Вход

Позитивистская школа права

Реферат по праву и законодательству
Дата добавления: 05 июля 2003
Язык реферата: Русский
Word, rtf, 522 кб
Реферат можно скачать бесплатно
Скачать
Данная работа не подходит - план Б:
Создаете заказ
Выбираете исполнителя
Готовый результат
Исполнители предлагают свои условия
Автор работает
Заказать
Не подходит данная работа?
Вы можете заказать написание любой учебной работы на любую тему.
Заказать новую работу
Введение. В своей работе я попытался рассмотреть такую тему , как позитивизм . Мне кажется , чт о эта очень важная тема . А важна эта тема тем , что юридический позитивизм - один из популярнейших видов познания права . Эт а тема , на мой взгляд , интересна еще и тем , что юридический позитивизм был очень популярен (даже не прост о попул ярен , а бесспорно господствовал ) в Белорусском праве во времена Советского Союза , а это одна из ярчайших и , безусловно , спорны х страниц в истории Беларуси и , соответст венно , белорусского права. Я хочу рассмотреть особенности юридико-по зитивистской теории , особенности определений понятия “право” юристами-позитивистами . Также я попытаюсь сравнить юридико-позитивистскую теорию познания права с ее главным противником - теорией естественного права , а если полу чится , то попробую доказать , несмотря на б ыл у ю популярность и мощь этой теории , несостоятельность взглядов юристов-позитиви стов ТЕОРИЯ ПРАВА ЭМПИРИЧЕСКОЙ ЭПИСТЕМОЛОГИИ Теории права , основывающиеся на эмпирической эпистемоло гии , считают , что исто чником знаний является опыт , а не разум или сознани е . Эти теории включают п озитивистские теории , историче ские теории , социол огические теории , американские реалистические тео рии и феноменологические теории . Современные направления , такие , как критические правовые к онцепции и их ответвление - фе министичес к ая юриспруденция и критическая расовая теория , - также исходят из принципов эмпирич еской эпистемологии. ПОЗИТИВИСТСКИ Е ТЕОРИИ ПРАВА А . РАННИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА ТЕОРИИ 1. Каутилья (Индия , IV в . до н.э .) Вероятно , Каутилья был первым в истори и с торонником позитивистской теории права . По индийской традиции , философия стала ассоциировать ся с заботой об освобождении индивидуальной души из цикла реинкарнаций и слиянии этой души с абсолютной душой . Это слияние называется мокша (moksha), или , если пер евести условно , - спасение . Все ценнос ти жизни подразделяются на закон добродетели (дхарма - dharma), богатство (артха - art-/ш ), удовольствие (кама - kama) и освобождение души (мок ша ). Первы е три ценности , известные как "группа трех " (три-ванга - trivan g a), обычно рассматривались отдельно от мокши и не обсуждались в большинстве метафизических теорий . В результ ате появились отдельные трактаты , посвященные дхарме , артхе и каме . Артха рассматривается не только как экономическая сила , но та кже как политическ и й фактор . Ее наиболее законченное изложение дано в трак тате Каутильи "Артхашастра ". Он был министром императора Чандрагупты в IV в . до н.э. Каутилья считал , что монархия имеет бо льшие преимущества по сравнению с другими формами правления . Он идентифици ров ал благосостояние народа с благосостоянием монарха . Ски петр короля является средством , обеспечив ающим развитие нау ки и философии , выполнение обязанностей , установленных Ве дами , и развити е экономики . Власть королевского скипетр а на правлена на достижение четырех целе й . Во-первых , приобретение того , чего нет в собственности ; во-вторых , сохра нение имеющеюся ; в-третьих , приумножение уже и меющегося ; в-четвертых , распределение накопленного среди достойных. Поддержание мирского порядка зави сит от того , каким о бразом используетс я власть короля . Для того чтобы поддер живать порядок , король должен быть всегда готов использо вать свою силу , поскольку нет лучшего способа подчинения чел овека , чем сила , символизируемая королевским с кипет ром . Король без скипетра - это источ ник страха для людей ; король , который изли шне мягок в использовании скипетра , бывает презираем ; а король , который справедлив в примене нии силы скипетра , достоин уважения . Если сила скипетра используется разумно и после серьезного изучения обстоя те л ьств , то это несет подданным духовную радость , матери альное благополучие и наслажд ение чувствам . Когда власть используется несп раведливо , т.е . под влиянием страсти , зло бы или презрения , она приводит людей в ярост ь . Если власть вообще бездействует , то во ц аряется закон водного царства , ко гда более сильный пожирает более слабого. Правильное употребление власти скип етра несет людям безопасность и благосостояни е , если оно основано на дисциплине . Дисцип лина бывает как врожденная , так и приобрет енная , посколь к у обучение приобщает к дисциплине только тех , кто пред расположен к ней. Ш 2. Шан Ян (Китай , ? - 338 г . до н.э .) Китайская п олитика IV и III вв . до н.э . была отмечена те нден цией к консолидации центральной власти п утем присоединения мелких государств к бо лее крупным , сокращения власти поме щиков над крестьянами , осуществления власти непоср едственно представителями центрального правительства и централизации налоговых сборов . Такая п олитическая практика породила тео рию легизма . В то время как раннее конфуц и анство имело дело с этическими нормам и , легизм начал анализировать практиче скую де ятельность власти . Он выражал позитивистский взгляд на право , уделял больше внимания го сударственной власти , чем благосостоянию народа . Фактически легистов интересовало не с только право , сколько усиление власти правительства во внут ренней политике и в межгосударственных отношениях. Расхождение между конфуцианством и легизм ом фокусиро валось на проблеме той роли , к оторую должны играть суждения официальных лиц , в противовес фи ксированным и безличн ым законам . Конфуцианцы подчеркивали , что зако ны должны осу ществляться людьми . Ели правител ь и его чиновники справедли вы , то постоян ные собрания законов становятся ненужными . Ле гисты возражали , что единообразное собрание з аконов дол ж но применяться ко все му населению . Применение нрава не дол жно быть отдано на усмотрение судей . Более тог о , они рассмат ривали право как саморегулирующ уюся систему , в том смысле , что правитель издает свои указы и устанавливает фиксир ованные наказания за к аждый незакон ный поступок , без каких-либо иск лючений для каких бы то ни было рангов или смяг чающих обсто ятельств. Китайский легизм разрабатывался прежде вс его Шан Яном , Шуэн Дао и Хань Фэй Дзу . Хань Фэй Дзу считается главным тео ре тиком этого направления китайской правовой мысли. Кун-сун Лай , а затем правитель Шан , или Шан Ян , считается одним из наиболее выдающихся государственных мужей Древне го Кит ая . Он говорит о верховенстве закона и заявляет , что стра на должна управляться пр и наличии следующего : а ) законов , б ) у веренности , что выполнение законов будет обес печено , в ) воз можности власти проводить законы в жизнь . Только король яв ляется стражем власти и закона . Осуществление законов пр инад лежит совместно ему и министрам . Для того чтобы твердо уста но в ить вер ховенство закона , он должен следовать своему долгу и выполнять его точно и строго. Законы , по его теории , я вляются фиксированными стандар тами справедливости . Постоянно меняющиеся представления о справедли вости не могут служить руководством . Поэтому , утвер ждает Шан Ян , мы не можем обойтись без законов . Иногда , хотя и очень редко , но то или иное поколение может произвести на свет в в ысшей степени мудрого и великодушного правите ля , но все-таки лучше опираться на их н едостатки , чем ожидать появле ния м удрого правителя , тем временем снося несправедливос ти со стороны посредственного правителя , кото рый и не является мудрецом , и не огран ичен законом. Поэтому законы просто необходимы существу ющему обще ству . Правительство должно защищать и поощрять тех , кто дей ствует в р амках закона . Те , кто нарушает закон , должн ы быть на казаны без всякого сострадания . Система поощрений и наказа ний должна явиться для народа верным руководством в деле со блюдения законов , когда эта система проч но установлена и законы опубл и ков аны , что уменьшает вероятность возникнове ния споров. Шан Ян утверждает , что правите ль не имеет права рассматри вать свою вла сть как личную монополию . Он должен осущес тв лять ее во имя благоденствия нации . Поддержание верховенства закона в едет к установ лению справедливости и упразднению по рочной практики правосудия , основан ного наличном мнении . Таким обра зом достигается справедливость , поскольку он явля ется осуществлением бескорыстия , а закон как раз и является средством осуществления справедливости . Б ескорыстный пра витель обя зательно поддерживает верховенство закона . Упразд нение порочной практики правосудия , основанного наличном мнении , необходимо , так как если поставить постоянно меняющиеся мнения выше законов , то это приведет к поощрению жу льничес к ой деспотической власти судей ского сословия. Ш 3. Шуэн Да о (Китай , совре менник Шан Яна ) Шуэн Дао определяет право как собрание единых и бес пристрастных правил гражданского поведения , предназна ченных для ведения дел нации. Он считает , что в пределах оп р еделенных границ закона нет места для коварства и зла . По этому закон никогда не должен нарушатьс я . Законы способ ствуют объединению человеческого мышления . Поэтому даже несовершенная правова я система лучше беззакония . Законо дательные а кты и санкциониров а нные обычаи пр едназначе ны для установления справедливости и правосудия , так же как стандарт веса пр едназначен для того , чтобы сделки были чес тными, Ш 4. Хаиь Фе й Дзу ( Китай , 280(?) - 233 гг . до н.