Позитивистская школа права

Введение. В своей работе я попытался рассмотреть такую тему , как позитивизм . Мне кажется , чт о эта очень важная тема . А важна эта тема тем , что юридический позитивизм - один из популярнейших видов познания права . Эт а тема , на мой взгляд , интересна еще и тем , что юридический позитивизм был очень популярен (даже не прост о попул ярен , а бесспорно господствовал ) в Белорусском праве во времена Советского Союза , а это одна из ярчайших и , безусловно , спорны х страниц в истории Беларуси и , соответст венно , белорусского права. Я хочу рассмотреть особенности юридико-по зитивистской теории , особенности определений понятия “право” юристами-позитивистами . Также я попытаюсь сравнить юридико-позитивистскую теорию познания права с ее главным противником - теорией естественного права , а если полу чится , то попробую доказать , несмотря на б ыл у ю популярность и мощь этой теории , несостоятельность взглядов юристов-позитиви стов ТЕОРИЯ ПРАВА ЭМПИРИЧЕСКОЙ ЭПИСТЕМОЛОГИИ Теории права , основывающиеся на эмпирической эпистемоло гии , считают , что исто чником знаний является опыт , а не разум или сознани е . Эти теории включают п озитивистские теории , историче ские теории , социол огические теории , американские реалистические тео рии и феноменологические теории . Современные направления , такие , как критические правовые к онцепции и их ответвление - фе министичес к ая юриспруденция и критическая расовая теория , - также исходят из принципов эмпирич еской эпистемологии. ПОЗИТИВИСТСКИ Е ТЕОРИИ ПРАВА А . РАННИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА ТЕОРИИ 1. Каутилья (Индия , IV в . до н.э .) Вероятно , Каутилья был первым в истори и с торонником позитивистской теории права . По индийской традиции , философия стала ассоциировать ся с заботой об освобождении индивидуальной души из цикла реинкарнаций и слиянии этой души с абсолютной душой . Это слияние называется мокша (moksha), или , если пер евести условно , - спасение . Все ценнос ти жизни подразделяются на закон добродетели (дхарма - dharma), богатство (артха - art-/ш ), удовольствие (кама - kama) и освобождение души (мок ша ). Первы е три ценности , известные как "группа трех " (три-ванга - trivan g a), обычно рассматривались отдельно от мокши и не обсуждались в большинстве метафизических теорий . В результ ате появились отдельные трактаты , посвященные дхарме , артхе и каме . Артха рассматривается не только как экономическая сила , но та кже как политическ и й фактор . Ее наиболее законченное изложение дано в трак тате Каутильи "Артхашастра ". Он был министром императора Чандрагупты в IV в . до н.э. Каутилья считал , что монархия имеет бо льшие преимущества по сравнению с другими формами правления . Он идентифици ров ал благосостояние народа с благосостоянием монарха . Ски петр короля является средством , обеспечив ающим развитие нау ки и философии , выполнение обязанностей , установленных Ве дами , и развити е экономики . Власть королевского скипетр а на правлена на достижение четырех целе й . Во-первых , приобретение того , чего нет в собственности ; во-вторых , сохра нение имеющеюся ; в-третьих , приумножение уже и меющегося ; в-четвертых , распределение накопленного среди достойных. Поддержание мирского порядка зави сит от того , каким о бразом используетс я власть короля . Для того чтобы поддер живать порядок , король должен быть всегда готов использо вать свою силу , поскольку нет лучшего способа подчинения чел овека , чем сила , символизируемая королевским с кипет ром . Король без скипетра - это источ ник страха для людей ; король , который изли шне мягок в использовании скипетра , бывает презираем ; а король , который справедлив в примене нии силы скипетра , достоин уважения . Если сила скипетра используется разумно и после серьезного изучения обстоя те л ьств , то это несет подданным духовную радость , матери альное благополучие и наслажд ение чувствам . Когда власть используется несп раведливо , т.е . под влиянием страсти , зло бы или презрения , она приводит людей в ярост ь . Если власть вообще бездействует , то во ц аряется закон водного царства , ко гда более сильный пожирает более слабого. Правильное употребление власти скип етра несет людям безопасность и благосостояни е , если оно основано на дисциплине . Дисцип лина бывает как врожденная , так и приобрет енная , посколь к у обучение приобщает к дисциплине только тех , кто пред расположен к ней. Ш 2. Шан Ян (Китай , ? - 338 г . до н.э .) Китайская п олитика IV и III вв . до н.э . была отмечена те нден цией к консолидации центральной власти п утем присоединения мелких государств к бо лее крупным , сокращения власти поме щиков над крестьянами , осуществления власти непоср едственно представителями центрального правительства и централизации налоговых сборов . Такая п олитическая практика породила тео рию легизма . В то время как раннее конфуц и анство имело дело с этическими нормам и , легизм начал анализировать практиче скую де ятельность власти . Он выражал позитивистский взгляд на право , уделял больше внимания го сударственной власти , чем благосостоянию народа . Фактически легистов интересовало не с только право , сколько усиление власти правительства во внут ренней политике и в межгосударственных отношениях. Расхождение между конфуцианством и легизм ом фокусиро валось на проблеме той роли , к оторую должны играть суждения официальных лиц , в противовес фи ксированным и безличн ым законам . Конфуцианцы подчеркивали , что зако ны должны осу ществляться людьми . Ели правител ь и его чиновники справедли вы , то постоян ные собрания законов становятся ненужными . Ле гисты возражали , что единообразное собрание з аконов дол ж но применяться ко все му населению . Применение нрава не дол жно быть отдано на усмотрение судей . Более тог о , они рассмат ривали право как саморегулирующ уюся систему , в том смысле , что правитель издает свои указы и устанавливает фиксир ованные наказания за к аждый незакон ный поступок , без каких-либо иск лючений для каких бы то ни было рангов или смяг чающих обсто ятельств. Китайский легизм разрабатывался прежде вс его Шан Яном , Шуэн Дао и Хань Фэй Дзу . Хань Фэй Дзу считается главным тео ре тиком этого направления китайской правовой мысли. Кун-сун Лай , а затем правитель Шан , или Шан Ян , считается одним из наиболее выдающихся государственных мужей Древне го Кит ая . Он говорит о верховенстве закона и заявляет , что стра на должна управляться пр и наличии следующего : а ) законов , б ) у веренности , что выполнение законов будет обес печено , в ) воз можности власти проводить законы в жизнь . Только король яв ляется стражем власти и закона . Осуществление законов пр инад лежит совместно ему и министрам . Для того чтобы твердо уста но в ить вер ховенство закона , он должен следовать своему долгу и выполнять его точно и строго. Законы , по его теории , я вляются фиксированными стандар тами справедливости . Постоянно меняющиеся представления о справедли вости не могут служить руководством . Поэтому , утвер ждает Шан Ян , мы не можем обойтись без законов . Иногда , хотя и очень редко , но то или иное поколение может произвести на свет в в ысшей степени мудрого и великодушного правите ля , но все-таки лучше опираться на их н едостатки , чем ожидать появле ния м удрого правителя , тем временем снося несправедливос ти со стороны посредственного правителя , кото рый и не является мудрецом , и не огран ичен законом. Поэтому законы просто необходимы существу ющему обще ству . Правительство должно защищать и поощрять тех , кто дей ствует в р амках закона . Те , кто нарушает закон , должн ы быть на казаны без всякого сострадания . Система поощрений и наказа ний должна явиться для народа верным руководством в деле со блюдения законов , когда эта система проч но установлена и законы опубл и ков аны , что уменьшает вероятность возникнове ния споров. Шан Ян утверждает , что правите ль не имеет права рассматри вать свою вла сть как личную монополию . Он должен осущес тв лять ее во имя благоденствия нации . Поддержание верховенства закона в едет к установ лению справедливости и упразднению по рочной практики правосудия , основан ного наличном мнении . Таким обра зом достигается справедливость , поскольку он явля ется осуществлением бескорыстия , а закон как раз и является средством осуществления справедливости . Б ескорыстный пра витель обя зательно поддерживает верховенство закона . Упразд нение порочной практики правосудия , основанного наличном мнении , необходимо , так как если поставить постоянно меняющиеся мнения выше законов , то это приведет к поощрению жу льничес к ой деспотической власти судей ского сословия. Ш 3. Шуэн Да о (Китай , совре менник Шан Яна ) Шуэн Дао определяет право как собрание единых и бес пристрастных правил гражданского поведения , предназна ченных для ведения дел нации. Он считает , что в пределах оп р еделенных границ закона нет места для коварства и зла . По этому закон никогда не должен нарушатьс я . Законы способ ствуют объединению человеческого мышления . Поэтому даже несовершенная правова я система лучше беззакония . Законо дательные а кты и санкциониров а нные обычаи пр едназначе ны для установления справедливости и правосудия , так же как стандарт веса пр едназначен для того , чтобы сделки были чес тными, Ш 4. Хаиь Фе й Дзу ( Китай , 280(?) - 233 гг . до н.