Договор кредита

ОГЛАВЛЕНИЕ ВВЕДЕНИЕ - 3 - ГЛАВА 1. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИ РОВАНИЕ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА - 5 - § 1.1. Прав овой и экономический аспект кредитного договора - 5 - § 1.2. Основные требования к содержанию и форме кредитно го договора - 8 - § 1.3. Обяз анность вернуть в срок кредит - 11 - § 1.4. Обяз анность уплатить банку проценты за пользование кредитом - 12 - § 1.5. Обязанность не уклоняться от банковского контрол я - 14 - § 1.6. Обязанность клиента (не уклоняться) соблюдать целе вое назначение кредита - 15 - § 1.7. Обязанность предоставить и гарантировать наличие обеспечения в течение всего срока кредитования - 15 - § 1.8. Процедура оформления кредитного договора - 16 - ГЛАВА 2. СУЩНОСТЬ И СПОСО БЫ ЗАЩИТЫ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА - 20 - § 2.1. Неко торые способы обеспечения кредитных обязательств - 20 - § 2.2. Применение банковской гарантии и договора поручи тельства в банковской практике - 22 - ГЛАВА 3. А НАЛИЗ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТНОСТИ КРЕДИТА, ПРОБЛЕМА ВОЗВРАТА ДОЛГА - 32 - § 3.1. О тветственность за нарушение обязательств по кредитному договору - 32 - § 3.2. Возврат долга по исполнительной надписи нотариу са - 36 - § 3.3. Возврат долга в обще исковом порядке - 37 - ЗАКЛЮЧЕНИЕ - 40 - СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ - 42 - Приложение №1 - 43 - ВВЕДЕНИЕ Важным этапо м банковского кредитования является заключение и исполнение кредитног о договора. В соответствии с действующим законодательством банки приоб ретают право на осуществление своих операций, в том числе кредитование, с момента получения лицензии, выданной банком России. Кредитор и заемщик заключают между собой кредитный договор, по которому договаривающиеся стороны принимают взаимные обязательства. По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денеж ные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных д оговором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уп латить проценты по ней. Практика рассмотрения споров, связанных с возвратн остью кредитов, свидетельствует о том, что при осуществлении коммерческ ими банками кредитной политики у них возникает немало проблем в связи с ненадлежащим исполнением обязательств со стороны заемщиков, в результ ате чего банки-кредиторы пытаются до минимума снизить риск не возврата к редитов и размер последующих убытков, прибегая к различным способам обе спечения исполнения обязательств, в том числе к банковским гарантиям, за логу, поручительству и т.д. Исходя из анализа практики рассмотрения споров с участ ием банков – кредиторов и организаций – заемщиков, а также принимая во внимание действующее законодательство, регулирующее отношения, связан ные с возвратностью кредитов, можно сделать вывод о том, что одним из наиб олее действенных способов обеспечения исполнения обязательств заемщи ками перед банками – кредиторами наравне с залогом, поручительством яв ляется банковская гарантия, которая прежде всего несет в себе обеспечит ельную функцию возвратности кредитов. С введением нового Гражданского Кодекса РФ, конкретизировавшего отношения, связанные с оформлением бан ковской гарантии и в частности, отделившего ее от поручительства, практи ка рассмотрения арбитражных дел характеризуется как более устой чивая и менее противоречивая. Важно соблюдать не только процедуру заключения договор а гарантии, но и порядок его оформления. В связи с этим необходимо указыва ть в гарантии срок гарантийного обязательства, а также размер гарантиро ванных сумм и последствия изменения условий кредитного договора между кредитором и заемщиком, касающиеся в основном соглашения о повышении пр оцентной ставки по кредитному договору и механизма их распространения на размер гарантийных обязательств. Это правило сохраняет свою актуаль ность и в настоящее время. В данной работе поставлена цель изучения экономической и юридической стороны основы к редита, их взаимосвязь друг с другом. Одной из главных проблем в практике российских и зарубежных банков является нарушение возвратности кредит а, что дестабилизирует денежное обращение, снижает роль кредита в народн ом хозяйстве, приводит к снижению ликвидности банка, что обостряет социа льные противоречия, вызывает недовольство вкладчиков тех банков, котор ые объявили о своей несостоятельности. В настоящее время существуют законы, регулирующие правовые вопросы по выдаче и пога шению кредита, а также издаются законы, которые предусматривают ответст венность за нарушение кредитных обязательств. Задачей данной курсовой работы является правильное при менение законов по урегулированию проблем, связанных с непогашением кр едита, их соблюдение заемщиками и банками. 1. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА 1.1. Правов ой и экономический аспект кредитного договора До недавнего времени в правовой литературе существовал спор о правовой природе кредитного договора. Авторы, рассматривающие договор банковско го кредита как особый самостоятельный договор, объясняли свою точку зр ения главным образом особой ролью банка – организации государственно го и хозяйствующего субъекта. Известно, что кредитные банки выдаю т кредит в безналичном порядке. Безналичные деньги не имеют материально й формы и не являются вещами. Объектом права собственности могут быть безналичные де ньги. Следовательно, отсутствие денег, в качестве вещей при предоставлен ии банковского кредита не препятствует рассмотрению кредитного догово ра как разновидности договора займа. Вопрос, о том, является ли кредитный договор реальным или консенсуальн ым, относится ли он к числу односторонне обязывающих или двусторонне об язывающих договоров, также является спорным в правовой литературе. То или иное решение этого вопроса имеет не только теоретический, но и бо льшой практический смысл: признание договора реальным и односторонне о бязывающим привело бы нас к признанию того, что банк не имеет обязанност и перед хозяйствующим органом по выдаче, что автоматически вызвало бы ум аление прав хозяйствующего органа. Разница точек зрения объяснялась разным подходом при ан ализе процедуры договора банковской ссуды. Ранее он заключался путем пр едоставления клиентом в банк заявления о предоставлении ссуды вместе с документами, обосновывающими потребность в кредите. Управляющий учре ждением банка совершал надпись о выдаче кредита на самом заявлении. Стор онники «реальности» кредитного договора рассматривали надпись о предо ставлении кредита не как акцепт предложения, сделанного клиентом, а как распоряжение внутреннего характера, обязательное только для конкретно го работника банка, который был обязан зачислить ее на счет клиента. Таким образом, договор считался заключенным с момента з ачисления денег на счет клиента и рассматривался как реальный. Обязанно сть банка предоставить кредит выводилась не из договора банковско го кредита , а из кредитного лимита, который рассматривался как плановое основание для заключения договора банковско го кредита . Сторонники «консенсуальности» договора банков ско го кредита расс м атривали разрешительную надпись управляющего кредитным уч реждением как акцепт, а сам договор, соответственно «консенсуальным» и двусторонне обязывающим, так как право требовать выдачи кредита возник ало у клиента до реального получения денег непосредственно с момента со вершения надписи. На сегодняшний день кредитные отношения оформляются банком и клиенто м путем подписания единого документа. Этот договор объединяет сразу два договора: предварительный договор о заключении кредитного договора в б удущем и собственно сам кредитный договор. К редитный договор являе тся реальным, то есть для его заключения необходимо не только, согласие, п редоставить кредит, но произвести передачу денег. Например, по договору о предоставлении кредитной линии банк обязуется предоставить кредит в пределах определенной суммы. Однако сам кредитный договор может считат ься заключенным лишь с момента предоставления определенной суммы. Отде льные авторы, исследовавшие правовую природу кредитного договора уже с учетом действующего законодательства и современной банковской практи ки, полагают, что кредитный договор может быть как реальным, так и консенс уальным. Если из содержания следует, что банк или иное лицо, занимающееся предпринимательско й деятельностью, обязано предоставить кредит в сроки, в размерах и на усл овиях, согласованных сторонами. В последнем случае лицо, обязавшееся пре доставить кредит, может быть принуждено к исполнению договора. Автор изл оженной точки зрения не учел того обстоятельства, что договор, по которо му лицо занимающееся предпринимательской деятельностью, обязалось пре доставить другому лицу кредит не может считаться кредитным договором. Д ействительно, содержание этого договора показывает, что перед нами не р еальный, а консенсуальный договор. В соответствии с названной нормой так ой договор является договором о предоставлении кредита в будущем. Анали з показывает, что это предварительный договор. Если предположить, что он является особой разновидностью кредитного договора, который в отличие от обычного договора займа является консенсуальным, то придется призна ть, что все права и обязанности сторон такого кредитного договора возник ают именно с момента его заключения. Между тем это не так. Все обязанности клиента банка возникают только после реального получения им суммы кред ита, включая обязательства уплачивать проценты за пользование кредито м и обязанность вернуть кредит по наступлении установленного срока. Следовательно, «кредитные» договоры, заключаемые коммерческими банк ами с клиентурой на практике, необходимо рассматривать только как предв арительные договоры о предоставлении кредита в будущем. Это консенсуал ьные договоры. Кредитные договоры могут быть только реальными и считают ся заключенными с момента выдачи кредита. Это действие банка одновремен но является сделкой, направленной на исполнение предварительного дого вора. Условия таких кредитных договоров согласовываются сторонами в пр едварительных договорах о предоставлении кредита. Это не противоречит Гражданско му законодательств у о предварительных договорах. Как уже было сказано выше, одной из особенностей всех банковских опера ций (включая кредитные) являются их лично доверительный характер. По ука занной причине клиент не может передать свое право требования к банку о предоставлении кредита третьим лицам на основании договора цессии или залога. Однако эта особенность банковских операций не нашла отражение в законодательстве. Поэтому во избежание недоразумений на практике реко мендуется включать в тексты договоров о предоставлении кредита («креди тных» договоров) условие, запрещающее клиенту (продавать) передавать тре тьим лицам право на получение кредита. 