э .) Хань Фей Дзу отчасти выступае т против конфуциан ства , ас другой стор оны , интерпретирует его в соответствии со своими взглядами . Как и его учитель Сунь Дзи , он считает человеческую природу в своей основе злой и порочной , но , в отличие от Сунь Дзи , не верит , что обра зование и культура могут ее исправить. Он оспаривает конфуцианское положение , чт о министры прави тельства должны выбираться н а основе их прямого и честного ха рактера . Он считает , что все чиновники являются потенциально бесчестными , поэтому каждого следу ет заставить контролиро вать других . Наро дные массы невежественны и не способны ви деть дальше своих непосредственн ых интересов . Они должны быть постоянно в центре внимания правителя . Следовательно , зак лючает Хань Фэй , для общественного порядка необходимо собрание строгих законов и нака заний , пр и меняемых совершен но бесприс трастно. Он приравнивает суверенного прав ителя к кормчему корабля , Суверен делает л егкие движения руля в сторону поощрения и ли наказания , и все государство следует ег о указаниям . Пока , благо даря искусству управле ния , суверен ос тается у власти , народ дол жен соблюдать законы . Мудрый правитель в состоянии добить-ся , чтобы мысли и жел ания его подданных не выходили за рам ки , предписанные законом . Как только законы приняты , каж дый должен им подчиняться . В г осударстве мудрого прави т еля только законы служат учебниками жизни . Не сущест вует других книг , достойных этих целей . Эт о , кстати , подсказало первому императору динас тии Цин подвергнуть сожжению многие кни ги , в особенности конфуцианские тексты. КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ . Каутилья по -видимому верит , что скипетр короля об ладает властью способствовать успехам науки и философии , исполне нию обязанностей , установленны х Ведами , и развитию эконо мики . Он игнорир ует внутреннюю ценность этих вещей как та ковых в качестве причины дяя их реали з ации. Китайский легизм избегает наивного идеализма некоторых конфуцианцев , но его собственная этическая не достаточность проистекает по крайней мере из трех источников : во-первых , это его чрезме рный упор на власть государства вплоть до исключе ния проблем н ародного благососто яния , во-вторых , его осужде ние людей , обладающи х порочной и злой природой , и , в-треть их , его почти слепая вера в государство. Кроме того , вера легистов в саморегуля цию права является ошибочной постольку , поско льку они рассматривают дей ствие закона просто как принятие декретов и наложение наказаний за их нарушение , без каких-либо исключений и без принятия во внимание смягчающих обстоятельств. Их обоснование необходимости подч инения закону исклю чительно с точки зрения поощрения и наказан ия игнорирует тот факт , что законы в целом исполняются по тому , что тем самым реализуются определенные ценностные установки. Рассматривать законы , дарованные правителем , в качестве единственного источника мудрости вплоть до уничтожения дру гих и сточников зн ания , как это делает Хань Фей Дзу , совершен но ошибочно . Законы прав ителя не обладают монополией на мудрость . Часто бывает совсем наоборот . Нужны другие источ ники мудрости для того , чтобы оценить законы суверена. И наконец , теория легистов игнорирует тот факт , что для функционирования любог о правительства требуется хотя бы минимальное , молчаливое согласие народа. Б . БОЛЕЕ ПОЗДНИ Е ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА ТЕОРИИ 1. Командная теория права ут илитаристов : Иеремия Бснтам (1748 - 1832), Джон Стюарт Милль (1806 - 1873), Джон Остин (1790 - 1859) Дж . Фрэнк. Командная т еория права берет принцип полезности в ка чест ве фундамента морали . Концепция полезности разрабатывалась главным образом Иеремией Бентамом и Джон ом Стюартом Миллем. Б eнтам счита ет , что ц елью законодателя должно быть обще ственное благо и что общая польза должна служить основанием для принятия тех или иных законов . С этой точки зрения , наука законодательства состоит в том , чт обы знать истинное благо со общества , а ег о искусство в том , что б ы найти необходимые сред ства для реализации этого блага. Природа , по мнению Бентама , поставила человека под власть удовольствия и страдания , с которыми мы соотносим все наши уст ановки и суждения . Он определяет полезность как свойство какой-либо вещи предо твращ ать зло или предо ставлять некоторое благо . То , что соответствует пользе инди вида , явля ется тем , что способствует увеличению общего объ ема его счастья . То , что соответствует пользе сообщества , яв ляется тем , что спос обствует увеличению общего объем а с ча стья всех его членов , составляющих это сообщество . Благо -это удовольствие , зло - это несчастье . Целью права является достижение блага и избежание зла или , другими словами , слу жение полезности. Бентам употребляет термины "несчастье " и "удовольствие " в их повседневном значении . Он исключает всякую метафизику при их рассмотрении . Моральное благо и моральное з ло являют ся таковыми из-за тенденции производ ить соответственно физическое благо или зло , хотя под термином "физическое " Бентам пон имает как орга н ы чувств , так и человеческую душу. Утилитаризм Бентама носит явно индивидуал истический и эгалитарный характер . Однако это ведет его не к анархизму , а к пра ву . Право должно служить всей совокупности индивидов в сообществе . В результате он видит цель законод ательства в до стижен ии наибольшего блага для наибольшего числа людей . Ло гическим результатом этого является подчинение прав индивида потребностям сообщест ва . Соответственно , он выступа ет против любой теории неотчуждаемых прав личности. Для Бентама любая правов ая теория или политическая фило софия являетс я вопросом веры . Ее посылки сами по се бе не мо гут быть логически доказаны . Он не претендует ни на что боль шее для своего собственного утилитаризма , признавая , чт о пра вильность его теории нельзя формаль н о проверить или непос редственно доказать , поскольку то , что используется для доказательства всего остального , само не мо жет быть доказано. Счастье наибольшего числа людей должно быть совместимо с общим объемом удовольствия каждого индивида . Бентам упот ре бляет термин "сочувствие " как средство достижения такого примирения , так как в а тмосфере несчастья никто не может быть сч астлив . Находиться среди несчастливых людей я вляется несча стьем и , следовательно , злом , и поэтому не соответствует прин ципу полезнос т и . Ведь несдержанное поведение од ного оправда ло бы несдержанное поведение дру гих и тем самым сократило бы счастье каждого . Это очень похоже на кантовское оп ределение закона , которое мы обсуждали раньше , за исключением того , что в то время как Кант выводи т этот результа т из своего категориче ского императива , Бента м выводит его из своего принципа удо воль ствия. Ш Джон Стюарт Милль , не только последователь Бентама , но и его критик , признает наивность веры Б ентама , что не существует конфликта между индивидуал ьной полезностью и общей полез ностью . Он делает попытку соотнести полезност ь с понятием справедливости. Он считает , что значение понятия "справедливость " крайне изменчиво и противоречиво . Более того , пр едставление о вечной справедливости несовместимо с по стоянно изменяющимися по нятиями полезности и интереса . Поэтому он выдвигает понятие "чувства справедливости " как средства согласования справедли вости и полезности . Чувс тво справедливости является ощущени ем "правильнос ти " в душе индивида , которое само п о себе за ставляет его противиться всему неприятному и которое смягча ется под вл иянием социального чувства . Он рисует нам образ справедливых людей , не желающих приноси ть вред обществу , даже если это не при носит вреда для них самих , которые , проще говоря , н е противятся ущербу дл я самих себя , если он не таков , что у сообщества есть общий интерес к его ликвидации . Чувство справедливости , таким обр азом , объединяет личное самоутверж дение с осо знанием общественного блага . Это , кстати , тоже на поминает категорич е ский императив Канта . Кроме того , посред ством воли индив ида и его чувства справедливости Миль , под о бно Гегелю , объединяет индивида с социальным интересом до такой степени , что ликвидиру ет какой-либо дуализм между ни ми. Что касается права , то Бентам расс матривает его как собра ние симв олов , провозглашающих суверенную волю государст ва относительно правил поведения , обязательных для выпол нения со стороны его граждан , пр ичем это соблюдение пра вил достигается благо даря ожиданиям определенных собы тий , кот о рые должны произойти , с намерением сде лать возможным , чтобы такое событие стало мотивом этого пове дения . Таким образом , можно отметить восемь различных ас пектов , присущих праву : 1) источник (личность , чью волю оно выражает ); 2) субъекты (люди или вещи , к котор ым оно применяется ); 3) объем (универсальность его применения ); 4) методы (разные способ ы , которыми оно применяется к субъ ектам , д ействиям и обстоятельствам ); 5) сила (мотивы , на ко торые оно о пирается для достижения желательного результа та ); 6) сп особы (укрепляющие меры , на которые оно полага етс я , чтобы задействовать эти мотивы ); 7) выражение (приро да символ ов , которыми выражена воля суверена ) и 8) исправительные меры , которые могут быть изредка использо ваны для предотвращения нарушения. Ш Теори я Джон а Остина являе тся наиболее полным изложением современной си стемы аналитического позитивизма в