э .) Хань Фей Дзу отчасти выступае т против конфуциан ства , ас другой стор оны , интерпретирует его в соответствии со своими взглядами . Как и его учитель Сунь Дзи , он считает человеческую природу в своей основе злой и порочной , но , в отличие от Сунь Дзи , не верит , что обра зование и культура могут ее исправить. Он оспаривает конфуцианское положение , чт о министры прави тельства должны выбираться н а основе их прямого и честного ха рактера . Он считает , что все чиновники являются потенциально бесчестными , поэтому каждого следу ет заставить контролиро вать других . Наро дные массы невежественны и не способны ви деть дальше своих непосредственн ых интересов . Они должны быть постоянно в центре внимания правителя . Следовательно , зак лючает Хань Фэй , для общественного порядка необходимо собрание строгих законов и нака заний , пр и меняемых совершен но бесприс трастно. Он приравнивает суверенного прав ителя к кормчему корабля , Суверен делает л егкие движения руля в сторону поощрения и ли наказания , и все государство следует ег о указаниям . Пока , благо даря искусству управле ния , суверен ос тается у власти , народ дол жен соблюдать законы . Мудрый правитель в состоянии добить-ся , чтобы мысли и жел ания его подданных не выходили за рам ки , предписанные законом . Как только законы приняты , каж дый должен им подчиняться . В г осударстве мудрого прави т еля только законы служат учебниками жизни . Не сущест вует других книг , достойных этих целей . Эт о , кстати , подсказало первому императору динас тии Цин подвергнуть сожжению многие кни ги , в особенности конфуцианские тексты. КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ . Каутилья по -видимому верит , что скипетр короля об ладает властью способствовать успехам науки и философии , исполне нию обязанностей , установленны х Ведами , и развитию эконо мики . Он игнорир ует внутреннюю ценность этих вещей как та ковых в качестве причины дяя их реали з ации. Китайский легизм избегает наивного идеализма некоторых конфуцианцев , но его собственная этическая не достаточность проистекает по крайней мере из трех источников : во-первых , это его чрезме рный упор на власть государства вплоть до исключе ния проблем н ародного благососто яния , во-вторых , его осужде ние людей , обладающи х порочной и злой природой , и , в-треть их , его почти слепая вера в государство. Кроме того , вера легистов в саморегуля цию права является ошибочной постольку , поско льку они рассматривают дей ствие закона просто как принятие декретов и наложение наказаний за их нарушение , без каких-либо исключений и без принятия во внимание смягчающих обстоятельств. Их обоснование необходимости подч инения закону исклю чительно с точки зрения поощрения и наказан ия игнорирует тот факт , что законы в целом исполняются по тому , что тем самым реализуются определенные ценностные установки. Рассматривать законы , дарованные правителем , в качестве единственного источника мудрости вплоть до уничтожения дру гих и сточников зн ания , как это делает Хань Фей Дзу , совершен но ошибочно . Законы прав ителя не обладают монополией на мудрость . Часто бывает совсем наоборот . Нужны другие источ ники мудрости для того , чтобы оценить законы суверена. И наконец , теория легистов игнорирует тот факт , что для функционирования любог о правительства требуется хотя бы минимальное , молчаливое согласие народа. Б . БОЛЕЕ ПОЗДНИ Е ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА ТЕОРИИ 1. Командная теория права ут илитаристов : Иеремия Бснтам (1748 - 1832), Джон Стюарт Милль (1806 - 1873), Джон Остин (1790 - 1859) Дж . Фрэнк. Командная т еория права берет принцип полезности в ка чест ве фундамента морали . Концепция полезности разрабатывалась главным образом Иеремией Бентамом и Джон ом Стюартом Миллем. Б eнтам счита ет , что ц елью законодателя должно быть обще ственное благо и что общая польза должна служить основанием для принятия тех или иных законов . С этой точки зрения , наука законодательства состоит в том , чт обы знать истинное благо со общества , а ег о искусство в том , что б ы найти необходимые сред ства для реализации этого блага. Природа , по мнению Бентама , поставила человека под власть удовольствия и страдания , с которыми мы соотносим все наши уст ановки и суждения . Он определяет полезность как свойство какой-либо вещи предо твращ ать зло или предо ставлять некоторое благо . То , что соответствует пользе инди вида , явля ется тем , что способствует увеличению общего объ ема его счастья . То , что соответствует пользе сообщества , яв ляется тем , что спос обствует увеличению общего объем а с ча стья всех его членов , составляющих это сообщество . Благо -это удовольствие , зло - это несчастье . Целью права является достижение блага и избежание зла или , другими словами , слу жение полезности. Бентам употребляет термины "несчастье " и "удовольствие " в их повседневном значении . Он исключает всякую метафизику при их рассмотрении . Моральное благо и моральное з ло являют ся таковыми из-за тенденции производ ить соответственно физическое благо или зло , хотя под термином "физическое " Бентам пон имает как орга н ы чувств , так и человеческую душу. Утилитаризм Бентама носит явно индивидуал истический и эгалитарный характер . Однако это ведет его не к анархизму , а к пра ву . Право должно служить всей совокупности индивидов в сообществе . В результате он видит цель законод ательства в до стижен ии наибольшего блага для наибольшего числа людей . Ло гическим результатом этого является подчинение прав индивида потребностям сообщест ва . Соответственно , он выступа ет против любой теории неотчуждаемых прав личности. Для Бентама любая правов ая теория или политическая фило софия являетс я вопросом веры . Ее посылки сами по се бе не мо гут быть логически доказаны . Он не претендует ни на что боль шее для своего собственного утилитаризма , признавая , чт о пра вильность его теории нельзя формаль н о проверить или непос редственно доказать , поскольку то , что используется для доказательства всего остального , само не мо жет быть доказано. Счастье наибольшего числа людей должно быть совместимо с общим объемом удовольствия каждого индивида . Бентам упот ре бляет термин "сочувствие " как средство достижения такого примирения , так как в а тмосфере несчастья никто не может быть сч астлив . Находиться среди несчастливых людей я вляется несча стьем и , следовательно , злом , и поэтому не соответствует прин ципу полезнос т и . Ведь несдержанное поведение од ного оправда ло бы несдержанное поведение дру гих и тем самым сократило бы счастье каждого . Это очень похоже на кантовское оп ределение закона , которое мы обсуждали раньше , за исключением того , что в то время как Кант выводи т этот результа т из своего категориче ского императива , Бента м выводит его из своего принципа удо воль ствия. Ш Джон Стюарт Милль , не только последователь Бентама , но и его критик , признает наивность веры Б ентама , что не существует конфликта между индивидуал ьной полезностью и общей полез ностью . Он делает попытку соотнести полезност ь с понятием справедливости. Он считает , что значение понятия "справедливость " крайне изменчиво и противоречиво . Более того , пр едставление о вечной справедливости несовместимо с по стоянно изменяющимися по нятиями полезности и интереса . Поэтому он выдвигает понятие "чувства справедливости " как средства согласования справедли вости и полезности . Чувс тво справедливости является ощущени ем "правильнос ти " в душе индивида , которое само п о себе за ставляет его противиться всему неприятному и которое смягча ется под вл иянием социального чувства . Он рисует нам образ справедливых людей , не желающих приноси ть вред обществу , даже если это не при носит вреда для них самих , которые , проще говоря , н е противятся ущербу дл я самих себя , если он не таков , что у сообщества есть общий интерес к его ликвидации . Чувство справедливости , таким обр азом , объединяет личное самоутверж дение с осо знанием общественного блага . Это , кстати , тоже на поминает категорич е ский императив Канта . Кроме того , посред ством воли индив ида и его чувства справедливости Миль , под о бно Гегелю , объединяет индивида с социальным интересом до такой степени , что ликвидиру ет какой-либо дуализм между ни ми. Что касается права , то Бентам расс матривает его как собра ние симв олов , провозглашающих суверенную волю государст ва относительно правил поведения , обязательных для выпол нения со стороны его граждан , пр ичем это соблюдение пра вил достигается благо даря ожиданиям определенных собы тий , кот о рые должны произойти , с намерением сде лать возможным , чтобы такое событие стало мотивом этого пове дения . Таким образом , можно отметить восемь различных ас пектов , присущих праву : 1) источник (личность , чью волю оно выражает ); 2) субъекты (люди или вещи , к котор ым оно применяется ); 3) объем (универсальность его применения ); 4) методы (разные способ ы , которыми оно применяется к субъ ектам , д ействиям и обстоятельствам ); 5) сила (мотивы , на ко торые оно о пирается для достижения желательного результа та ); 6) сп особы (укрепляющие меры , на которые оно полага етс я , чтобы задействовать эти мотивы ); 7) выражение (приро да символ ов , которыми выражена воля суверена ) и 8) исправительные меры , которые могут быть изредка использо ваны для предотвращения нарушения. Ш Теори я Джон а Остина являе тся наиболее полным изложением современной си стемы аналитического позитивизма в праве , хот я его определение права по существу анало гично бентамовскому и напоминает теорию китай ских легистов , рассмотренную выше. Остин об ъясняет , что зако н - это правило , устано вленное для руководства мыслящего существа др угим мыслящим существом , обладающим властью н ад первым . Таким образом , опре деление права дано совершенно вне связи с понятием справедливости , По теории Остина , существуют законы , называемы е так долж ным образом и называемые так неправильно . Есть четыре вида законов : 1) небесные законы , или законы Бога ; 2) позитивные , или действующие , законы ; 3) позитивная , или действующая м о раль и 4) зако ны в метафорическом , или фигуративном, смысл е слова. Вообще говоря , есть законы б ожественные и законы чело веческие . Божественные не имеют юридического значения и ли шены принципа полезности . Человеческие законы дел ятся на позитивные законы , названные так п равильно , и позитивную мораль , являющуюся собр ание м законов , названных так непра в ильно. Законы , названные так должным образом , устанавливают ся или политическими руководителями для политических подчиненных , или самими гр ажданами в осуществление сво их юридических п рав , которые им предоставлены . Законы , на зываемые так неправильно , или правила позитивной мора ли , или моральные законы , не устанавливаются высшим по литическим руководством для своих подчиненных и включа ют такие правила , как устав клуба , законы моды , междуна родное право и т.