1.2. Основн ые требования к содержанию и форме кредитного договора Банковские опера ции регулируются рядом нормативных актов. В соответств ии со ст. 819 Г ражданского кодекса, По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средст ва (кредит) заемщику в размере и на ус ловиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и упл атить проценты на нее. Сторонами кредитного договора являются кр едитор и заемщик, однако банковские кредитные дого воры на сегодняшний день употребляют другие термины: банк и клиент или б анк и заемщик. Кредитные догово ры должны заключаться только на основе свободного волеизъявления стор он. Разногласия между клиентом и банком, возникшие при заключении кредит ных договоров, могут рассматриваться арбитражными судами только при на личии специального соглашения сторон о передаче такого преддоговорног о спора на рассмотрение арбитражного суда. При принятии к пр оизводству иска по спору о заключении кредитного договора судья должен установить, имеется ли между сторонами соглашение о передаче спора в ар битражный суд. При отсутствии такого соглашения по общему правилу судья отказывает в приеме искового заявления. Если же в исковом заявлении указ ано, что с другой стороны достигнута договоренность о передаче этого спо ра в арбитражный суд, такое заявление принимается к производству. Однако при подготовке материалов к рассмотрению в заседании судья должен потр ебовать от сторон подтверждения в письменном виде их соглашения о перед аче спора на рассмотрение в арбитражном суде. Кредитный договор со стороны заемщика должен быть подписан лицом, уполн омоченным на заключение подобного рода договоров. Необходимо учитыват ь, что в уставных документах юридических лиц нередко устанавливаются ог раничения полномочий директора при заключении сделок на крупные суммы. Однако подписание кредитного договора со стороны юридического лица – заемщика представителем, не имеющим соответствующих полномочий, само п о себе еще не влечет признание кредитного договора недействительным. Договоры о предоставлении Банком России кредитов коммерческими банкам и заключаются в особом порядке. Как было сказано выше, кредитные договоры, заключаемые в настоящее время , фактически объединяют сразу два договора: предварительный договор о пр едоставлении кредита в будущем и собственно сам договор, для заключения которого необходимо не только согласие предоставить кредит, но и произв ести передачу денег. Рассмотрим содержание первого договора. В соответствии с ним банк обяза н предоставить клиенту деньги в порядке и на условиях, предусмотренных в договоре, в собственность. Как правило, банк предоставляет клиенту, кредит путем зачисления соотве тствующей суммы, единовременно или по частям на расчетный счет клиента. Если расчетный с чет клиента находился в том же банке, который предоставляет кредит, то ра зрыва во времени между списанием соответствующей суммы с корреспонден тского счета банка и зачислением суммы на расчетный счет клиента, как пр авило, не происходит. Если же расчетный счет клиента, находится не том бан ке, который предоставляет кредит, а другом, то дата выдачи кредита может о пределяться по-разному. Во-первых, датой в ыдачи кредита может считаться дата списания денег с корреспондентског о счета банка. Во-вторых, под датой выдачи кредита можно подразумевать да ту зачисления денег на расчетный счет клиента. Период времени от списани я денег с корреспондентского счета банка – кредитора до их зачисления н а расчетный счет клиента иногда достигает несколько месяцев. Определение указанного срока имеет большо е значение для выяснения даты, с которой начинают начисляться проценты. На практике банк, который фактически является сильнейшей стороной во вз аимоотношениях с клиентом при формально юридическом равенстве, обычно навязывает в кредитном договоре условие, в соответствии с которым под да той выдачи кредита понимается дата списания денег с его корреспондентс кого счета. Это предоставляется несправедливым, так как клиент получает реальную возможность распорядиться указанными деньгами только с момен та зачисления их на его счет. Кредит может быть предоставлен в виде овердрафта. Овердрафт – кредитование счета клиента банка или корреспондентског о счета ЛОРО при отсутствии средств для оплаты документов. Овердрафт пре доставляется только в том случае, если он предусмотрен договором. Фактич ески овердрафт является бланковой формой кредитования. В развитых странах овердрафт предоставляется наиболее надежным клиент ам в связи с его высоким кредитным риском. Типовыми условиями договора о вердрафта, как представляется, является максимальный объем предоставл яемых средств, процентная ставка за пользование этими средствами и усло виями погашения овердрафта. Платежные документы оплачиваются не со счета овердрафта, а с банковског о счета клиента. По умолчанию все средства, поступающие на банковский счет клиента, должн ы перечисляться в погашение овердрафта. Однако, учитывая тот факт, что по добного рода перечисления относятся к последней группе платежей, то дл я России это условие выполняется далеко не всегда. Кредит может предоставляться заемщику в виде