праве , хот я его определение права по существу анало гично бентамовскому и напоминает теорию китай ских легистов , рассмотренную выше. Остин об ъясняет , что зако н - это правило , устано вленное для руководства мыслящего существа др угим мыслящим существом , обладающим властью н ад первым . Таким образом , опре деление права дано совершенно вне связи с понятием справедливости , По теории Остина , существуют законы , называемы е так долж ным образом и называемые так неправильно . Есть четыре вида законов : 1) небесные законы , или законы Бога ; 2) позитивные , или действующие , законы ; 3) позитивная , или действующая м о раль и 4) зако ны в метафорическом , или фигуративном, смысл е слова. Вообще говоря , есть законы б ожественные и законы чело веческие . Божественные не имеют юридического значения и ли шены принципа полезности . Человеческие законы дел ятся на позитивные законы , названные так п равильно , и позитивную мораль , являющуюся собр ание м законов , названных так непра в ильно. Законы , названные так должным образом , устанавливают ся или политическими руководителями для политических подчиненных , или самими гр ажданами в осуществление сво их юридических п рав , которые им предоставлены . Законы , на зываемые так неправильно , или правила позитивной мора ли , или моральные законы , не устанавливаются высшим по литическим руководством для своих подчиненных и включа ют такие правила , как устав клуба , законы моды , междуна родное право и т.д. Таким образом , з акон - это определенная команда. Он озна чает некоторое пожелание . Что отличает его от других пожела ний , так это то , что сторона , которой адресовано это пожелан ие , в случае неподчинения подлежит наказанию со стороны , издав шей закон власти . Быть подлежащи м наказанию - означает быть обя занным выполнить команду , или быть связанным этой ко мандой , или рассматривать выполнение этой команды в качест ве своего долга . Наказание или ущерб , который будет нанесен за неподчинение закону , является санкцией за нарушени е закона или принуждением к его в ыполнению . Поощрение не является санкцией , пос кольку оно не налагает обязательств выполнять действия , предусмотренные командой . Таким обр азом , обязан ность , долг и санкция неразрывно связаны между собой . Остин отличает зако н от команды , даваемой по какому-либо определенному случаю или касающейся какого-либо конкретног о лица или события . Закон является командо й , обязывающей лицо или лица действовать о пределенным образом всегда или воздерживаться от определенного класса дейст в ий. Кроме того , в то время как законы и другие команды исходят от вышестоящего лица подчиненному в том смысле , что т от , кто может обязать другого к выполнению своих пожеланий , является вышестоящим , а тот , кто должен понести неминуемое наказа ние , является подчиненным , отличие закона со стоит в том , что он установлен сувереном . Этим сувереном может быть как опре делен ное лицо , так и группа лиц . Закон адрес ован членам неза висимого политического сообществ а , в котором это лицо или группа лиц является сувереном. Обычаи , если они с тановятся правовыми нормами путем законодательны х актов , представля ют собой приказы суверена . Суверен - это определенное выше стоящее лицо , которое обычно не подчиняется какому-либо еще вышестоящему лицу и кому обычно по дчинена основна я масса членов полит ического и независимого общества . Независимое политическое общество in и независимая и сувере нная нация - это политическое общество , состоящ ее из суверена и подданных или граждан . Следовательно , это не просто общество , сост оящее из подд а нных или граждан. Таким образом , право характеризуется наличием команды , санкци и , обязанности и суверенитета. 2. Нормативная теория права : Ганс Ксльзен (1881 – 1973) ( Позитиви стский нормативизм Кельзена ) В то время как философским фундаме нтом теории Остина является ути литаризм , философской основой , на которой бази руется теория Кельзена и венской школы , к которой он принад лежал , служит кантианство. Однако , в отлич ие от неокантианца Штаммлера , Кельзен в св оей "чистой " теорией права полн ост ью порывает с какой-либо теории спр аведливости. Целью его "чистой " теории явля ется знание того , что есть наиболее сущест венное в праве . Поэтому она не занимается тем , что является изменяющимся и случайны м , как , например , идеа лы справедливости . В соответст вии с этим Кельзе н совершенно отвергает правовой идеализм неокантианцев , таких , как Штаммлер и Дель Веккио . Он отвергает попытку Штаммлера совместить кантовские различия формы и содержания с идеалом права . Он также отвергает мысль Де ль Веккио об интуитивно й идее справед ливости . Вместо этого он под черкивает , что теория права должна полностью носить чисто формальный характер . Отправным пунктом его "чистой " теории права является кантовское различие между сфер ой познания и сферой волеизъявле ния , или сущим и до лжным . Наука является знание м , а не про явлением воли . Однако теория права для него , в отличие от Кан та , является наукой , а не проявлением воли . Он а означает знание того , что есть право , а не того , чем оно должно быть. Кельзен подразделяет все науки на ка узальные и норматив ные . Каузаль ные науки имеют дело с реальностью , т.е . существу ющими реальными событиями . Нормативные науки имеют дело с идеальным - этикой , пр авом , эстетикой и др ., т.е . с долж ным . Пр аво является нормативной наукой , что означает в дан ном случае знание норм , а не их конструирование . Будучи нор мативной , теория права изучает не материальный мир событий (сущее ), а нормы (должное ). Поскольку области сущего и долж ного логически разделен ы , исследование оснований чего-либо должного м ожет пр и вести только к другому должному . Содержа ние определенного сущего може т совпадать или не совпадать с содержание м соответствующего должного , но совпадение со дер жания не меняет логической разъединенности двух этих областей знания. "Чистая " теория Кельзена я вляется формальной и униве р сальной теорией . Поэтому она имеет дело с самыми фундамен тальными аспектами права ка к такового , любой формы , в любое время и при любых обстоятельствах , без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики. Правовые отношения содержат угрозу санкций со сторо ны власти в ответ на некоторые действия . Юридическая нор ма представляет собой отношения условия и сле дствия . Ина че говоря , если совершено некоторое действие , то должно по следовать некоторое следствие , и только в этом см ы сле право относится к сфере должного. Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к не й нормы . Самая главная корма , из которой выводятся все правовые нормы , является высш ей базисной нормой , grundnorm. Grundnorm н е выводится из чего бы то ни было , а берется в качестве некоторой первоначаль ной гипотезы . Какая-либо норма является действительной толь ко благодаря тому факту , что она была пр инята в соответствии с определенным правилом , причем базисной нормой правовог о порядка является постулированное высшее правил о , исходя из которого юридические нормы со здаются или отменяются . Под действенной нормо й мы понимаем ее существование , а не е е эф фективность. Таким образом , законы создаются и отменяются действия ми чел овека . Поэтому право является позитивным феноме ном. Право не зависит от мор али. Задачей п равовой теории яв ляется лишь исследование от ношений между базисной нор мой и другими юридическими нормами , а не оценка справед ливо сти или несправедливости базисной нормы. Для теории Кельзена не имеет значения , какая именно норма принята той и ли иной правовой системой . Важно лишь , что такая ба зисная норма обладает минимумом эффективности , т.е . что она обеспечивает некото рый уровень послушания , поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенности ее отдельных норм. Государственный и правовой по рядок - это одно и то же , поскольку принудительное указание государства яв ляется тем же самым , что и юридическое указание , и только единствен ное принудительн ое указание может быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества. · Основная работа Г . Кельзена (1881-1973), австрийского фи лософа права , последние годы жизни которого прошли в США , называется «Чистая тео рия права» (1934, 2-е расшир . изд . 