д. Таким образом , з акон - это определенная команда. Он озна чает некоторое пожелание . Что отличает его от других пожела ний , так это то , что сторона , которой адресовано это пожелан ие , в случае неподчинения подлежит наказанию со стороны , издав шей закон власти . Быть подлежащи м наказанию - означает быть обя занным выполнить команду , или быть связанным этой ко мандой , или рассматривать выполнение этой команды в качест ве своего долга . Наказание или ущерб , который будет нанесен за неподчинение закону , является санкцией за нарушени е закона или принуждением к его в ыполнению . Поощрение не является санкцией , пос кольку оно не налагает обязательств выполнять действия , предусмотренные командой . Таким обр азом , обязан ность , долг и санкция неразрывно связаны между собой . Остин отличает зако н от команды , даваемой по какому-либо определенному случаю или касающейся какого-либо конкретног о лица или события . Закон является командо й , обязывающей лицо или лица действовать о пределенным образом всегда или воздерживаться от определенного класса дейст в ий. Кроме того , в то время как законы и другие команды исходят от вышестоящего лица подчиненному в том смысле , что т от , кто может обязать другого к выполнению своих пожеланий , является вышестоящим , а тот , кто должен понести неминуемое наказа ние , является подчиненным , отличие закона со стоит в том , что он установлен сувереном . Этим сувереном может быть как опре делен ное лицо , так и группа лиц . Закон адрес ован членам неза висимого политического сообществ а , в котором это лицо или группа лиц является сувереном. Обычаи , если они с тановятся правовыми нормами путем законодательны х актов , представля ют собой приказы суверена . Суверен - это определенное выше стоящее лицо , которое обычно не подчиняется какому-либо еще вышестоящему лицу и кому обычно по дчинена основна я масса членов полит ического и независимого общества . Независимое политическое общество in и независимая и сувере нная нация - это политическое общество , состоящ ее из суверена и подданных или граждан . Следовательно , это не просто общество , сост оящее из подд а нных или граждан. Таким образом , право характеризуется наличием команды , санкци и , обязанности и суверенитета. 2. Нормативная теория права : Ганс Ксльзен (1881 – 1973) ( Позитиви стский нормативизм Кельзена ) В то время как философским фундаме нтом теории Остина является ути литаризм , философской основой , на которой бази руется теория Кельзена и венской школы , к которой он принад лежал , служит кантианство. Однако , в отлич ие от неокантианца Штаммлера , Кельзен в св оей "чистой " теорией права полн ост ью порывает с какой-либо теории спр аведливости. Целью его "чистой " теории явля ется знание того , что есть наиболее сущест венное в праве . Поэтому она не занимается тем , что является изменяющимся и случайны м , как , например , идеа лы справедливости . В соответст вии с этим Кельзе н совершенно отвергает правовой идеализм неокантианцев , таких , как Штаммлер и Дель Веккио . Он отвергает попытку Штаммлера совместить кантовские различия формы и содержания с идеалом права . Он также отвергает мысль Де ль Веккио об интуитивно й идее справед ливости . Вместо этого он под черкивает , что теория права должна полностью носить чисто формальный характер . Отправным пунктом его "чистой " теории права является кантовское различие между сфер ой познания и сферой волеизъявле ния , или сущим и до лжным . Наука является знание м , а не про явлением воли . Однако теория права для него , в отличие от Кан та , является наукой , а не проявлением воли . Он а означает знание того , что есть право , а не того , чем оно должно быть. Кельзен подразделяет все науки на ка узальные и норматив ные . Каузаль ные науки имеют дело с реальностью , т.е . существу ющими реальными событиями . Нормативные науки имеют дело с идеальным - этикой , пр авом , эстетикой и др ., т.е . с долж ным . Пр аво является нормативной наукой , что означает в дан ном случае знание норм , а не их конструирование . Будучи нор мативной , теория права изучает не материальный мир событий (сущее ), а нормы (должное ). Поскольку области сущего и долж ного логически разделен ы , исследование оснований чего-либо должного м ожет пр и вести только к другому должному . Содержа ние определенного сущего може т совпадать или не совпадать с содержание м соответствующего должного , но совпадение со дер жания не меняет логической разъединенности двух этих областей знания. "Чистая " теория Кельзена я вляется формальной и униве р сальной теорией . Поэтому она имеет дело с самыми фундамен тальными аспектами права ка к такового , любой формы , в любое время и при любых обстоятельствах , без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики. Правовые отношения содержат угрозу санкций со сторо ны власти в ответ на некоторые действия . Юридическая нор ма представляет собой отношения условия и сле дствия . Ина че говоря , если совершено некоторое действие , то должно по следовать некоторое следствие , и только в этом см ы сле право относится к сфере должного. Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к не й нормы . Самая главная корма , из которой выводятся все правовые нормы , является высш ей базисной нормой , grundnorm. Grundnorm н е выводится из чего бы то ни было , а берется в качестве некоторой первоначаль ной гипотезы . Какая-либо норма является действительной толь ко благодаря тому факту , что она была пр инята в соответствии с определенным правилом , причем базисной нормой правовог о порядка является постулированное высшее правил о , исходя из которого юридические нормы со здаются или отменяются . Под действенной нормо й мы понимаем ее существование , а не е е эф фективность. Таким образом , законы создаются и отменяются действия ми чел овека . Поэтому право является позитивным феноме ном. Право не зависит от мор али. Задачей п равовой теории яв ляется лишь исследование от ношений между базисной нор мой и другими юридическими нормами , а не оценка справед ливо сти или несправедливости базисной нормы. Для теории Кельзена не имеет значения , какая именно норма принята той и ли иной правовой системой . Важно лишь , что такая ба зисная норма обладает минимумом эффективности , т.е . что она обеспечивает некото рый уровень послушания , поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенности ее отдельных норм. Государственный и правовой по рядок - это одно и то же , поскольку принудительное указание государства яв ляется тем же самым , что и юридическое указание , и только единствен ное принудительн ое указание может быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества. · Основная работа Г . Кельзена (1881-1973), австрийского фи лософа права , последние годы жизни которого прошли в США , называется «Чистая тео рия права» (1934, 2-е расшир . изд . 1960). Под этим названием строилась такая теория позитивного (т . е . существующ его и действующего ) права , которая , в обес п ечение своей «чистоты» , отказывается заранее от познава тельных усилий в отношение всех элементов , которые являют ся чуждыми позит ивному праву . Пределы подобного ограниче ния п редмета научного обсуждения должны быть , по авторско му замыслу , отчетливо зафиксированными - И эта фиксация должна охватить следующие два направления : специфичес кая и специальна я наука права (т . е . та дисцип лина , которую обычно именуют юриспруденцией ) д олжна различаться и обособляться от философии справедливости , с одной стороны , и от социологии (познания социальной реальности ), с другой стороны. Если соотнести предмет чистой теор ии права и философии справедливости , т о окажется , по толкованию Кельзена , что чи стая теория права как наука не в сост оянии ответить на вопрос «что такое справ едливость ?» , потому что этот и другие связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальным ме т одологическим соображениям ) раскрыты «научно». Предмет изучения теории права _(«общей теории права» ) составляют законодательные нормы , их элементы , их взаимоотношения правопорядок как целое , его структура , отношения между различными пра вопорядками и , након ец , единство права в плюральности позитивных законных порядков ( правопорядков ). Цель теории - снабдить юриста (пр авоведа и практика ) прежде всего судью , за конодателя и преподавателя понимание ! и описа нием (по возможности точным ) позитивного права (законода т ельства ) их страны . Така я теория выводит свои понятия исключительно из содержания позитивных законодательный нор м (именно «норм» , а не «правил» , как в конструкции Хартан Эта теория не должна поддаваться влиянию мотивов и страстей ! а также намерению законо д ательных властей или желаниям и интересам индивидов по отношению к содержанию закона . Наука должна описывать свой объект , как он ес ть , а не предписывать , каким он должен или не должен быть с точки зрения нек оторых специфических ценностных соображений . П о следнее есть предмет политики , к оторый имеет дело с искусством государственн ого управления , с деятельностью , направленной на ценности , а не на объект науки , напр авленной к познанию реальности. Реальность в науке права не есть природа . Существует потребность и необход имость отделить науку права от политики . В меньшей мере необходимо отделять ее от естественней (природопознающей ) науки . Одна из самых трудных задач общей теории права - определить специфику ее реальности и пока зат ь различие между ре а льностью зако нов и природы . По толкованию Кельзена , пра вовая реальность в позитивности закона (напри мер , различение реальности закона в отличие от идеальности закона как цели политики ). Реальность , т . е . само существование позитив ного права , не зависит от своего соот ветствия или несоответствия со справедлив остью или «естес твенным» правом. Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцендентальной идеи ; она проводит в то же время яс ное различение между эмпирическим правом и трансценд ен тальной справедливостью путем исключения последней из свого специального на учного рассмотрения . Она видит в праве не проявление сверхчеловеческой власти , а специ фическую соци альную технику , основанную на че ловеческом опыте . Чистая теория права отказыв а ется быть метафизикой права : «то , что не может быть обнаружено в содер жаниях позитивных юридических норм , не может войти и в правовое понятие» (Общая те ория права и государства . 1945. Англ . изд .). Чист ая теория права , по разъяснению Кельзена , это скорее с т руктурный анализ поз итивного права , нежели психологическое или эк ономическое объяснение его факторов или морал ьных и политических оценок его целей . Ее базис , ее глубинное основание не в ме та-юридическом принципе , а в логико-юридической гипотезе-гипотезе о базисной норме , установленной логическим анализом реального юрид ического мышления. Согласно этой гипотезе универсальным л огическим предположением (и оправданием ) значимост и позитивного права , «его обязательности и действенности» является так называемая о сновная норма . Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка , а также придавать пр авосоздающим актам должностных лиц и граждан общезначимый характер . Суть этой теоретическ ой конструкции | Кельзен передает п р и помощи аналогий . Так , основную норму можно представить как «самую первую из конституций» (с учетом формулы «конституция как основной закон государст ва» ). Подобная норма существует в любой религиозной систе ме , и она подразумевает , что некто должен вест и себя как бог и что власти устанавливаются по его соизволению . «Сходным образом Основная Норма порядка предп исывает , что кто-то должен вести себя как «отцы» конституции и что подобные лица прямо или косвенно уполномочены (делегированы ) на это требованием ( командой ) са мой конституции». В трактовке соотношения права и власт и , права и государства позитивистская традици я проступает наиболее отчетливо , в особенност и в выводе о том , что право , согласно чистой теории права , есть «специфический порядок или организа ция власти» . Государс тво выступает в двух измерениях как госпо дство и как право . По характеристике Кельз ена , подобное восприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории , где гос ударство выступает таким отношением , в которо м «неко торые» п риказывают и правят , а другие подчиняются и управ ляются . Но это социология государства , а юрист в с остоянии описать социальную реальность без те рмина «государство» либо употребляя этот терм ин в специфическом несоциологическом смысле . Например , в каратель н ой сфере зако нодательства пло дотворно обсуждение «права госуд арства» по отношению к преступникам и , с другой стороны , в некоторых отраслях можн о обнаружить «права против государства» в гражданском праве , конституционном , административно м , так называемом п убличном праве. В намерении представить теорию права обособленной от моральной философии (философии справедливости ) или от социологии подход Ке льзена в принципе мало чем отличается от аналогичной установки аналитической юриспруденц ии Дж . Ос тина , с той лиш ь разницей , что он несколько обновил термино логическое оправдание правоведения как науки эмпирическ ой (в противоположность метафизической ) и как науки «социаль но-технической» (в противоположнос ть политико-идеологичес кой , каковой , по мнению Кельзена , бы л а сфера традиционной юриспруденции ). Если у Дж . Остина мораль и право разделены непроницаемым барьером , если у Ха рта это разделение оправдывается эвристи ческими соображениями , то у Кельзена речь идет скорее о степени обособления права от морали и юриспруд енции от политики . В отличие от естественных наук , где успехи познания во многом обязаны мощному социа льному интересу и поддерж ке , социальная теори я , по Кельзену , не ведет к такой прямой выгоде , как это бывает у физиков или химиков . В социальной , и особе н но в правовой науке преобладающий инт ерес , который обычно сосредоточивается в учре ждениях власти или в домога тельствах этой власти , получает удовлетворяющую его теорию в политической идеологии. Поскольку в правовой науке все еще отсутствует влиятельное пр отиводействие та кому преобладающему интересу , то можно предпо ложить , что «чистая теория права» приходится все еще не ко времени . Этот вывод Кельзен делает в 40-х гг ., после окончания Второй мировой войны . В особенности он сетовал на то обстоятельство , что и в «великих и важных странах , нах одя щихся под началом партийной диктатуры , нек оторые из самых выдающихся представителей юри спруденции не ведают более высокой задачи , чем служить со своей «наукой» полити ческо й власти» . Выпуская свой обобщающий труд в ан г ло саксонском мире , он исходил из того , что свобода науки здесь прод олжает цениться должным образом , что власть лучше стабилизирована и что идеи находятся в большем почете , чем власть («Что так ое справедливость ? Справедливость : право и пол итика в зеркале н ауки» . Избр . раб оты . Лос-Анджелес , 1957). Обсуждая вопрос об обособл ении предмета общественных дисциплин , Кельзен тем не менее не мог обойти признанием тот факт , что право в его реальности (как регулятор поведения ) и долженствовании характеризуется таким свойством , как р е зультативность и действенность , и что по-дру гому все это называется властью права (закона ). И хо тя право и власть не одно и то же , само по себе право не может существо вать без власти , а потому право и трак туется чистой теорией права как «специф ический порядок власти или организация власти » . С точки зрения социологической и госуда рство следует восприни мать «законным правовым порядком» , при котором одни прика зывают и правят , а другие подчиняются и управляютс я . С теоретической точки зрен и я правоведения , социальная реаль ность может быть описана и без терминов «государство» , «пр а вопорядок» . Однако такое возможно лишь там , где поведение мысленно оценивается при пом ощи нормативной системы обя зывающих и предпи сывающих норм права , причем пра в а в его трактовке нормативной юриспруденцией как системы важней ших норм . Такие процед уры оценок и характеристик и состав ляют объект социологической юриспруденции. Свою позицию в отношении естественно-прав овых концепций Кельзен высказал в статье 1949 г . « Доктрина естественного права перед трибуналом науки» . В самом общем виде ш колу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины , предлагающей определ енное решение вечной про блемы справедливости . По-другому можно сказать об этом же , что д октрина пытается ответить на вопрос , что правильно и что неправильно во взаимоотношениях людей . При этом исходят из посылки , что можно различать , что естес твенно в поведении человека и что неестес твенно , следовательно , против природы . Прирожденные права э т о только права , котор ые законами человеческими ни установить , ни отменить невозможно , а мож но только защити ть и обеспечивать. Возражения Кельзена противоестественно-правовой аргументации сводились к следующему . Во-первых , происходит смешение существенных различий между научно общепризнан ными законами приро ды и правилами этики и юриспруденции . Дале е , оценки поведения человека или функциониров ания со циального института как «естественного» означает всего лишь то , что они соответ ствуют тем нормам , которые б а зирую тся на субъективной оценке позиции определенн ого мыслителя , принадлежащего к естественно-правов ой школе . Но дело в том , что в реал ьной жизни мы имеем дело фактически не с одной доктриной естественного права , а со многими доктринами , проводящими неред к о противоположные принципы . Например , очевидна ошибка Гоббса , считавшего , что в ласть государства , основанная в соответствии с законами природы , является абсолютной , т . е . неограниченной . Дж . Локк и Ж.