кредитной линии, то есть пу тем заключения договора, в соответствии с которым банк обязуется осущес твлять предоставление клиенту ссуд в будущем в размерах, не превосходящ их оговоренные заранее пределы, без проведения каких либо специальных п ереговоров. Подобная практика экономит клиентам банка время, необходимое для получ ения ссуды, а самому банку – время на анализ кредитоспособности клиента . Клиент имеет право требовать предоставления кредита по заключенному д оговору. Для учета выданного кредита банк открывает простой ссудный счет. Просто й ссудный счет – это счет не клиента, а банка. По нему отражаются суммы уж е выданного кредита, а каких-либо расчетных операций не производится. При кредитовании торговых и снабженческо-сбытовых организаций по това рообороту кредит банка и часть собственных средств клиента зачисляютс я на специальный ссудный счет, с которого производятся все платежи, для о существления которых выдана ссуда. Специальный ссудный счет сочетает в себе функции простого ссудного счета и расчетного счета. После получения денег клиентом кредитный договор считается заключенны м. По кредитному договору клиент обязан вернуть в срок полученный кредит, у плачивать банку проценты за пользование кредитом, не уклоняться от банк овского контроля, не ухудшать свое хозяйственно-финансовое состояние, с облюдать целевое назначение полученного кредита, предоставить и гаран тировать наличие обеспечения по кредитному договору в течение всего ср ока кредитования, то есть по день фактического возврата кредита. 1.3. Обязанность вернуть в срок кредит Срок возврата по лученного кредита определяется либо непосредственно в кредитном дого воре, либо в срочном обязательстве – документе, которым оформляется пол учение клиентом каждой суммы в пределах общей суммы кредитного договор а. Факт погашения кредита на практике справедливо связывается с моментом списания денег с расчетного (или иного) счета клиента или с моментом зачи сления денег на специальный ссудный счет клиента. Если момент исполнени я обязательства заемщика возвратить сумму денег, переданную ему по кред итному договору, сторонами не согласован, то кредит следует считать пога шенным только в момент зачисления денег на счет кредитора П ись мо высшего Арбитражного Суда РФ от 26 января 1994 г. № ОЩ-7/ОП-48. . Погашение ссуд, выданных со специального ссудного счета, осуществляется регулярно посредством зачисления выручки хозорг ана на этот счет либо периодическими платежами с расчетного счета на спе циальный счет. Периодически производится так называемая регулировка с пециального ссудного счета и выданного кредита: размер предоставленно го кредита сопоставляется с имеющимися у клиента запасами товарно-мате риальных ценностей. Разница в пользу клиента перечисляется на расчетны й счет, а разница в пользу взыскивается с расчетного счета. Возврат выданног о кредита может быть произведен заемщиком добровольно или принудитель но – по решению суда, арбитражного суда. Кроме того, взыскание задолженн ости производится в бесспорном порядке на основании исполнительных на дписей органов, совершающих нотариальные действия. Для получения исполнительной надписи пред о ставляется: а) Подлинный доку мент, по которому должником и его поручителями допущена просрочка плате жей по кредитным операциям кредитных учреждений; б) Заверенная взы скателем выписка из лицевого счета должника с указанием суммы. Подобные факты уже есть на практике. Представляется, что взыскание зад олженности по кредитным договорам не должно осуществляться в бесспорн ом порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. В каждой конк ретной ситуации может появиться огромное количество обстоятельств, ко торые (частично или полностью) освобождают должника от ответственности. Выяснить их может только суд. Поэтому я считаю, что указанную норму необходимо отменить. 1.4 . Обязан ность уплатить банку проценты за пользование кредитом Проценты за пользование кредитом делятся на обычные про центы, уплачиваемые в пределах срока пользования кредитом, и повышенные проценты, взыскиваемые при нарушении срока возврата ссуды. Проценты по ссуде в пределах срока пользования кредитом представляют собой плату за услуги банка, представившего заемные средс тва. Общепринятой «единицей измерения» этой платы являются «годовые пр оценты», то есть определенная сумма, которую надо заплатить банку, если п ользоваться его средствами в течение всего года. На практике срок пользо вания кредитом гораздо короче. Однако это обстоятельство легко учесть: л юбую годовую процентную ставку можно перевести в дневную, разделив ее на условное количество дней в году. Таким образом, клиент должен уплатить б анку проценты за каждый день пользования его средствами. Довольно час то у банков возникает необходимость внесения в кредитный договор измен ения, касающихся увеличения процентной ставки за пользование кредитом. Иногда банки ограничиваются направлением клиентам письменного уведом ления об изменении процентной ставки. Следует помнить, что односторонне изменение условий договора не допускается, за исключением случаев, пред усмотренных договором. Поэтому при отсутствии в кредитном договоре ого ворки о возможности одностороннего изменения процентной ставки за пол ьзование кредитом или положительного ответа клиента на указанное выше уведомление договор нельзя считать измененным. Требования банко в о взыскании процентов в размере, не согласованном с клиентом, не подлеж ат удовлетворению арбитражными судами. В случае списания банком суммы п роцентов со счета в бесспорном порядке требования клиента об обратном в зыскании сумм платы за кредит в размере, не согласованном сторонами, удо влетворяются арбитражными судами. В этом случае клиент имеет право треб овать от банка также уплаты процентов за неосновательное пользование ч ужими денежными средствами за период со дня списания этих средств со сче та до дня фактического возврата денег. В договорах определяется периодичность пересмотра платы за кредит ( ежемесячно, ежеквартально и т.