1960). Под этим названием строилась такая теория позитивного (т . е . существующ его и действующего ) права , которая , в обес п ечение своей «чистоты» , отказывается заранее от познава тельных усилий в отношение всех элементов , которые являют ся чуждыми позит ивному праву . Пределы подобного ограниче ния п редмета научного обсуждения должны быть , по авторско му замыслу , отчетливо зафиксированными - И эта фиксация должна охватить следующие два направления : специфичес кая и специальна я наука права (т . е . та дисцип лина , которую обычно именуют юриспруденцией ) д олжна различаться и обособляться от философии справедливости , с одной стороны , и от социологии (познания социальной реальности ), с другой стороны. Если соотнести предмет чистой теор ии права и философии справедливости , т о окажется , по толкованию Кельзена , что чи стая теория права как наука не в сост оянии ответить на вопрос «что такое справ едливость ?» , потому что этот и другие связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальным ме т одологическим соображениям ) раскрыты «научно». Предмет изучения теории права _(«общей теории права» ) составляют законодательные нормы , их элементы , их взаимоотношения правопорядок как целое , его структура , отношения между различными пра вопорядками и , након ец , единство права в плюральности позитивных законных порядков ( правопорядков ). Цель теории - снабдить юриста (пр авоведа и практика ) прежде всего судью , за конодателя и преподавателя понимание ! и описа нием (по возможности точным ) позитивного права (законода т ельства ) их страны . Така я теория выводит свои понятия исключительно из содержания позитивных законодательный нор м (именно «норм» , а не «правил» , как в конструкции Хартан Эта теория не должна поддаваться влиянию мотивов и страстей ! а также намерению законо д ательных властей или желаниям и интересам индивидов по отношению к содержанию закона . Наука должна описывать свой объект , как он ес ть , а не предписывать , каким он должен или не должен быть с точки зрения нек оторых специфических ценностных соображений . П о следнее есть предмет политики , к оторый имеет дело с искусством государственн ого управления , с деятельностью , направленной на ценности , а не на объект науки , напр авленной к познанию реальности. Реальность в науке права не есть природа . Существует потребность и необход имость отделить науку права от политики . В меньшей мере необходимо отделять ее от естественней (природопознающей ) науки . Одна из самых трудных задач общей теории права - определить специфику ее реальности и пока зат ь различие между ре а льностью зако нов и природы . По толкованию Кельзена , пра вовая реальность в позитивности закона (напри мер , различение реальности закона в отличие от идеальности закона как цели политики ). Реальность , т . е . само существование позитив ного права , не зависит от своего соот ветствия или несоответствия со справедлив остью или «естес твенным» правом. Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцендентальной идеи ; она проводит в то же время яс ное различение между эмпирическим правом и трансценд ен тальной справедливостью путем исключения последней из свого специального на учного рассмотрения . Она видит в праве не проявление сверхчеловеческой власти , а специ фическую соци альную технику , основанную на че ловеческом опыте . Чистая теория права отказыв а ется быть метафизикой права : «то , что не может быть обнаружено в содер жаниях позитивных юридических норм , не может войти и в правовое понятие» (Общая те ория права и государства . 1945. Англ . изд .). Чист ая теория права , по разъяснению Кельзена , это скорее с т руктурный анализ поз итивного права , нежели психологическое или эк ономическое объяснение его факторов или морал ьных и политических оценок его целей . Ее базис , ее глубинное основание не в ме та-юридическом принципе , а в логико-юридической гипотезе-гипотезе о базисной норме , установленной логическим анализом реального юрид ического мышления. Согласно этой гипотезе универсальным л огическим предположением (и оправданием ) значимост и позитивного права , «его обязательности и действенности» является так называемая о сновная норма . Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка , а также придавать пр авосоздающим актам должностных лиц и граждан общезначимый характер . Суть этой теоретическ ой конструкции | Кельзен передает п р и помощи аналогий . Так , основную норму можно представить как «самую первую из конституций» (с учетом формулы «конституция как основной закон государст ва» ). Подобная норма существует в любой религиозной систе ме , и она подразумевает , что некто должен вест и себя как бог и что власти устанавливаются по его соизволению . «Сходным образом Основная Норма порядка предп исывает , что кто-то должен вести себя как «отцы» конституции и что подобные лица прямо или косвенно уполномочены (делегированы ) на это требованием ( командой ) са мой конституции». В трактовке соотношения права и власт и , права и государства позитивистская традици я проступает наиболее отчетливо , в особенност и в выводе о том , что право , согласно чистой теории права , есть «специфический порядок или организа ция власти» . Государс тво выступает в двух измерениях как госпо дство и как право . По характеристике Кельз ена , подобное восприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории , где гос ударство выступает таким отношением , в которо м «неко торые» п риказывают и правят , а другие подчиняются и управ ляются . Но это социология государства , а юрист в с остоянии описать социальную реальность без те рмина «государство» либо употребляя этот терм ин в специфическом несоциологическом смысле . Например , в каратель н ой сфере зако нодательства пло дотворно обсуждение «права госуд арства» по отношению к преступникам и , с другой стороны , в некоторых отраслях можн о обнаружить «права против государства» в гражданском праве , конституционном , административно м , так называемом п убличном праве. В намерении представить теорию права обособленной от моральной философии (философии справедливости ) или от социологии подход Ке льзена в принципе мало чем отличается от аналогичной установки аналитической юриспруденц ии Дж . Ос тина , с той лиш ь разницей , что он несколько обновил термино логическое оправдание правоведения как науки эмпирическ ой (в противоположность метафизической ) и как науки «социаль но-технической» (в противоположнос ть политико-идеологичес кой , каковой , по мнению Кельзена , бы л а сфера традиционной юриспруденции ). Если у Дж . Остина мораль и право разделены непроницаемым барьером , если у Ха рта это разделение оправдывается эвристи ческими соображениями , то у Кельзена речь идет скорее о степени обособления права от морали и юриспруд енции от политики . В отличие от естественных наук , где успехи познания во многом обязаны мощному социа льному интересу и поддерж ке , социальная теори я , по Кельзену , не ведет к такой прямой выгоде , как это бывает у физиков или химиков . В социальной , и особе н но в правовой науке преобладающий инт ерес , который обычно сосредоточивается в учре ждениях власти или в домога тельствах этой власти , получает удовлетворяющую его теорию в политической идеологии. Поскольку в правовой науке все еще отсутствует влиятельное пр отиводействие та кому преобладающему интересу , то можно предпо ложить , что «чистая теория права» приходится все еще не ко времени . Этот вывод Кельзен делает в 40-х гг ., после окончания Второй мировой войны . В особенности он сетовал на то обстоятельство , что и в «великих и важных странах , нах одя щихся под началом партийной диктатуры , нек оторые из самых выдающихся представителей юри спруденции не ведают более высокой задачи , чем служить со своей «наукой» полити ческо й власти» . Выпуская свой обобщающий труд в ан г ло саксонском мире , он исходил из того , что свобода науки здесь прод олжает цениться должным образом , что власть лучше стабилизирована и что идеи находятся в большем почете , чем власть («Что так ое справедливость ? Справедливость : право и пол итика в зеркале н ауки» . Избр . раб оты . Лос-Анджелес , 1957). Обсуждая вопрос об обособл ении предмета общественных дисциплин , Кельзен тем не менее не мог обойти признанием тот факт , что право в его реальности (как регулятор поведения ) и долженствовании характеризуется таким свойством , как р е зультативность и действенность , и что по-дру гому все это называется властью права (закона ). И хо тя право и власть не одно и то же , само по себе право не может существо вать без власти , а потому право и трак туется чистой теорией права как «специф ический порядок власти или организация власти » . С точки зрения социологической и госуда рство следует восприни мать «законным правовым порядком» , при котором одни прика зывают и правят , а другие подчиняются и управляютс я . С теоретической точки зрен и я правоведения , социальная реаль ность может быть описана и без терминов «государство» , «пр а вопорядок» . Однако такое возможно лишь там , где поведение мысленно оценивается при пом ощи нормативной системы обя зывающих и предпи сывающих норм права , причем пра в а в его трактовке нормативной юриспруденцией как системы важней ших норм . Такие процед уры оценок и характеристик и состав ляют объект социологической юриспруденции. Свою позицию в отношении естественно-прав овых концепций Кельзен высказал в статье 1949 г . « Доктрина естественного права перед трибуналом науки» . В самом общем виде ш колу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины , предлагающей определ енное решение вечной про блемы справедливости . По-другому можно сказать об этом же , что д октрина пытается ответить на вопрос , что правильно и что неправильно во взаимоотношениях людей . При этом исходят из посылки , что можно различать , что естес твенно в поведении человека и что неестес твенно , следовательно , против природы . Прирожденные права э т о только права , котор ые законами человеческими ни установить , ни отменить невозможно , а мож но только защити ть и обеспечивать. Возражения Кельзена противоестественно-правовой аргументации сводились к следующему . Во-первых , происходит смешение существенных различий между научно общепризнан ными законами приро ды и правилами этики и юриспруденции . Дале е , оценки поведения человека или функциониров ания со циального института как «естественного» означает всего лишь то , что они соответ ствуют тем нормам , которые б а зирую тся на субъективной оценке позиции определенн ого мыслителя , принадлежащего к естественно-правов ой школе . Но дело в том , что в реал ьной жизни мы имеем дело фактически не с одной доктриной естественного права , а со многими доктринами , проводящими неред к о противоположные принципы . Например , очевидна ошибка Гоббса , считавшего , что в ласть государства , основанная в соответствии с законами природы , является абсолютной , т . е . неограниченной . Дж . Локк и Ж.