-Ж . Руссо эту же власть воспринимали и толковали по-дру г ому. Тяга к естественно-правовой доктрине , по Кельзену , коренится в психологической потребнос ти оправдать субъективные ценностные решения и попытаться выдать их за основанные на объективных принципах , на истине и т . д. Позитивистский вариант кельзеновского п равоведения получает дополнительное объяснение в традиционной для все позитивистской философи и и социологии от Конта М . Вебера трак товке соотношения науки и политики . Келзен исходит из того , что независимость науки от политик является общеизвестным пол о жением . Под этим обычно подразумевают , что поиск истины , который образует существенн ую функцию науки , не должен быть подвержен ным влиянию политических интересов , которые п реследуют задачу установлен ; либо удержания о пределенного общественного порядка (стр о я или какого-то общественного института . Политика есть искусе во управления , можно сказать , практика регулирования общественного поведения людей . Политика в то же время есть некая функция воли , и как такова я она предстает в виде активности предпос ылкой ко т орой является осознанное или неосознанное усвоение ценностей , реализация которых и составляет цель упомянутой акт ивности. Наука в данном случае есть функция познания , ее цель является не управление , а объяснение . Ее независимость от политики подразумевает в конечном счете , что ученый и должен заранее склоняться в п ользу какой-либо ценности ; с должен , таким образом , ограничивать себя объяснением и опис анием своего объекта и не обсуждать его с позиций добра и : зла (пользы или в реда ) и тем самым не занима т ьс я выяснение ; соответствует ли объект или н е противоречит ли он заранее известной це нности . «Научные суждения есть вывод относите льно реальности ; они по определению своему являются объективными и независимыми от по желаний и опасений субъект делающего опр е деленный вывод , потому эти сужден ия являются верифицируемыми (проверяемыми ) опытным путем . Они либо истинные , либо фальшивые . Ценностные суждения , однако , предстают субъек тивными по своему характеру , поскольку они базируются в конечном счете на личности о ц енивающего субъекта вообще и на эмоциональном элементе его сознательности в особенности» (Что такое справедливость ?). Пос ле такого исходного положения Кельзен делает две оговорки . Принцип Исключения ценностных суждений из сферы науки , по-видимому , треб ует поправки для того случая , когд а речь идет не о том , «является нечто истинным или нет , а о том , является ли оно Кялохим или хорошим . Кроме того , все сказанное до этого относится к о бласти науки политики , а не к «политическо й» 1* науке , поскольку последняя, будучи инструментом политики , ^ совсем не наука , а лишь политическая идеология. 3. Теория правил : Х.Л.А.Харт (р . 1907) Харт аргументиру ет свою теорию , изображая общество , анало гично е примитивным сообществам , структура которых основы вается на первичных п равилах испол нения обязанностей . Эти правила содержат огра ничения на свободное использование си лы , не поощряют воровства и обмана . В то время как в таком об ществе существует напряже нность между теми , кто соблюдает правила , и теми , кто их отвергает , эти п оследние должны состав лять меньшинство , п оскольку в противном случае общество не м огло бы выжить. Такая простая форма с оциального контроля , указывает Харт , страдает тремя недостатка ми : неопределен ностью соци альной структуры , статическим характером правил и неэф фективностью и расплывч атостью характера социального да в ления , обеспечивающего выполнени е правил . Исп равление этих недостатков достигается добавлением к первичны м пра вилам трех вторичных : правило признания , правило измене ния и правило правосу дия . Неопределенность социальной структуры преодолевается введением правила призн ания , благодаря которому правила поведения пр изнаются имеющи ми обязательный характер . Это правило , таким образом , дает надежный способ рассеять какие-либо сомнения относитель н о существования первичных правил . Статический характер правил исправляется введением прави ла изменения , которое разрешает определенному человеку или группе лиц вводить новые пер вичные правила жизни сообщества . И , наконец , неэффективность , и расплывчатый ха р актер социального давле ния преодолевается правил ами правосудия , которые позволя ют отдельным л ицам принимать властные решения по поводу нарушения первичных правил в той или и ной конкретной си туации. Таким образом , первичные пр авила налагают обязанно сти, а вторичные наделяют властью . Суть правовой системы , счита ет Харт , заключается в соединении первичных правил , устанавливающих обязанности , с вторичны ми правилами признания , изменения и правосуди я . Итак , его аналитическая позитивист ская теория права ре шае т важнейшую з адачу , а именно : объединяет проблемы признания и социального повиновения , которые считаются существенными элементами права исторической (Савиньи ) и социологической (Эрлих ) теорий и которые рассматриваются далее в связи с проблемами власти , ко м анды и са нкции , счи тающимися важнейшими аспектами права , в теориях других аналитических позитивистов (Остин и Кельзен , которые рас сматривались н ами ранее ). Прагматический позитивизм : Дж . Фрэ нк. Разновидностью современного юриди ческого позитивизма следуе т считать прагм атический позитивизм в праве (амери канская и скандинавская школы «реального права» ). Если ана литическая юриспруденция с ее формализмо м и догматизмом получила прозвище «юриспруден ция понятий» (Р . Иеринг ), то реальную школу в правоведении м о жно по анал огии назвать «юриспруденцией выработки и прин ятия решений». Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойс твия , когда во всеору жии методов современной психологии и социологии стали фик сировать внимание на том , что суды и предст авители юридичес кой профессии делают в дейст вительности . Наиболее известной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современ ный разум» (1930), которая , по отзыву члена Верховного суда США Ф . Франкфуртера , не столько дал а прибавку к существу ющему фонду научных знаний , сколько призвала к радикально му пересмотру того , что в наше время предстает пред нами как зна ние или как истина. Книга , в частности , понуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве , поскольку Д . Фр энк бросил вызов так называе мым конвенциональным суждениям (условным сужде ния м , юридическим фикциям ) и поставил под сом нение то , «как мы думаем , и что мы думаем о праве» . При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков . Так , он нашел себе со ю зника в лице судьи и теоретика права О . Холмса , который утверждал : «Общие пропозиции (предпол ожения ) не решают конкретных случаев». Говоря об особенностях нов ого правопонимания , Фрэнк ак центировал внимание на том , что право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения (в виде реального делания , а н е говорения только ). Это ре шение лишь в малой степени , возможно предс казать или унифицировать ; это решение предста вляет собой также некий процесс , с помощью которого такое решение вырабатыва ется ; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере , в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедлив ости по отношению к сограж данам. В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнк пр овоз гласил этот набор позици й в истолковании права не лишенным , недост атков вследствие того , что речь сводится ф актически к обсуждению «актуальности прошлых решений» . Другим «оче видным промахом» Фрэнк п осчитал словосочетание «правовой реализм» , которо е б ыло использовано для описания работы суда , (намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца , а ю риста «реалиста» , юриста «экспериментатора» и т . д .). Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностя ми школ традиционного подхода - пра выми и левыми , кото рые увидели сам ое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к моменту нормативной о пределенности в праве . В ответ Фрэнк возра жал , утверждая , что в значительной своей п ропорции судебные решения все же являются непредсказуе мыми до того момента , пока судебное дело не принимается к производс тву или пока оно не начинается слушаться в судебном заседании. В работе Фрэнка нет спе циальных упоминаний о естествен ном праве , но есть общее высказывание о его актуальнос ти . «Я не понимаю , как любой добропор ядочной человек сегодня может отказаться прин ять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права , кот орые от носятся к человеческому поведению и которые были провозгла шены Фомой Аквинским . Среди них п е рвичность стремле ния к общему благу , непричинение вреда другим , воздаяние каждому своего и вторичность т аких принципов , как «не убии» , «не укради» , «возвращай врученное тебе по доверию». КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧА НИЯ Основная критика , которой не п озитивисты подв ергают позитивистов , заключает ся в том , что , отвлекаясь от содержания права , аналитический позитивизм перестает играт ь ка кую-либо практическую роль в поддержании мира и порядка , Поэтому критики сомневают ся , есть ли какая-либо польза в чисто ф ормальных за к линаниях позитивизма. Кроме того , имеются конкретные критические замечания , относящиеся к Бентаму , Остину , Кельзену и Харту, 1. БЕНТАМ 1.