п.) и условия, с которыми связывается возмож ность увеличения процентной ставки. Как правило, устанавливается, что од ностороннее изменение банком процентной ставки допускается при увелич ении процентных ставок Банка России за централизованные ресурсы. Однак о в этом случае клиент может оспорить действия банка, сославшись на чрез мерное увеличение процентных ставок, осуществленное без учета фактиче ского удорожания кредитных ресурсов. Целесообразно устанавливать в до говоре соотношение уровня процента банка России и уровня ставок по дого вору коммерческого банка с клиентом. В кредитном договоре необходимо со гласовывать периоды времени, по истечении которых банк может поставить вопрос об изменении платы за кредит, а также включать обязанность банка информировать клиента об обстоятельствах, которые в соответствии с дог овором являются основаниями для изменения платы. Размер процентной ставки определяется сторонами в кредитном договор е самостоятельно. В настоящее время законодательством предусмотрено т олько одно ограничение предельного размера процентной ставки за польз ование кредитом. Если коммерческий банк предоставляет кредит своему кл иенту за счет централизованных кредитных ресурсов, то он не вправе преду смотреть в договоре с клиентом процентную ставку, превышающую процентн ую ставку Банка России более чем на 3%. Это так называ я, принудительная маржа. Маржа – раз ница между процентной ставкой, уплачиваемой банком за кредитные ресурс ы, и процентной ставкой, взимаемой с заемщика. Все операции комм ерческих банков должны осуществляться в пределах кредитовых остатков на их корреспондентских счетах. В соответствии с Положением Центрально го Банка Российской Федерации П исьмо Банка России от 18 февраля 1994 г. № 13-1/204 «О порядке проведения операций по оплат е р асчетных документов с корреспондент ских счетов коммерческих банков», , коммерческому банку может быть предоставлен централизованный кредит для осуществлен ия безотлагательных платежей, связанных с поддержанием жизненно обесп ечивающих отраслей хозяйства, при условии полного отсутствия кредитно го риска. 1. 5 . Обязанность не уклоняться от банковского контроля Предоставляя кли енту кредит, банк несет определенный риск в том, что клиент не сможет верн уть полученные средства, так как в течение срока пользования кредитом мо жет значительно ухудшиться его финансово-хозяйственное положение. Чем больше срок пользования кредитом, тем больше риск банка. Поэтому стоимос ть кредита напрямую зависит от срока, на который он предоставлен. В кредитных догов орах стороны очень часто предусматривают, что при ухудшении финансово-х озяйственного положения клиента банк имеет право на досрочное взыскан ие кредита. Реализация этого права позволяет банку минимизировать поте ри, которые могут наступить при ожидаемом банкротстве клиента. Контроль банка осуществляется не только за финансово-хозяйственным п оложением заемщика, но и за обеспеченностью кредита. Банк – залогодержа тель проверяет наличие и сохранность предмета залога. В процессе осуществления контроля банк имеет право требовать предост авления бухгалтерского баланса, различных справок, производить целевы е проверки производственных, складских помещений заемщика и проводить другие мероприятия, указанные в договоре. Обязанность клиента не уклоняться от банковского контроля должна быт ь предусмотрена в договоре. 1. 6 . Обязанность клиента (не уклоняться) соблюдать целевое на значение кредита Указанная обязанность клиента должна быть также предус мотрена в договоре. Банк вправе предоставить кредит без указания цели кр едитования. Однако это встречается на практике крайне редко. Когда цель кредитования указана в кредитном договоре, кл иент обязан использовать полученные средства для финансирования тех з атрат, для которых они предоставлены. 1. 7 . Обязанность предоставить и гарантировать наличие обесп ечения в течение всего срока кредитования Кредит может быть предоставлен без обеспечения. Однако такая обязаннос ть клиента предусматривается в большинстве кредитных договоров. Если в ыдача кредита обусловлена предоставлением обеспечения, банк заинтерес ован в его действительности и наличии. Если в качестве обеспечения по кр едитному договору принимается залог товарно-материальных ценностей, т о необходима их сохранность. Наличие и сохранн ость заложенного имущества и действительность заложенного права прове ряется банком в процессе кредитования. Банк имеет право требовать возврата выданного кредита. Форма кредитного договора простая письменная. (Прилож ение №1) . Как правило, это единый док умент, подписываемый двумя сторонами. На практике не встречается случае в, когда кредитный договор оформляется путем обмена письмами, телеграмм ами, хотя теоретически это возможно. Иногда соглашение о предоставлении кредита включается в качестве эле мента в другой договор. Например, соглашение об овердрафте включается в качестве элемента в чековый договор. 