-Ж . Руссо эту же власть воспринимали и толковали по-дру г ому. Тяга к естественно-правовой доктрине , по Кельзену , коренится в психологической потребнос ти оправдать субъективные ценностные решения и попытаться выдать их за основанные на объективных принципах , на истине и т . д. Позитивистский вариант кельзеновского п равоведения получает дополнительное объяснение в традиционной для все позитивистской философи и и социологии от Конта М . Вебера трак товке соотношения науки и политики . Келзен исходит из того , что независимость науки от политик является общеизвестным пол о жением . Под этим обычно подразумевают , что поиск истины , который образует существенн ую функцию науки , не должен быть подвержен ным влиянию политических интересов , которые п реследуют задачу установлен ; либо удержания о пределенного общественного порядка (стр о я или какого-то общественного института . Политика есть искусе во управления , можно сказать , практика регулирования общественного поведения людей . Политика в то же время есть некая функция воли , и как такова я она предстает в виде активности предпос ылкой ко т орой является осознанное или неосознанное усвоение ценностей , реализация которых и составляет цель упомянутой акт ивности. Наука в данном случае есть функция познания , ее цель является не управление , а объяснение . Ее независимость от политики подразумевает в конечном счете , что ученый и должен заранее склоняться в п ользу какой-либо ценности ; с должен , таким образом , ограничивать себя объяснением и опис анием своего объекта и не обсуждать его с позиций добра и : зла (пользы или в реда ) и тем самым не занима т ьс я выяснение ; соответствует ли объект или н е противоречит ли он заранее известной це нности . «Научные суждения есть вывод относите льно реальности ; они по определению своему являются объективными и независимыми от по желаний и опасений субъект делающего опр е деленный вывод , потому эти сужден ия являются верифицируемыми (проверяемыми ) опытным путем . Они либо истинные , либо фальшивые . Ценностные суждения , однако , предстают субъек тивными по своему характеру , поскольку они базируются в конечном счете на личности о ц енивающего субъекта вообще и на эмоциональном элементе его сознательности в особенности» (Что такое справедливость ?). Пос ле такого исходного положения Кельзен делает две оговорки . Принцип Исключения ценностных суждений из сферы науки , по-видимому , треб ует поправки для того случая , когд а речь идет не о том , «является нечто истинным или нет , а о том , является ли оно Кялохим или хорошим . Кроме того , все сказанное до этого относится к о бласти науки политики , а не к «политическо й» 1* науке , поскольку последняя, будучи инструментом политики , ^ совсем не наука , а лишь политическая идеология. 3. Теория правил : Х.Л.А.Харт (р . 1907) Харт аргументиру ет свою теорию , изображая общество , анало гично е примитивным сообществам , структура которых основы вается на первичных п равилах испол нения обязанностей . Эти правила содержат огра ничения на свободное использование си лы , не поощряют воровства и обмана . В то время как в таком об ществе существует напряже нность между теми , кто соблюдает правила , и теми , кто их отвергает , эти п оследние должны состав лять меньшинство , п оскольку в противном случае общество не м огло бы выжить. Такая простая форма с оциального контроля , указывает Харт , страдает тремя недостатка ми : неопределен ностью соци альной структуры , статическим характером правил и неэф фективностью и расплывч атостью характера социального да в ления , обеспечивающего выполнени е правил . Исп равление этих недостатков достигается добавлением к первичны м пра вилам трех вторичных : правило признания , правило измене ния и правило правосу дия . Неопределенность социальной структуры преодолевается введением правила призн ания , благодаря которому правила поведения пр изнаются имеющи ми обязательный характер . Это правило , таким образом , дает надежный способ рассеять какие-либо сомнения относитель н о существования первичных правил . Статический характер правил исправляется введением прави ла изменения , которое разрешает определенному человеку или группе лиц вводить новые пер вичные правила жизни сообщества . И , наконец , неэффективность , и расплывчатый ха р актер социального давле ния преодолевается правил ами правосудия , которые позволя ют отдельным л ицам принимать властные решения по поводу нарушения первичных правил в той или и ной конкретной си туации. Таким образом , первичные пр авила налагают обязанно сти, а вторичные наделяют властью . Суть правовой системы , счита ет Харт , заключается в соединении первичных правил , устанавливающих обязанности , с вторичны ми правилами признания , изменения и правосуди я . Итак , его аналитическая позитивист ская теория права ре шае т важнейшую з адачу , а именно : объединяет проблемы признания и социального повиновения , которые считаются существенными элементами права исторической (Савиньи ) и социологической (Эрлих ) теорий и которые рассматриваются далее в связи с проблемами власти , ко м анды и са нкции , счи тающимися важнейшими аспектами права , в теориях других аналитических позитивистов (Остин и Кельзен , которые рас сматривались н ами ранее ). Прагматический позитивизм : Дж . Фрэ нк. Разновидностью современного юриди ческого позитивизма следуе т считать прагм атический позитивизм в праве (амери канская и скандинавская школы «реального права» ). Если ана литическая юриспруденция с ее формализмо м и догматизмом получила прозвище «юриспруден ция понятий» (Р . Иеринг ), то реальную школу в правоведении м о жно по анал огии назвать «юриспруденцией выработки и прин ятия решений». Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойс твия , когда во всеору жии методов современной психологии и социологии стали фик сировать внимание на том , что суды и предст авители юридичес кой профессии делают в дейст вительности . Наиболее известной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современ ный разум» (1930), которая , по отзыву члена Верховного суда США Ф . Франкфуртера , не столько дал а прибавку к существу ющему фонду научных знаний , сколько призвала к радикально му пересмотру того , что в наше время предстает пред нами как зна ние или как истина. Книга , в частности , понуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве , поскольку Д . Фр энк бросил вызов так называе мым конвенциональным суждениям (условным сужде ния м , юридическим фикциям ) и поставил под сом нение то , «как мы думаем , и что мы думаем о праве» . При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков . Так , он нашел себе со ю зника в лице судьи и теоретика права О . Холмса , который утверждал : «Общие пропозиции (предпол ожения ) не решают конкретных случаев». Говоря об особенностях нов ого правопонимания , Фрэнк ак центировал внимание на том , что право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения (в виде реального делания , а н е говорения только ). Это ре шение лишь в малой степени , возможно предс казать или унифицировать ; это решение предста вляет собой также некий процесс , с помощью которого такое решение вырабатыва ется ; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере , в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедлив ости по отношению к сограж данам. В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнк пр овоз гласил этот набор позици й в истолковании права не лишенным , недост атков вследствие того , что речь сводится ф актически к обсуждению «актуальности прошлых решений» . Другим «оче видным промахом» Фрэнк п осчитал словосочетание «правовой реализм» , которо е б ыло использовано для описания работы суда , (намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца , а ю риста «реалиста» , юриста «экспериментатора» и т . д .). Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностя ми школ традиционного подхода - пра выми и левыми , кото рые увидели сам ое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к моменту нормативной о пределенности в праве . В ответ Фрэнк возра жал , утверждая , что в значительной своей п ропорции судебные решения все же являются непредсказуе мыми до того момента , пока судебное дело не принимается к производс тву или пока оно не начинается слушаться в судебном заседании. В работе Фрэнка нет спе циальных упоминаний о естествен ном праве , но есть общее высказывание о его актуальнос ти . «Я не понимаю , как любой добропор ядочной человек сегодня может отказаться прин ять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права , кот орые от носятся к человеческому поведению и которые были провозгла шены Фомой Аквинским . Среди них п е рвичность стремле ния к общему благу , непричинение вреда другим , воздаяние каждому своего и вторичность т аких принципов , как «не убии» , «не укради» , «возвращай врученное тебе по доверию». КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧА НИЯ Основная критика , которой не п озитивисты подв ергают позитивистов , заключает ся в том , что , отвлекаясь от содержания права , аналитический позитивизм перестает играт ь ка кую-либо практическую роль в поддержании мира и порядка , Поэтому критики сомневают ся , есть ли какая-либо польза в чисто ф ормальных за к линаниях позитивизма. Кроме того , имеются конкретные критические замечания , относящиеся к Бентаму , Остину , Кельзену и Харту, 1. БЕНТАМ 1.