Бентам приравнивает добро к удовольств ию , а справедли вость рассматривает как фактор , благоприятствующий удоволь ствию . Это разр ушает моральное содержание терминов "добро "и "справедливость ". Если какое-либо действие явля ется добром только потому , что оно приноси т удовольствие действующему лицу , тогда это исключает какую-либо возмож н ость мо ральной оценки этого действия . Заявлять , что это действие правильно потому,что оно доста вляет удовольствие лицу , его производя щему , оз начает снять тот самый вопрос , который мы поднима ем , когда спрашиваем , является ли данный поступок правиль ным , х отя он и доставляет удовольствие . Моральность того или иного поступка состоит не в тенд енции доставлять удовольст вие , а в его моральной оценке. 2.Бентам не только описывает , что так ое добро или спра - ведливость , но и наста ивает , что мы должны ст ремиться к их достижению . Для него цель права состоит в служении прин- ципу полезности . Действуя таким образом , Бентам в действи- тельности пр едлагает принять свой этический принцип "наи- большего счастья для наибольшего количества людей ". Такая этика и ли идеология не является ни универсально приемле - мой , ни логически выводимой из его дефиниций . Или , более того , она является выводом из его ложных дефиниционных посылок . Если вы их примете , тогда , конечно , вывод следует в соо тветствии с правилами силлог и зма. 3.Он преувеличивает роль рациональных мо ментов в воп - росах морали . Он верит , что для того чтобы убедить кого-ни - будь в той или иной моральной оценке , надо лиш ь показать, что данное действие способствует счастью. 4.Для Бентама принцип наибольшего с частья является единственным абсолютным и универсальным правилом . Поскольку это единствен ное правило , способствующее достиже нию счастья , он доказывает , что именно ему необходимо сле довать . Однако при этом он допускает логическую ошибку , выводя должное и з сущего выше , так как он предполагае т , что из чего-то , что является универсаль н о желаемым , следует , что мы должны стремит ься к его до стижению. 5.Хотя правда , что успешные действия человека по дости - жении желанной цели сопро вождаются чувством удовольст- вия , но пох оже , что когда человек достигает своей цел и , глав ное чувство , которое он или она испытывают , - это чувство удовлетворения . Поэтому целью человеческих действий явля- ется не удовольствие , а достижение и получение чего-то кон - кретного . Чел о век не стреми тся к удовольствию как тако- вому. 6.Бентам считает , что наше стремление к удовольствию как таковому является совершен но ясным , не нуждающимся в доказательстве утв ерждением . Однако ни у Бентама , ни у Милля нет ясного представления о том , явля ется ли удоволь- ствие ощущением опыта , называемого приятным ; или качест- вом , присущим самому опыту ; или чем-то , что присуще при- ятным ощущениям ; или качеством , изменяющимся по интен- сивности , но не по разновиднос ти ; или просто желанием про- длить о щущение приятности ; или отдельным чувство м, дополняющим опыт , называемый приятным , в то м смысле, что опыт ощущается первым , а уж затем приходит чувство удовольствия . Поскольку все эти многочисленные различия остаются не проясненпными , утверждения Бентама а б солютно не могут претендовать на разумность и истинность. 7.Бентам и Милль признают , что мы вполне можем испы- тывать такое же страстн ое желание по отношению к средст- вам дос тижения цели , как и к самой цели наших желаний , и что мы даже можем продолжать испытывать такое желание по отношению к средствам , если уже совсем забыли о цели . Од- нако если это так , то нельзя согласиться с их утверждением, что единственная вещь , к которой мы стремимся , является уд овольствие как таковое. 8.Бентамовское исчисление с частья яв ляется слишком причудливым и невероятным . Оно слишком фантастично в том смысле , что хара ктерные качества удовольствия (его размеры , ин тенсивность , продолжительность , вероятность до ставлят ь приятные ощущения ) не могут быть приведе ны к единому ста н дарту измерения и собраны вместе в определен ном количес тве счастья . Это просто невозможно , так ка к мы не можем получить подобного рода информацию для наших расчетов. 9. Бентам и сключает идеалы из списка человеческих по тре бностей . Однако кажется , что идеа лы зн ачат очень много в детерминации человеческих желаний . То , что люди желают , в значит ельной степени зависит от того , что они считают до стойным обладания . Человек нуждается в чем-то большем , нежели в простом удо влетворении своих желаний одно за другим. 10.Бентам с читает , что интересы индивидов , составляю - щих сообщество , автоматически удовлетворяют интересы са- мого сообщества . Однако он не объясняет , почему это должно быть так . Ему не у дается решить проблему сбалансирования интересов индивида и интер е сов сообщества. 11.Создается впечатление , что в теории Бентама присутст- вует концепция общества , кот орое движется к некоторой це- ли . Однако это является иллюзией . Ни история , ни наше вре- мя не дают примеров такого четкого развития общества к не- кот орой четк о очерченной цели. 2. ОСТИН I. Иногда критики аналитического позитивизма утвержда ют , что он при обсуждении пробле м права совершенно не ка сается вопросов идеалов и что позитивисты считают , что воп росы идеалов не должны интересовать юри стов . Это является несправедливой критикой . Са м Остин инструктирует судей , советуя применят ь принцип полезности при решении судеб ных дел . Он не считает , что идеалы не до лжны совершенно интересовать юристов при выпо лнении своих профессио нальных задач . О днако правда и то , что при определении са мых существенных элементов права его тео рия действительно совершенно исключает идеалы. 2.В защиту Остина можно было бы сказать , что его концеп ция привычного повинов ения подданных св оему суверену включает и проблему идеалов , или общественной мора ли , по скольку суверену , который выставляет нап оказ идеалы , не бу дет оказываться обычного повиновения со стороны его под данных . Одна ко подобное соображение , кажется , не имеет от ношения к д е лу . Оно слишком косвенно и слишком расплыв чато , чтобы пола гаться на него в обеспечении моральной ин тегральности права. Как указывает Мэйн , Остин неправильно делает обоб- щения , исходя из особенного . Его идентификация закона с продуктом законотворчест ва , вместе с ясным толкованием обычая , я вляется характерной чертой только западных об ще- ств его времени . Но , исходя из этого , он конструирует уни- версальную теорию права вообще . Кроме того , как показал Брайс , Ост ин смешивает неограниченность власти с высш е й властью , что затушевывает наиболее существенные черты да- же той правовой с истемы , которая послужила прототипом его теории , а именно Соединенного Королевства. Упор Остина на команду и санкцию как существенные элементы права подвергается кри тике сторонни ками истори- ческого и соци ологического подхода к праву , считающими, что право существует независимо от команд властны х орга- нов. Однако можно возразить , что эти две точки зрения просто имеют дело с разны ми вещами . В то время как Остин говори т о природе власти в правовой облас ти , историческая и соц иологическая школы прав оведения имеют в виду исследова ния источника этой власти в обществе , что вполне мо жно провести без отрицания взглядов Остина на власть и коман ды, Правовые отношения включают юридически е полномо - чия , права , привилегии и т.д . Остин описывает эти отноше- ния как ком анды суверена . Однако , кажется , было бы не очень подходящим характеризовать личные права , админист- ративные акты , объяснительные законы как команды того, кто обладает высш е й властью над адресатами этих актов. Понятие суверена у Остина поставило м ного проблем, на некоторые из них указали другие сторонники аналитиче- ской теории права . Так , Грей полагает , что действительных прави телей политического общества вообще нельзя об на ружить . Более того , в то время ка к государство с его машиной управления до лжно быть признано фундаментальным эле ментом права , введение еще одного объекта , а им енно сувере на , просто теряет какое-либо значен ие . Харт считает , что вве дение понятия "сув ерен " слишком упрощает характер поли тического общества , поскольку конечным мерилом для иден тификации закона является принятие правила . Быть изданным сувереном не являет ся определяющей характери стикой закона . Далее Харт указывает , что обычное подчи н е ние суверену с неограниченной властью , являющееся опреде ляющей характеристикой суверена по Остину , не может объ яснить непрерывно сти законодательной деятельности при периодическ ой смене разных законодателей . Не объясняет оно и продолжающуюся действенно с ть законов после того , как тот , кто их издал , и те , кто им обычно подчинялся , уже давно исчезли с лица земли . Не объясняет оно также и юриди ческие ограничени я законодательной власти. Остин не совсем ясен в определении термина "суверен " в своей теории . Он может означать и реальную и действите ль- ную вещь , когда Остин говорит , что это определенное лицо или группа лиц , и неку ю юридическую конструкцию , появля- ющуюся в р езультате его интерпретации фактов. Взгляд Остина на право как на опр еделенную команду яв ляется источником значит ельного интеллектуального бес- покойства . Даже др угие аналитические правоведы считают это больным вопросом . Так , Кельзен считает , что аналит иче - ская чистота какой-либо теории права мож ет быть скомпро- метирована введением в нее такого психологического факто- ра . Кр оме того , указывает Харт , определение закона должно исходить из понятия правила и поэто му настаивать , что ста- тус закона как за кона проистекает из предписания , явно или нея вно выраженного , является догматизмом. 