1. 8 . Процедура оформления к редитного договора Непосредственно кредитный процесс начинается со дня 1-ой выдачи кредита . Однако до этого момента и вслед за ним проходит цел ая полоса значительной работы, выполняемой как банком – кредитором, так и клиентом – заемщиком. Переговоры о кредите начинаются задолго до принятия решения. Здесь одна ко все может быть по-разному. Предложение о выдаче кредита может исходит ь как от банка, так и от клиента. Для развитых рыночных отношений более тип ичной является ситуация, когда банк ищет клиента, предоставляет ему свой продукт, в том числе кредиты под те или иные цели и условия. Изучение риск а банковских услуг, потенциалах клиентов, обращение к ним с предложениям и о сотрудничестве, визиты, - это происходит прежде, чем рассматривается к онкретное предложение о кредите. Такова реальность современной экономики России, испытывающей острый к ризис права и финансов. Однако коммерческий банк не освобождается в даль нейшем от другого более сложного этапа – этапа рассмотрения конкретно го проекта. Не устойчивость экономической ситуации, инфляции требуют от Российских банков особой осторожности и опыта оценки кредитоспособнос ти клиента, объекта кредитования и надежности обеспечения, качества зал ога и гарантии. Аналитическая часть этого этапа предоставляет собой чре змерно ответственную задачу. В Российских коммерческих банках решение этой задачи, как правило, возла гается на кредитный отдел. В отдельных банках выделяются специальные ан алитические подразделения, функцией стала всесторонняя оценка кредит уемого мероприятия. Заключение о возможности кредитования дается рабо тнику, курирующему обслуживание данного клиента. В этом случае вся подго товительная работа возлагается на экономиста банка – он ведет предвар ительные переговоры, рассматривает представленную в банк документацию , готовит письменное заключение о возможности и условиях кредитования д анного проекта, выписывает специальное распоряжение о выдаче кредита, с обирает необходимые разрешительные подписи на кредитных документах и т.д. в общем выполняет всю аналитич ескую, техническую и организационную работу по соответствующему креди тному проекту. В небольших Банк а вся эта работа, как правило, концентрируется в одном кредитном отделе. Довольно ра спространенной формой работы на данной предварительной стадии являетс я принятие решений о кредитовании клиентов в пределах определенной ком петенции работников банка. Крупные кредиты, как правило, рассматриваются в кредитном комитете. К его заседанию прора батываются все экономические и юридические вопросы, принимается оконч ательное решение по рассмотренному вопросу, отрабатываются конкретные условия кредитования. Такова процедура данного подготовительного этапа. Вслед за ним наступ ит этап оформления кредитной документации. Работники банка оформляют к редитный договор, выписывают распоряжение по банку, о выдаче кредита, за водят специальное досье на клиента-заемщика. На 3-ем этапе – этапе использования кредита осуществляется контроль з а кредитными отношениями: соблюдением лимита кредитования (кредитные л инии), целевым использованием кредита, уплатой кредитны х процентов, полной и своевременностью возврата кредита . На данном этапе не прекращ ается работа по оперативному и традиционному анализу кредитоспособнос ти и финансовых результатов работы клиента, при необходимости проводят ся встречи, переговоры с клиентом, уточняются условия и сроки кредитован ия. Единой модели погашения, так же как и выдачи кредита, не существует. Практика порождает многообразие вариантов погашения ссуды, в том числе: 1) эпиз одное погашение на основе срочных обязательств; 2) погаше ние по мере фактического накопления собственных средств и снижения потребности в кредите с расчетног о счета заемщика; 3) сист ематическое погашение на основе заранее финансируемых сумм (плановых п латежей); 4) зачисление выручки, минуя расчетного счета, в уменьшение ссудной задолж енности; 5) отсрочка погашения кредита; 6) перенос просроченной задолженности на особый счет «просроченные кред иты»; 7) списание просроченной задолженности за счет резервов банка и др. Эпизодное погаше ние кредита на основе срочных обязательств чаще всего применяется при и спользовании сальдо компенсационных счетов, когда возврат заранее при урочен к какой-то определенной дате. При наступлении срока погашения кре дита, обозначенного в кредитном договоре или срочном обязательстве. Примером погашения кредита по мере фактического накопления собственны х средств и снижения потребности в заемных средствах может быть сельско хозяйственные предприятия, испытывающие потребность в кредите в связи с сезонным характером работ. По мере накопления собственных средств, пос тупление выручки от продажи, данная группа заемщиков получает возможно сть рассчитаться с банком по ранее полученным кредитам. Систематическое погашение кредита на основе заранее фиксируемых ссуд имеет место при использовании оборотно - платежных ссудных счетов, при