Бентам приравнивает добро к удовольств ию , а справедли вость рассматривает как фактор , благоприятствующий удоволь ствию . Это разр ушает моральное содержание терминов "добро "и "справедливость ". Если какое-либо действие явля ется добром только потому , что оно приноси т удовольствие действующему лицу , тогда это исключает какую-либо возмож н ость мо ральной оценки этого действия . Заявлять , что это действие правильно потому,что оно доста вляет удовольствие лицу , его производя щему , оз начает снять тот самый вопрос , который мы поднима ем , когда спрашиваем , является ли данный поступок правиль ным , х отя он и доставляет удовольствие . Моральность того или иного поступка состоит не в тенд енции доставлять удовольст вие , а в его моральной оценке. 2.Бентам не только описывает , что так ое добро или спра - ведливость , но и наста ивает , что мы должны ст ремиться к их достижению . Для него цель права состоит в служении прин- ципу полезности . Действуя таким образом , Бентам в действи- тельности пр едлагает принять свой этический принцип "наи- большего счастья для наибольшего количества людей ". Такая этика и ли идеология не является ни универсально приемле - мой , ни логически выводимой из его дефиниций . Или , более того , она является выводом из его ложных дефиниционных посылок . Если вы их примете , тогда , конечно , вывод следует в соо тветствии с правилами силлог и зма. 3.Он преувеличивает роль рациональных мо ментов в воп - росах морали . Он верит , что для того чтобы убедить кого-ни - будь в той или иной моральной оценке , надо лиш ь показать, что данное действие способствует счастью. 4.Для Бентама принцип наибольшего с частья является единственным абсолютным и универсальным правилом . Поскольку это единствен ное правило , способствующее достиже нию счастья , он доказывает , что именно ему необходимо сле довать . Однако при этом он допускает логическую ошибку , выводя должное и з сущего выше , так как он предполагае т , что из чего-то , что является универсаль н о желаемым , следует , что мы должны стремит ься к его до стижению. 5.Хотя правда , что успешные действия человека по дости - жении желанной цели сопро вождаются чувством удовольст- вия , но пох оже , что когда человек достигает своей цел и , глав ное чувство , которое он или она испытывают , - это чувство удовлетворения . Поэтому целью человеческих действий явля- ется не удовольствие , а достижение и получение чего-то кон - кретного . Чел о век не стреми тся к удовольствию как тако- вому. 6.Бентам считает , что наше стремление к удовольствию как таковому является совершен но ясным , не нуждающимся в доказательстве утв ерждением . Однако ни у Бентама , ни у Милля нет ясного представления о том , явля ется ли удоволь- ствие ощущением опыта , называемого приятным ; или качест- вом , присущим самому опыту ; или чем-то , что присуще при- ятным ощущениям ; или качеством , изменяющимся по интен- сивности , но не по разновиднос ти ; или просто желанием про- длить о щущение приятности ; или отдельным чувство м, дополняющим опыт , называемый приятным , в то м смысле, что опыт ощущается первым , а уж затем приходит чувство удовольствия . Поскольку все эти многочисленные различия остаются не проясненпными , утверждения Бентама а б солютно не могут претендовать на разумность и истинность. 7.Бентам и Милль признают , что мы вполне можем испы- тывать такое же страстн ое желание по отношению к средст- вам дос тижения цели , как и к самой цели наших желаний , и что мы даже можем продолжать испытывать такое желание по отношению к средствам , если уже совсем забыли о цели . Од- нако если это так , то нельзя согласиться с их утверждением, что единственная вещь , к которой мы стремимся , является уд овольствие как таковое. 8.Бентамовское исчисление с частья яв ляется слишком причудливым и невероятным . Оно слишком фантастично в том смысле , что хара ктерные качества удовольствия (его размеры , ин тенсивность , продолжительность , вероятность до ставлят ь приятные ощущения ) не могут быть приведе ны к единому ста н дарту измерения и собраны вместе в определен ном количес тве счастья . Это просто невозможно , так ка к мы не можем получить подобного рода информацию для наших расчетов. 9. Бентам и сключает идеалы из списка человеческих по тре бностей . Однако кажется , что идеа лы зн ачат очень много в детерминации человеческих желаний . То , что люди желают , в значит ельной степени зависит от того , что они считают до стойным обладания . Человек нуждается в чем-то большем , нежели в простом удо влетворении своих желаний одно за другим. 10.Бентам с читает , что интересы индивидов , составляю - щих сообщество , автоматически удовлетворяют интересы са- мого сообщества . Однако он не объясняет , почему это должно быть так . Ему не у дается решить проблему сбалансирования интересов индивида и интер е сов сообщества. 11.Создается впечатление , что в теории Бентама присутст- вует концепция общества , кот орое движется к некоторой це- ли . Однако это является иллюзией . Ни история , ни наше вре- мя не дают примеров такого четкого развития общества к не- кот орой четк о очерченной цели. 2. ОСТИН I. Иногда критики аналитического позитивизма утвержда ют , что он при обсуждении пробле м права совершенно не ка сается вопросов идеалов и что позитивисты считают , что воп росы идеалов не должны интересовать юри стов . Это является несправедливой критикой . Са м Остин инструктирует судей , советуя применят ь принцип полезности при решении судеб ных дел . Он не считает , что идеалы не до лжны совершенно интересовать юристов при выпо лнении своих профессио нальных задач . О днако правда и то , что при определении са мых существенных элементов права его тео рия действительно совершенно исключает идеалы. 2.В защиту Остина можно было бы сказать , что его концеп ция привычного повинов ения подданных св оему суверену включает и проблему идеалов , или общественной мора ли , по скольку суверену , который выставляет нап оказ идеалы , не бу дет оказываться обычного повиновения со стороны его под данных . Одна ко подобное соображение , кажется , не имеет от ношения к д е лу . Оно слишком косвенно и слишком расплыв чато , чтобы пола гаться на него в обеспечении моральной ин тегральности права. Как указывает Мэйн , Остин неправильно делает обоб- щения , исходя из особенного . Его идентификация закона с продуктом законотворчест ва , вместе с ясным толкованием обычая , я вляется характерной чертой только западных об ще- ств его времени . Но , исходя из этого , он конструирует уни- версальную теорию права вообще . Кроме того , как показал Брайс , Ост ин смешивает неограниченность власти с высш е й властью , что затушевывает наиболее существенные черты да- же той правовой с истемы , которая послужила прототипом его теории , а именно Соединенного Королевства. Упор Остина на команду и санкцию как существенные элементы права подвергается кри тике сторонни ками истори- ческого и соци ологического подхода к праву , считающими, что право существует независимо от команд властны х орга- нов. Однако можно возразить , что эти две точки зрения просто имеют дело с разны ми вещами . В то время как Остин говори т о природе власти в правовой облас ти , историческая и соц иологическая школы прав оведения имеют в виду исследова ния источника этой власти в обществе , что вполне мо жно провести без отрицания взглядов Остина на власть и коман ды, Правовые отношения включают юридически е полномо - чия , права , привилегии и т.д . Остин описывает эти отноше- ния как ком анды суверена . Однако , кажется , было бы не очень подходящим характеризовать личные права , админист- ративные акты , объяснительные законы как команды того, кто обладает высш е й властью над адресатами этих актов. Понятие суверена у Остина поставило м ного проблем, на некоторые из них указали другие сторонники аналитиче- ской теории права . Так , Грей полагает , что действительных прави телей политического общества вообще нельзя об на ружить . Более того , в то время ка к государство с его машиной управления до лжно быть признано фундаментальным эле ментом права , введение еще одного объекта , а им енно сувере на , просто теряет какое-либо значен ие . Харт считает , что вве дение понятия "сув ерен " слишком упрощает характер поли тического общества , поскольку конечным мерилом для иден тификации закона является принятие правила . Быть изданным сувереном не являет ся определяющей характери стикой закона . Далее Харт указывает , что обычное подчи н е ние суверену с неограниченной властью , являющееся опреде ляющей характеристикой суверена по Остину , не может объ яснить непрерывно сти законодательной деятельности при периодическ ой смене разных законодателей . Не объясняет оно и продолжающуюся действенно с ть законов после того , как тот , кто их издал , и те , кто им обычно подчинялся , уже давно исчезли с лица земли . Не объясняет оно также и юриди ческие ограничени я законодательной власти. Остин не совсем ясен в определении термина "суверен " в своей теории . Он может означать и реальную и действите ль- ную вещь , когда Остин говорит , что это определенное лицо или группа лиц , и неку ю юридическую конструкцию , появля- ющуюся в р езультате его интерпретации фактов. Взгляд Остина на право как на опр еделенную команду яв ляется источником значит ельного интеллектуального бес- покойства . Даже др угие аналитические правоведы считают это больным вопросом . Так , Кельзен считает , что аналит иче - ская чистота какой-либо теории права мож ет быть скомпро- метирована введением в нее такого психологического факто- ра . Кр оме того , указывает Харт , определение закона должно исходить из понятия правила и поэто му настаивать , что ста- тус закона как за кона проистекает из предписания , явно или нея вно выраженного , является догматизмом. 