8. Ос тин определяет закон в терми нах государства . Такой подход дает возможност ь отличить юридические предписа ния от других команд . Однако сторонники исторической школы права возражают , что , не будучи отличител ьной харак теристикой всех законов , принадлежность к государству явля ется чертой то лько зрелых правовых систем . Антропологи до ка зывают , что мы должны искать сущность прав а в его функциях , а не в его форме , и , следовательно , право можно опре делить скорее тем , какую роль оно играет в об ществе , а не тем ф а ктом , что оно появляется в результате команды сувере на. 9.Одним из существенных элементов права в теории Ости- на является санкция , поск ольку из понятия команды естест- венно следу ет существование страха наказания или зла . Одна ко это не объясняет налич ие большого количества законов, по характеру являющи хся разрешающими , а не запрещающи- ми , таких , например , как закон , дающий право завещател ю распределить по своему усмотрению свое иму щество после своей смерти . Более того , страх перед санкцией не являет с я впол не удовлетворительным объяснением подчинения зак о- ну , В то время как санкция играет с вою роль в действиях тех, кто не хочет соблюдать закон , существуют и другие фактор ы, такие , как уважение к закону как таково му , или желание ис- пользовать в свои х интересах систему правовой защиты опр е- деленных действий , которые убедительно объясня ют фено- мен подчинения закону. 10.Основной вопрос заключается в том , является ли источ- ником действенности закона команда суверена . Такому взгл 5гду на дейст венность закона противостоит та точка з ре- ния , как видно из предыдущих глав , что закон действителен потому , что он является выражением естественной справед- ливости или е ще какого-нибудь идеала , или другая точка зре- ния , обсуждаемая в следующей главе , что за к он действует по- тому , что о н является воплощением духа народа. 3. КЕЛЬЗЕН Теория Кельзена подвергается такой же критике , что и всякая теория аналитического позитивизма , о которой гово рилось выше . К роме этого , у него возникают проблемы , сво й -|ственные только ему. 1. Кельзен создает методологическую дихотоми ю между естественными (каузальными ) науками , ко торые пользуются методом причинности , и социа льными (нормативными ) нау ками , применяющими волеиз ъявительный метод . Поэтому он считает , что правовая теори я является нормативной нау кой , имеющей дело с должным , в то время как естественные науки занимаются изучением сущего . Однако правда заключается в том , что в действительности ни метод естестве нных наук не является чисто каузальным и строго детерминистским, ни ме тод социальных наук - строго волеизъявительным . В е стест венных науках выбор между альтернативными гипотезами ча сто основывается на конвенции , там , где одинаковые выводы могут быть д аже получены из разных посылок . Эксперименты невозможно проводить б ез каких-либо заранее данных идей . Иначе говоря , каждый эксперимент ведет к обобщениям , ко торые служат в качестве прогноза для следующих экспери ментов . Например , в физике это взаимоде йствие между спе кулятивными предположениями и экспериментом хорошо ил л юстрируется активными исследованиями и постоянно из меняющ имися теориями относительно структуры атома , тео рии относительности и взаимоперехода материи и энергии . Таким же образом метод , исп ользуемый в социальных науках , не является исключительно волеизъя в ительным . Все больший упор делается на несомненные факты и точные измерения . Даже в теории аме риканского реалистического направления , рассматриваем ого ниже , подчеркивается значение исследова ния фактов и анализа при исследовании процесса принятия решений в области права . В последнее время большое распро странение в исследовании права получили бихевиористские методы , использующие технику количественных измерений в анализе фактических данных . Поэто му более пристальное изучение научных методов не подтверждает методологиче скую дих отомию , провозглашаемую "чистой " теорией права . 2.Дескриптивная функция этой теории является весьма проблематичной . По этой теории , правила закона , формули руемые наукой права , являются дескриптивными , или описа тельными , в то в ремя к ак юридические нормы , устанавл ивае мые законодательной властью , являются прескри птивными , или обязывающими ; и поэтому задача правовой науки как об щей теории состоит не в том , чтобы описывать ту или ин ую правовую систему , а в том , чтобы про сто показать , к а к та или иная правовая система должна быть описана , т.е . какие поня тия должны использоваться в т аком описании , а какие нет , Описание , получ енное в результате , должно принять форму п равил (или суждений долженствования ) в дескрип тивном смысле . Однако этот в ывод весьма загадочен . Ведь на этом этапе ис следования описание явилось бы не набором правил или суждений долженствования , а , вмес то этого , серией ут верждений , объясняющих смыс л этих правил. Действительно , было бы , вероятно , ошибочным верить , что правовая наука , как наук а о нормах , может развиваться , используя н ормы в качестве метода исследования , поскольк у когда право становится наукой с правовы ми выводами , а не наукой , имеющей предмето м исследования нормы и юриди ческие правила. Возможно , Кельзен просто имеет в виду , что его чисто на учные заявления , объясняющие смысл какого-либо закона , просто у поминают определенные правила суждений долженств ования в качестве эквивалента смысла этого закона . Одна ко такая интерпретация теории Кельзена кажется слишком ве л икодушной . Тем не менее в защиту Кельзена утвер жда лось , что использование слов отличается от их простого упо минания , что является дес криптивным . Так , хотя законода тельная власть в нутри определенной правовой системы употребляет некоторые слова для введе н ия закона в жизнь , фор мулирование содержания этого закона наукой права просто упоминает эти слова в связи с другими словами , которые объ ясняют содержание этого закона. 3. "Чистая " теория отделяет реальное (кауза льные науки ) от идеального (нормативные нау ки ). Право и мораль принад лежат област и идеального . Эта теория рассматривает позити в ное право как систему действенных норм . Поэтому действен ное правило права не может находиться в противоречии с действенным мо ральным правилом , поскольку , по словам Кель з ена , "ни юрист , ни моралист не утверждают , что обе нормативные системы я вляются действенными . Юрист игно рирует мораль как систему действенных норм так же , ка к мо ралист игнорирует позитивное право как такую же систему . Ни с одной ни с другой точки зрения не существует одновре менно обязанностей , которые противоречат друг другу . А третьей точки зрения не существует ". Коллизия морального и юридического долга в душе индивида объясняется психол оги ческим результатом того , что он находится под влиянием двух ид е й , котор ые тянут его в разные стороны , а не одновременной действенностью двух противоречивых норм . Поэтому для чистой теории эта к оллизия относится к фактической стороне дела , а не к нормативности . Это объяснение , по-видимому , относится как к случаю с инд и видом , вовлеченным в конф ликт , та к и , mutatis mutandis, к случаю с наблюдателем , кото рый считает рассматриваемый закон действенным , н о нахо дящимся в конфликте с моралью. Однако трудность заключается в том , чт о , когда индивид испытывает подобный конфликт , он верит не только в суще ствование этого конфликта , но и в невозможность выполнить обе эти обязанности . Таким образо м , требования действенно го закона находятся в конфликте с требованиями морального принципа . Это утверждение явно относится к нормати вно сти , а не к фактической стороне . Более того , если даже при нять утверждение Кельзена , что ни юрист , ни моралист не ут верждают действенность нормативных систем , из этого от нюдь не следует , что такие утверждения о существовании конфликта между правом и мо р алью не могут быть осмыслен ными. Дихотомия между сущим и должным в этой теории при водит к возникновению отд ельных , не связанных между со бой миров п рироды и законности . Однако этот результат не может нас удовлетворить , так как если целью системы норм я вляется интерпретация социальной реальности путем рас - крытия ее созвучия с нормативной системой , тогда об е эти системы должны иметь нечто общее . Т олько синтетическая ассоциация реальности и зако нности делает нормативную си- стему имеющим смысл референт о м социальной действите ль- ности к категории законности. Этой теории не удается полностью сохр анить ее чистоту дихотомии между сущим и должным . По этой теории юриди- ческие нормы получают свою действенность базисной нормы, но действенность самой базисной нормы зар анее предполага- ется . Однако , если это означа ет , что существуют базисные процедуры , принятые в определенном обществе для иденти- фикации властных правил , тогда они являются не предпола- гаемыми , а опытными и , таким образом , находятся в сфере ф актов , а не нормативности . Кроме того , установление дей ст- венной базисной нормы , по этой теории , основывается на принципе минимума эффективности , измеряющегося соот ветствием действительного пов едения человека юридическо му порядку . Доказательс тво этого минимума эффективности , очев идно , требует исследования политических и соц иальных фактов . Поэтому это доказательство от носится к сущему , а не к должному. 