опосредованно само государство, а в частности его органы, представляющие ту или иную ветвь власти, международное право , и это не сколлко не будет умоляет северенетета ни какого народа. Но не то лько субьекты правотворчетсва имеют право называтся материальными итс очниками, конкретные детища правотворца, памятники права- так же источни ки в этом плане, хотя рецепируясь последние преобритают немного другой с мысл. Не брать же в расчёт идиальный источник права просто нельзя. Право б ез теорий, идей, всевозможных учений, других источников, рассматриваемых в идиальном смысле просто было бы безсмысленно, то есть не выражало бы не каких идей, устоновок, не стремилось бы к какой-либо цели, предсьавить пра во без правосознания, его принципов, програмного права, юридической эксп ертизы просто невозможно. Близкий к нему по смыслу филосовский источник права некоторые склоны вообще считать главным социальным индикатором состояния общества. Данная плеяда называется первичными источниками права. Единственным ж е вторичным источником является внешняя форма права, так называемый фор мально-юридический источник, но не как не внутреняя, так называемая «сис тема права». Внешняя форма правва представляет собой совокупность спос обов выражения и закрепления содержания норм права. И опосредовательно выражает все первичные источники. На примере материальных, идиальных и формально-юридиче ских источников права мы попытались раскрыть содержание самого главно го в нашей работе мегопонятия. Однако все диффиренты понятия необходимо рассматривать в сровокупности, в гормоничном их сочетание. Только это по может понять смысл «источника права», его истинную природу. Поступив име но так, мы убедились, что это действительно целая категория науки. После в ыполненной нами работы, можно с уверенностью сказатть, что источник прав а- это вся та совокупность факторов , так или иначе влияющих на формирован ие, становление, развитие, права. Мы на несколько шагов приблизились к осм ыслению самого этого понятия, понятия «право». Ведь оно всё ещё остаётсм я для нас феноменом человеческого существования, своего рода чёрнам ящи ком, известны входящие данные, планы правотворца и конечный результат, с вершившийся факт, окружающая действительность, но вот как будет вести се бя та или иная правовая норма, как она повлияет на общественые отношения, к чему всё это приведет остаётся для нас тайной. Мы расссмотрели предпос ылки правообразования, субьектов, кто в праве тварить право, то, что они ис пользуют в этом действе, и то, в каих фомах оно выражается. Право не изученно до конца, да и возможно ли это вообще, так что будет ещё « и порох в пороховницах, и семь футов под килем, и косая сажень в плечах, и ве тер в спину». Би блиография. Периодические издания. 1. Бабенко А,Н. Проблеммы обоснования ценностных кри териев в праве. Государство и право. 2002. №12. 2. Богдановская И.Ю. Судебный прецидент- источник права? Г ос. и право. 2002. №12 . 3. Борисов А. Десять заповедей- свод свод божественных за конов для человека. Российская юстиция. 2002. №3. 4. Бошно С.В. Доктрина и другие нетрадиционные формы прав а. Журнал рос. права. 2003. №1. 5. Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права. Журнал р оссийского права. 2003. №12. 6. Бошно С.В. Развитие признаков нормативного акта в современной правотво рческой практике. Журнал российского права. 2004. №1. 7. Бошно С.В. Соотношение понятий источник права и форма права. Юрист. 2001. №10. 8. Дихтяр А.И. Рогожин Н.А. Источники права и судебная практика. Юрист. 2003. №1. 9. Иванов В.В. К вопросу о теории нормативного договора. Журнал российского права. 2000. №7. 10. Исаков В. Подготовка и принятие законов в правовом государств: российск ие проблеммы и решения. 1997. №7. 11. Калинин А.Ю. Комаров С.А. Форма (источник ) права как категория в теории гос ударства и права. Известие ВУЗов: Правоведение. 2000. №6. 12. Котелевская И.В. Закон и подзаконный акт. Журнал российского права. 2000. №2. 13. Манов Б.Г. Выплнение международных договоров на внутритгусударственн ом уровне. Адвокат. 2002. №1. 14. Марченко М.Н. Вторичные источники романо-германского права: прецидент, доктрина. Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2000. №4. 15. Марченко М.Н. Закон в системе источников романо-германского права. Вест ник Московского университета. Серия 11, Право. 2000. №3. 16. Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношени е с формой права. Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №5. 17. Марченко М.Н. Обычей в системе источников романо-германского права. Вес тник Московского университета. Серия 11, Право. 2000. №5. 18. Марченко М.Н. Проблеммы правопонимания в связи с исследованием источни ков права. Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №3. 19. Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником россиуйского пр ава? Журнал российского права. 2000. №12. 20. Николаев О.В. Проблема нормативных актов в российском законодательств е. Юрист. 2002. №11. 21. Смирнов Л.В. Деятельность судов РФ как источник права. Журнал российско го права. 2001. №3. 22. Соловьёв В.Ю. Понятие судебной практики. Журнал российского права. 2003. №1. 23.Тер-Акопов А. Толкаченко А. Библейсике заповеди: христи анство как метоправо современных правовых систем. Р. юстиция. 2002. №6. 24. Толстик В.А. К вопросу о юридической силе актов, принят ых в рамках делегированных нормотворческих полномочий. Юрист. 2001. №10. 25. Толянина И.А. К общетеоретической модели источников современного росс ийского права. Государствеенная власть и местное самоуправление. 2003. №5. 26. Хайруллин В.И. Гумбольт о справедливости. Государство и право. 2003. №4. 27. Ян Шан. О свободе, морали и праве. Государство и право. 2002. №5. 28. Яценко В.Н. Закон и подзаконный ноормативный правовой акт: соотношение понятий. Журнал российского права. 2003. №2. Литература. 1. Байтин М.И. Сущность права (современное нормотивное правопон имание на грани двух веков). Саратов. 2001. 2. Большой энциклопедический словарь. «БРЭ». Момсква. 1998. 3. Большой юридический словарь. Инфа-м. Москва. 1998. 4. Давид Рене, Жофре Спинози Камилла. О сновные правовые смстемы соврен ности. 5 . Марченко М.Н. Теория государства и права. Проспект. Москва. 2002. 6 . Матузов Н.И. Малько А.В. Теория госу дарства и права. Курс лекций. Юрист. Москва. 1997. 7 . Словарь русского языка. М., 1991.