8. Ос тин определяет закон в терми нах государства . Такой подход дает возможност ь отличить юридические предписа ния от других команд . Однако сторонники исторической школы права возражают , что , не будучи отличител ьной харак теристикой всех законов , принадлежность к государству явля ется чертой то лько зрелых правовых систем . Антропологи до ка зывают , что мы должны искать сущность прав а в его функциях , а не в его форме , и , следовательно , право можно опре делить скорее тем , какую роль оно играет в об ществе , а не тем ф а ктом , что оно появляется в результате команды сувере на. 9.Одним из существенных элементов права в теории Ости- на является санкция , поск ольку из понятия команды естест- венно следу ет существование страха наказания или зла . Одна ко это не объясняет налич ие большого количества законов, по характеру являющи хся разрешающими , а не запрещающи- ми , таких , например , как закон , дающий право завещател ю распределить по своему усмотрению свое иму щество после своей смерти . Более того , страх перед санкцией не являет с я впол не удовлетворительным объяснением подчинения зак о- ну , В то время как санкция играет с вою роль в действиях тех, кто не хочет соблюдать закон , существуют и другие фактор ы, такие , как уважение к закону как таково му , или желание ис- пользовать в свои х интересах систему правовой защиты опр е- деленных действий , которые убедительно объясня ют фено- мен подчинения закону. 10.Основной вопрос заключается в том , является ли источ- ником действенности закона команда суверена . Такому взгл 5гду на дейст венность закона противостоит та точка з ре- ния , как видно из предыдущих глав , что закон действителен потому , что он является выражением естественной справед- ливости или е ще какого-нибудь идеала , или другая точка зре- ния , обсуждаемая в следующей главе , что за к он действует по- тому , что о н является воплощением духа народа. 3. КЕЛЬЗЕН Теория Кельзена подвергается такой же критике , что и всякая теория аналитического позитивизма , о которой гово рилось выше . К роме этого , у него возникают проблемы , сво й -|ственные только ему. 1. Кельзен создает методологическую дихотоми ю между естественными (каузальными ) науками , ко торые пользуются методом причинности , и социа льными (нормативными ) нау ками , применяющими волеиз ъявительный метод . Поэтому он считает , что правовая теори я является нормативной нау кой , имеющей дело с должным , в то время как естественные науки занимаются изучением сущего . Однако правда заключается в том , что в действительности ни метод естестве нных наук не является чисто каузальным и строго детерминистским, ни ме тод социальных наук - строго волеизъявительным . В е стест венных науках выбор между альтернативными гипотезами ча сто основывается на конвенции , там , где одинаковые выводы могут быть д аже получены из разных посылок . Эксперименты невозможно проводить б ез каких-либо заранее данных идей . Иначе говоря , каждый эксперимент ведет к обобщениям , ко торые служат в качестве прогноза для следующих экспери ментов . Например , в физике это взаимоде йствие между спе кулятивными предположениями и экспериментом хорошо ил л юстрируется активными исследованиями и постоянно из меняющ имися теориями относительно структуры атома , тео рии относительности и взаимоперехода материи и энергии . Таким же образом метод , исп ользуемый в социальных науках , не является исключительно волеизъя в ительным . Все больший упор делается на несомненные факты и точные измерения . Даже в теории аме риканского реалистического направления , рассматриваем ого ниже , подчеркивается значение исследова ния фактов и анализа при исследовании процесса принятия решений в области права . В последнее время большое распро странение в исследовании права получили бихевиористские методы , использующие технику количественных измерений в анализе фактических данных . Поэто му более пристальное изучение научных методов не подтверждает методологиче скую дих отомию , провозглашаемую "чистой " теорией права . 2.Дескриптивная функция этой теории является весьма проблематичной . По этой теории , правила закона , формули руемые наукой права , являются дескриптивными , или описа тельными , в то в ремя к ак юридические нормы , устанавл ивае мые законодательной властью , являются прескри птивными , или обязывающими ; и поэтому задача правовой науки как об щей теории состоит не в том , чтобы описывать ту или ин ую правовую систему , а в том , чтобы про сто показать , к а к та или иная правовая система должна быть описана , т.е . какие поня тия должны использоваться в т аком описании , а какие нет , Описание , получ енное в результате , должно принять форму п равил (или суждений долженствования ) в дескрип тивном смысле . Однако этот в ывод весьма загадочен . Ведь на этом этапе ис следования описание явилось бы не набором правил или суждений долженствования , а , вмес то этого , серией ут верждений , объясняющих смыс л этих правил. Действительно , было бы , вероятно , ошибочным верить , что правовая наука , как наук а о нормах , может развиваться , используя н ормы в качестве метода исследования , поскольк у когда право становится наукой с правовы ми выводами , а не наукой , имеющей предмето м исследования нормы и юриди ческие правила. Возможно , Кельзен просто имеет в виду , что его чисто на учные заявления , объясняющие смысл какого-либо закона , просто у поминают определенные правила суждений долженств ования в качестве эквивалента смысла этого закона . Одна ко такая интерпретация теории Кельзена кажется слишком ве л икодушной . Тем не менее в защиту Кельзена утвер жда лось , что использование слов отличается от их простого упо минания , что является дес криптивным . Так , хотя законода тельная власть в нутри определенной правовой системы употребляет некоторые слова для введе н ия закона в жизнь , фор мулирование содержания этого закона наукой права просто упоминает эти слова в связи с другими словами , которые объ ясняют содержание этого закона. 3. "Чистая " теория отделяет реальное (кауза льные науки ) от идеального (нормативные нау ки ). Право и мораль принад лежат област и идеального . Эта теория рассматривает позити в ное право как систему действенных норм . Поэтому действен ное правило права не может находиться в противоречии с действенным мо ральным правилом , поскольку , по словам Кель з ена , "ни юрист , ни моралист не утверждают , что обе нормативные системы я вляются действенными . Юрист игно рирует мораль как систему действенных норм так же , ка к мо ралист игнорирует позитивное право как такую же систему . Ни с одной ни с другой точки зрения не существует одновре менно обязанностей , которые противоречат друг другу . А третьей точки зрения не существует ". Коллизия морального и юридического долга в душе индивида объясняется психол оги ческим результатом того , что он находится под влиянием двух ид е й , котор ые тянут его в разные стороны , а не одновременной действенностью двух противоречивых норм . Поэтому для чистой теории эта к оллизия относится к фактической стороне дела , а не к нормативности . Это объяснение , по-видимому , относится как к случаю с инд и видом , вовлеченным в конф ликт , та к и , mutatis mutandis, к случаю с наблюдателем , кото рый считает рассматриваемый закон действенным , н о нахо дящимся в конфликте с моралью. Однако трудность заключается в том , чт о , когда индивид испытывает подобный конфликт , он верит не только в суще ствование этого конфликта , но и в невозможность выполнить обе эти обязанности . Таким образо м , требования действенно го закона находятся в конфликте с требованиями морального принципа . Это утверждение явно относится к нормати вно сти , а не к фактической стороне . Более того , если даже при нять утверждение Кельзена , что ни юрист , ни моралист не ут верждают действенность нормативных систем , из этого от нюдь не следует , что такие утверждения о существовании конфликта между правом и мо р алью не могут быть осмыслен ными. Дихотомия между сущим и должным в этой теории при водит к возникновению отд ельных , не связанных между со бой миров п рироды и законности . Однако этот результат не может нас удовлетворить , так как если целью системы норм я вляется интерпретация социальной реальности путем рас - крытия ее созвучия с нормативной системой , тогда об е эти системы должны иметь нечто общее . Т олько синтетическая ассоциация реальности и зако нности делает нормативную си- стему имеющим смысл референт о м социальной действите ль- ности к категории законности. Этой теории не удается полностью сохр анить ее чистоту дихотомии между сущим и должным . По этой теории юриди- ческие нормы получают свою действенность базисной нормы, но действенность самой базисной нормы зар анее предполага- ется . Однако , если это означа ет , что существуют базисные процедуры , принятые в определенном обществе для иденти- фикации властных правил , тогда они являются не предпола- гаемыми , а опытными и , таким образом , находятся в сфере ф актов , а не нормативности . Кроме того , установление дей ст- венной базисной нормы , по этой теории , основывается на принципе минимума эффективности , измеряющегося соот ветствием действительного пов едения человека юридическо му порядку . Доказательс тво этого минимума эффективности , очев идно , требует исследования политических и соц иальных фактов . Поэтому это доказательство от носится к сущему , а не к должному. 