6. В теории Кельзена существует по кр айней мере шесть допущений , которые вводят фактические аспекты (су щее ) в структуру нормативности (должное ), что противоречит декл а рированной дихотомии сущего и должного . Эти допущения таковы : 1) признание , что эффективнос ть правового порядка , взятого в целом , явл яется условием действенности индивиду альных норм ; 2) при з нание , что правовые нормы могут созда ваться революцией ; 3) признание того факта , что индивиду альная норма может пе рестать быть действенной из-за неэф фективности правовой системы в целом ; 4) утверждение , что базисная норма является не произвольным изобр е тением , по скольку ее содержание определяется фактами ; 5) точка зре ния , что базисная норма влияет на трансформацию власти в закон ; 6) утверждение , что право является специфическим инструментом социальной организац ии. Кроме того , сама иерархичность юридиче ских норм пре дусматривает вертикальную л естницу проявления правовой воли , таких , как парламентские постановления и судебные решения , а это подразумевает некоторую оценку дея тельно сти государства . Такую вертикальную структу ру невозможно построить , если о т де лить сферу фактов от сферы норм . Таким образом , вопреки утверждению этой теории , пр аво обязатель но должно включать в свою с труктуру некоторые онтологиче ские элементы , котор ые определяют содержание концепций , формализующих его. Декларированная универсал ьность данной теории также представляется довольно сомнительной . Иерархия , вырабо - танная этой тео рией , должна явиться выражением чистой и унив ерсальной формы права . Для того чтобы это утверждение было обосновано , ни одна возможн ая правовая система не до л жна на ходиться вне этой формы , что просто не соответст- вует действительности. В конце возникает очень се рьезный вопрос , возможно ли создать истинную картину права только путем изучения формально й иерархии норм , игнорируя социальные факторы (включая этику ), которые и порождают право. 4. ХАРТ Харт определяет право как союз первич ных правил испол- нения обязанностей и втори чных правил признания , изменения и правосудия , Однако это не помогает сделать различия между правовым порядком и любым другим , та ким , ка к общественный клуб или религиозны й орден , которые также вполне могут иметь первичные и вторичные правила подобного род а. Харт исключает мораль из своих правил признания . Это заставило некоторых критиков , таких , как Диас , заявить , что Харт никак не может и сключить мораль из этих п равил при- знания , поскольку социальные и мор альные соображения яв- ляются важнейшими фактора ми создания права и не позволя- ют ему узаконить злоупотребление властью. Однако эта критика теории Харта необо снованна . Утверж дение , что правило признания является аналитическим эле ментом права , не означает , что в нем нет содержания , дете р минированного социальными и моральными соображе ния ми . Мораль исключена только из аналитическ их элементов права, 3. Харт делает довольно резкое разл ичие между своими первичными правилами , с оздающими обязанности , и вторич- ными правилами , создающими власть . Однако представляет- ся , что одно и то же правило может с усп ехом создавать как обязанности , так и власть . Интерпретация того , создает ли оно об я занности или власть , зависит не от самого правила ,! от тех обстоятельств , к которым оно относится. Харт не уточняет , что он точно под разумевает под тер- мином "правила ". Он не отличает правил от принципов, стандартов и по литики , обладающей правовыми элеме нтами. Если он собирается устранить все это из с воего определения правил , то он исключает сли шком большой объем юридиче- ских фактов из своего определения права . Если же он со бира- ется включить все это в свою концеп цию правил , тогда он просто ликвидиру е т разницу , существующую между правила- ми и принципами , стандартами или политикой . Он никакие обосновывает , почему эти различия не существуют или не должны существовать. По его теории , первичные прави ла создают обязанно- сти , а вторичные - наделяю т публи чной или частной вла- стью . Та ким образом , термин "власть " относится ко в сему, что регулируется законом , но не является обязанностью . Од- нако , делая это , он испо льзует этот термин для обозначения вещей , кот орые на обычном юридическом языке не могу т обо з начаться термином "власть ", как , например , способность или компетенция. И , наконец , по его теории переход от примитивных , или доправовых , обществ осуществляется с помощью добавления вторичных правил . Однако примитивные , или доправовое, обще ства в действите льности имеют вторичные , или наделя- ющие властью , правила , как эт о видно на примерах таких ин- ститутов , к ак брак , обязательство и т.д ., Можно выступи ть в защиту Харта , утверждая , что вторичные правила признания изменения правосудия имеют в виду не так и е вещи , как брак, обязательство и т.д ., а такие , как пра вила законодательства, администрации и юрисдикции . Однако в этом случае они не являются с амыми важными факторами перехода доправового общ ества к правовому , как это утверждает Харт . заключе ние Юридический позитивизм . Юридический позитивизм возника ет в начале XIX века , когда буржуазия достаточно упрочила свои экономические и политические позиции , в период относительно мирног о развития для капитализма , свободной конкуре нции. Юридический позитивизм отражал увереность буржуазии в незыблемости со зданного ею стр оя , в могуществе се государства и права . Буржуазия видит в своем праве фактор с табилизации , поряд ка , эффективное орудие про тив нарастающего рабочего дви жения. Позитивизм отрицает «естественное право» , которое рас сматривается как заблуждение умов , ведущее к нарушению порядка . По теории юридического позитивизма право - факт реальности , позитивный факт . Всякое позитивное пр ав о про исходит от власти . Право - приказ влас ти , поддержанный санкцией принуждения . Право е сть результат только право творческой функции государства , независимой от экономи ческих и классовых отношений. Юридический позитивизм связан с философск им пози тив измом . Сущность права провозгла шается непознаваемой . Оно не нуждается в и ных обоснованиях , кроме факта своего существо вания . Право , по мнению К . Бергбома , являетс я ос новой любого строя . Позитивисты отрывают истоки права от экономики и классовых отношений. Свою задачу они видят в описании права , в формально-логическом исследов ании его догмы . Формально-догматический описательн ый метод при знается в качестве основного метода исследования . В рамках юридического по зитивизма создается концепция правового госуда р ства . Идеи позитивизма присущи со временной буржуазной юриспруденции в разных в ариантах . Одним из направ лений современного п озитивизма является нормативизм. Нормативизм Нормативизм - это крайнее проявлени е формализма в теории права . Создатель нормат ивизма , Г . Кельзен воспри нял от позитивизма формально-догматический метод , от И . Канта - д еление сферы познания на сферу бытия и сферу долженствования . Кельзен относит право к сфере долженст вования , которая н и как не связана с миром бытия , не зави сит от действительности . Свою теорию о н именует «чистой теорией права» . Сила пра ва в самом праве . Кельзен строит пирамиду норм . Каждая норма низшего порядка действ ует только потому , что создана согласно пр оцедуре , ука з анной высшей нормой . Сила одних норм опирается , следовательно , на другие , высшие нормы , но не на реальные факторы . Сила всей правовой системы вытек ает из «основной нормы» , ко торая презюмируетс я существующей . В основании пирамиды лежат индивидуальные норм ы (решения судов или админи страции , договоры и т . п .), вклю ченные в право . Таким обра зом , суд рассмат ривается как правотворческий орган . Здесь Кел ьзен отходит от позитивизма , приближаясь к позиции социологического направления . Государство у него раство р я ется в праве , которое есть не .что иное , как правоп орядок , отражение права. Юридическая наука , заявлял Кельзен , должна заниматься только нормами , должна отбросить экономическую и тем бо лее классовую обу словленность права . Оценка права с пози ции морали не допустима , ибо связь между этими явлениями не существует. Министерство Образования Респу блики Беларусь Белорусский государственный университет Кафедра общей теории права Реферат на тему : позитивистская школа прав а Выполнил : студент I курса, Юрфак , политология , гр . 9 Бондаренко М.А. Преподаватель : Калинин С.А . ПЛАН 1 . Ведение …………………………………………………………… .. 3 2.А . РАН НИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА ………… .3-5 3. КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ…………………………… ..5-6 3. Б . БОЛЕЕ ПОЗДНИЕ ПОЗИТИВИ СТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА ТЕОРИИ 1. Командная теория прав а утилитаристов : ИеремияБснтам (1748 - 1832), Джон С тюарт Милль (1806 -1873), Джон Остин (1790 - 1859) Дж . Фрэнк. ……… ..6-14 5. КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ.…… …………………………… ..14-21 Заключение…………………………… ………………………………… .21 Список литературы……………………………………………………… 23 СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ 1. Синха Сурия Пракаш . Юрисприденция . Философия права . Пер.с англ.-М :. Изда- тельский центр “Академия’ ’ ,1996. 2. История политических и правов ых учений . Учебник для вузов . Изд .-2-е стер еотип . Под о бщей редакцией члена-корреспондента РАН , доктора юридических наук, Профессор а Нерсесянца В.С . – М . издательская группа НОРМА-ИНФО М , 1998 3. Черданцев А.Ф . теория государства и прав а . Учебник для вузов-М :. Юрайт 1999 4. Протасов В.И . теория государства и права . Учебное пособие . – М :.Юрайт 2001 5. Теория государства и права . Учебник для юридических вузов и факультетов . Под ред . В.М .Корельского и В.Д . Перевалова – М :. Издательская группа ИНФА М-НОРМА , 1997.