д остаточно интенсивном платежном обороте. Перенос просроче нной задолженности на особый счет «просроченные кредиты» возникает в с лучае, если время исчерпано или она невозможна в силу бесперспективност и в ближайшие сроки возвратить ссуду. Перенос «просроченного» долга на д анный счет означает, что с этого момента клиент обязан платить Банку зна чительно высокие ссудные проценты. Списание просроченной задолженности за счет резервов Банка производ ится в случае, когда долги клиента оказались безнадежными, когда Банк дл ительное время не получает плату за ранее предоставленные ссуды, да и са м возврат не просматривается вовсе. В этом случае описание долгов клиент а, производится за счет средств банка, аккумулируемых в виде резервов. Рассмотренные варианты погашения ссудной задолженности позволяют кл ассифицировать этот процесс в зависимости от ряда критериев. По полноте возврата: 1. Полно е погашение кредита. 2. Частичное погаш ение кредита. По частоте погашен ия: 1. Разовое погашение креди та. 2. Многоразовое погашени е кредита По времени осуществления погашения: 1.Статистическое погашение кредита. 2.Эпизодное п огашение кредита. По срокам погашени я: 1. Срочное погашение кредита. 2. Отсро ченное погашение кредита. 3. Проср оченное погашение кредита. 4. Досро чное погашение кредита. По источникам погашения: 1. Собственные средства клиента. 2. Использование любого к редита. 3. Списание средств со с чета клиента. 4. Поступлени е средств со счета другого предпри ятия. 5. Бюджетные поступления и др. 2. СУЩНО СТЬ И СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА 2.1. Некоторые способы обеспе чения кредитных обязательств Ст. 329 Гражданского Кодекса РФ, исходя из общего прин ципа свободы договора, закрепила открытость перечня способов обеспече ния исполнения обязательств. Это означает, что помимо описанных в закон е, стороны могут применять любые изобретенные ими юридические конструк ции, служащие цели обеспечения исполнения обязательств. В настоящей ста тье мы рассмотрим группу таких способов, используемых в банковской прак тике. Все рассматриваемые способы обеспечения заключаются в п ередаче конкретного имущества должника (либо третьего лица) в собственн ость кредитора вплоть до момента возврата кредита и выплаты процентов. Э ти способы могут быть объединены в одну группу с залогом и удержанием, по скольку, как и в последних, обеспечительную функцию в них выполняет конк ретное обособленное имущество должника и третьего лица. Приобретение права собственности на имущество должника имеет для кред итора очевидные достоинства по сравнению с залогом и удержанием. Послед ние в силу ограничений, установленных законом, не дают кредитору в больш инстве случаев достаточной уверенности в быстром и полном удовлетворе нии своих требований путем взыскания на заложенное (удерживаемое) имуще ство. С одной стороны, это обусловлено многочисленными процессуальными форм альностями, которые сопровождаются обращением взыскания. Обращение вз ыскания на предмет залога можно осуществить по решению суда или нотариа льно удовлетворенному соглашению залогодателя с залогодержателем, зак люченному после возникновения основания для обращения взыскания. Впро чем, если предметом являются вещи, закон предусматривает возможность об ращения взыскания без обращения в суд, если это предусмотрено договором . Но когда быстрота имеет для кредитора критически важное значение – в с лучае исчезновения должника (а это, в свою очередь, происходит, как правил о, при его фактической неплатежеспособности), судебный порядок обращени я взыскания остается единственно возможным. После обращения взыскания следует стадия реализации имущества, которая может производиться в нас тоящее время лишь путем продажи с публичных торгов . Очевидно, что эти процедуры отнимают значительное вре мя и средства. С другой стороны, даже и с материально-правовой точки зрения залоговый к редитор обладает далеко не абсолютным приоритетом на удовлетворение с воих требований за счет предмета залога. Например, в случае ликвидации ю ридического лица либо несостоятельности индивидуального предпринима теля требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, уд овлетворяются лишь в третью очередь Гражданский кодекс РФ, ст. 64 , закон / под ред. Общероссийской спра вочной системой «Законодательство России» Федеральный выпуск, М., 2004 (после исполнения обязательств перед гражданами за пр ичинение вреда жизни и здоровью, после расчетов по оплате труда и выплат е выходных пособий и авторских вознаграждения). В настоящих условиях экономической неустойчивости, массового распрост ранения мошенничества в финансовой сфере кредитные организации стремя тся обеспечить наибольшие гарантии возврата кредита, преследуя цель в л юбом случае приобрести право собственности на имущество заемщика на ср ок кредитования. Итак, рассмотрим юридические конструкции, с помощью кот орых достигается эта цель. 2.2. Примен ение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практ ике Сильная зависимо сть исполнения обязательств от субъективного желания обязанной сторон ы лишает их устойчивости, необходимой для гражданского оборота. Исправи ть это можно, приняв на стадии заключения договора специальные меры прав ового характера. Действующим зако нодательством Гражданского кодекса РФ , глава 23 , закон / под