6. В теории Кельзена существует по кр айней мере шесть допущений , которые вводят фактические аспекты (су щее ) в структуру нормативности (должное ), что противоречит декл а рированной дихотомии сущего и должного . Эти допущения таковы : 1) признание , что эффективнос ть правового порядка , взятого в целом , явл яется условием действенности индивиду альных норм ; 2) при з нание , что правовые нормы могут созда ваться революцией ; 3) признание того факта , что индивиду альная норма может пе рестать быть действенной из-за неэф фективности правовой системы в целом ; 4) утверждение , что базисная норма является не произвольным изобр е тением , по скольку ее содержание определяется фактами ; 5) точка зре ния , что базисная норма влияет на трансформацию власти в закон ; 6) утверждение , что право является специфическим инструментом социальной организац ии. Кроме того , сама иерархичность юридиче ских норм пре дусматривает вертикальную л естницу проявления правовой воли , таких , как парламентские постановления и судебные решения , а это подразумевает некоторую оценку дея тельно сти государства . Такую вертикальную структу ру невозможно построить , если о т де лить сферу фактов от сферы норм . Таким образом , вопреки утверждению этой теории , пр аво обязатель но должно включать в свою с труктуру некоторые онтологиче ские элементы , котор ые определяют содержание концепций , формализующих его. Декларированная универсал ьность данной теории также представляется довольно сомнительной . Иерархия , вырабо - танная этой тео рией , должна явиться выражением чистой и унив ерсальной формы права . Для того чтобы это утверждение было обосновано , ни одна возможн ая правовая система не до л жна на ходиться вне этой формы , что просто не соответст- вует действительности. В конце возникает очень се рьезный вопрос , возможно ли создать истинную картину права только путем изучения формально й иерархии норм , игнорируя социальные факторы (включая этику ), которые и порождают право. 4. ХАРТ Харт определяет право как союз первич ных правил испол- нения обязанностей и втори чных правил признания , изменения и правосудия , Однако это не помогает сделать различия между правовым порядком и любым другим , та ким , ка к общественный клуб или религиозны й орден , которые также вполне могут иметь первичные и вторичные правила подобного род а. Харт исключает мораль из своих правил признания . Это заставило некоторых критиков , таких , как Диас , заявить , что Харт никак не может и сключить мораль из этих п равил при- знания , поскольку социальные и мор альные соображения яв- ляются важнейшими фактора ми создания права и не позволя- ют ему узаконить злоупотребление властью. Однако эта критика теории Харта необо снованна . Утверж дение , что правило признания является аналитическим эле ментом права , не означает , что в нем нет содержания , дете р минированного социальными и моральными соображе ния ми . Мораль исключена только из аналитическ их элементов права, 3. Харт делает довольно резкое разл ичие между своими первичными правилами , с оздающими обязанности , и вторич- ными правилами , создающими власть . Однако представляет- ся , что одно и то же правило может с усп ехом создавать как обязанности , так и власть . Интерпретация того , создает ли оно об я занности или власть , зависит не от самого правила ,! от тех обстоятельств , к которым оно относится. Харт не уточняет , что он точно под разумевает под тер- мином "правила ". Он не отличает правил от принципов, стандартов и по литики , обладающей правовыми элеме нтами. Если он собирается устранить все это из с воего определения правил , то он исключает сли шком большой объем юридиче- ских фактов из своего определения права . Если же он со бира- ется включить все это в свою концеп цию правил , тогда он просто ликвидиру е т разницу , существующую между правила- ми и принципами , стандартами или политикой . Он никакие обосновывает , почему эти различия не существуют или не должны существовать. По его теории , первичные прави ла создают обязанно- сти , а вторичные - наделяю т публи чной или частной вла- стью . Та ким образом , термин "власть " относится ко в сему, что регулируется законом , но не является обязанностью . Од- нако , делая это , он испо льзует этот термин для обозначения вещей , кот орые на обычном юридическом языке не могу т обо з начаться термином "власть ", как , например , способность или компетенция. И , наконец , по его теории переход от примитивных , или доправовых , обществ осуществляется с помощью добавления вторичных правил . Однако примитивные , или доправовое, обще ства в действите льности имеют вторичные , или наделя- ющие властью , правила , как эт о видно на примерах таких ин- ститутов , к ак брак , обязательство и т.д ., Можно выступи ть в защиту Харта , утверждая , что вторичные правила признания изменения правосудия имеют в виду не так и е вещи , как брак, обязательство и т.д ., а такие , как пра вила законодательства, администрации и юрисдикции . Однако в этом случае они не являются с амыми важными факторами перехода доправового общ ества к правовому , как это утверждает Харт . заключе ние Юридический позитивизм . Юридический позитивизм возника ет в начале XIX века , когда буржуазия достаточно упрочила свои экономические и политические позиции , в период относительно мирног о развития для капитализма , свободной конкуре нции. Юридический позитивизм отражал увереность буржуазии в незыблемости со зданного ею стр оя , в могуществе се государства и права . Буржуазия видит в своем праве фактор с табилизации , поряд ка , эффективное орудие про тив нарастающего рабочего дви жения. Позитивизм отрицает «естественное право» , которое рас сматривается как заблуждение умов , ведущее к нарушению порядка . По теории юридического позитивизма право - факт реальности , позитивный факт . Всякое позитивное пр ав о про исходит от власти . Право - приказ влас ти , поддержанный санкцией принуждения . Право е сть результат только право творческой функции государства , независимой от экономи ческих и классовых отношений. Юридический позитивизм связан с философск им пози тив измом . Сущность права провозгла шается непознаваемой . Оно не нуждается в и ных обоснованиях , кроме факта своего существо вания . Право , по мнению К . Бергбома , являетс я ос новой любого строя . Позитивисты отрывают истоки права от экономики и классовых отношений. Свою задачу они видят в описании права , в формально-логическом исследов ании его догмы . Формально-догматический описательн ый метод при знается в качестве основного метода исследования . В рамках юридического по зитивизма создается концепция правового госуда р ства . Идеи позитивизма присущи со временной буржуазной юриспруденции в разных в ариантах . Одним из направ лений современного п озитивизма является нормативизм. Нормативизм Нормативизм - это крайнее проявлени е формализма в теории права . Создатель нормат ивизма , Г . Кельзен воспри нял от позитивизма формально-догматический метод , от И . Канта - д еление сферы познания на сферу бытия и сферу долженствования . Кельзен относит право к сфере долженст вования , которая н и как не связана с миром бытия , не зави сит от действительности . Свою теорию о н именует «чистой теорией права» . Сила пра ва в самом праве . Кельзен строит пирамиду норм . Каждая норма низшего порядка действ ует только потому , что создана согласно пр оцедуре , ука з анной высшей нормой . Сила одних норм опирается , следовательно , на другие , высшие нормы , но не на реальные факторы . Сила всей правовой системы вытек ает из «основной нормы» , ко торая презюмируетс я существующей . В основании пирамиды лежат индивидуальные норм ы (решения судов или админи страции , договоры и т . п .), вклю ченные в право . Таким обра зом , суд рассмат ривается как правотворческий орган . Здесь Кел ьзен отходит от позитивизма , приближаясь к позиции социологического направления . Государство у него раство р я ется в праве , которое есть не .что иное , как правоп орядок , отражение права. Юридическая наука , заявлял Кельзен , должна заниматься только нормами , должна отбросить экономическую и тем бо лее классовую обу словленность права . Оценка права с пози ции морали не допустима , ибо связь между этими явлениями не существует. Министерство Образования Респу блики Беларусь Белорусский государственный университет Кафедра общей теории права Реферат на тему : позитивистская школа прав а Выполнил : студент I курса, Юрфак , политология , гр . 9 Бондаренко М.А. Преподаватель : Калинин С.А . ПЛАН 1 . Ведение …………………………………………………………… .. 3 2.А . РАН НИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА ………… .3-5 3. КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ…………………………… ..5-6 3. Б . БОЛЕЕ ПОЗДНИЕ ПОЗИТИВИ СТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА ТЕОРИИ 1. Командная теория прав а утилитаристов : ИеремияБснтам (1748 - 1832), Джон С тюарт Милль (1806 -1873), Джон Остин (1790 - 1859) Дж . Фрэнк. ……… ..6-14 5. КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ.…… …………………………… ..14-21 Заключение…………………………… ………………………………… .21 Список литературы……………………………………………………… 23 СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ 1. Синха Сурия Пракаш . Юрисприденция . Философия права . Пер.с англ.-М :. Изда- тельский центр “Академия’ ’ ,1996. 2. История политических и правов ых учений . Учебник для вузов . Изд .-2-е стер еотип . Под о бщей редакцией члена-корреспондента РАН , доктора юридических наук, Профессор а Нерсесянца В.С . – М . издательская группа НОРМА-ИНФО М , 1998 3. Черданцев А.Ф . теория государства и прав а . Учебник для вузов-М :. Юрайт 1999 4. Протасов В.И . теория государства и права . Учебное пособие . – М :.Юрайт 2001 5. Теория государства и права . Учебник для юридических вузов и факультетов . Под ред . В.М .Корельского и В.Д . Перевалова – М :. Издательская группа ИНФА М-НОРМА , 1997.
© Рефератбанк, 2002 - 2018