ред. Общероссийской справочной системой «Закон одательство России» Федеральный выпуск, М., 2004 преду смотрен открытый перечень из шести имущественных способов исполнения обязательств, который позволяет использовать и другие, прямо не указанн ые в законе способы, не противоречащие гражданско му законодательств у . Закон не ограничивает круг обязательств, которые могут быть обеспечен ы таким образом. Тем не менее, п рактика показывает, что наиболее часто способы обеспечения исполнения обязательств применяется в правоотношениях с участием банков. В то же вр емя в банковской практике эти способы наиболее активно используется в р аботе кредитных служб (в основном при предоставлении кредитов юридичес ким лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью). Рассмотрим некоторые практические аспекты применения в банковской п рактике правовых способов обеспечения обязательств, связанных с привл ечением дополнительного должника. Особое внимание здесь следует уделить использованию поручительства и банковской гарантии как способа предоставления кредита обеспечительный принцип, который позволяет объединить их в особую группу, заключатся в том, что исполнение обязател ьства должником гарантировано обязательством других лиц перед кредито ром, которые гарантируют всем своим имуществом исполнение должником ег о обязанностей. Кредитором в этом случае приобретает право общего залог а, то есть возможность обеспечивать свое требование всем имуществом тех , кто принял на себя обязательство. Право общего залога не является залог ом в точном смысле данного слова, поскольку залог – это вещное обеспече ние, предметом которого может быть определенная имущественная ценност ь, при ее реализации кредитор-залогодержатель имеет преимущественное п раво удовлетворения по отношению ко всем другим кредиторам. Кредитор, ко торый может воспользоваться только правом общего залога, не является за логодержателем, то есть его требования не гарантируются каким-либо спец иальным способом обеспечения обязательств. Следовательно, гарантия тр ебования такого кредитора весьма относительна. Банк, как и любое другое лицо, может использовать поручительство и банк овскую гарантию как способы обеспечения исполнения обязательств или к ак форму кредитования. Это значит, что при предоставлении клиентам креди тов банк может выступать как лицо, принимающее поручительство или банко вскую гарантию (кредитор принципала), или как лицо, принимающее на себя от ветственность за клиента перед третьими лицами (поручитель, гарант), то е сть лицо, кредитующее клиента. В качестве гаранта или поручительства банк выдает клиенту кредит, кото рый раньше назывался гарантийным и, подвергался специальной регламент ации в Уставах кредитных учреждений, что придавало ему особое значение, объяснимое экономической эффективностью его применения. Выдавая гаран тийный кредит, банк не отвлекает собственные кредитные средства, а дает возможность клиенту получить их от третьего лица. И так как кредитор по о сновному обязательству клиента приобретает право общего залога на иму щество банка, последнему необходимо обеспечить свои интересы каким-либ о имущественным способом, например залогом. Имея право предъявления рег рессивного требования к лицу, за которое он выполнил обязательство, банк у особенно необходимо получить наиболее полные сведения о своем клиент е. Принимая поручительство или банковскую гарантию за третье лицо, банк фактически получает еще одного вспомогательного должника, на добросов естность и платежеспособность которого он рассчитывает. Первым шагом при выдаче или принятии гарантии (поручительство) должно быть решение банка о возможности работы с клиентом, которое однако, не со здает никаких юридических отношений между банком и клиентом. Специалис там банка надо проанализировать ряд документов, подтверждающих легаль ность создания и регистрации клиента, полномочия его должностных лиц, ус тойчивое финансовое и имущественное положение. Наиболее хлопотная на п рактике ситуация, когда банк выдает гарантийный кредит. Это оформляется двумя документами: собственно банковской гарантией или договором пору чительства и договором о выдаче банковской гарантии, или на предоставле ние поручительства. Вторым этапом является согласование условий обесп ечительных документов. Повышенного внимания юристов и работников кредитных служб требуют во просы, связанные с порядком оплаты кредита и вступлением в силу гарантий ных обязательств. В договоре на предоставление поручительства в обязат ельном порядке должны найти отражение следующие моменты: 1. Порядок и срок согласовани я поручителем и бенефициаром условий договора поручительства; 2. Порядок заключения и вступления договора в силу; 3. Порядок предоставления и юридиче ского оформления обеспечения исполнения обязательства принципала пер ед поручителем; 4. Срок и размер оплаты принципалом услуг поручителя по оформлению договора поручительства; 5. Размер и порядок внесения принци палом платы за пользование средствами поручителя с момента исполнения им договора поручительства, и до удовлетворения принципалом регрессив ных требований поручителя; 6. Порядок предъявления регрессивн ых требований и возмещения понесенных поручителем убытков. Так как этот до говор строится на соединении условий договора комиссии и кредитного до говора (договора на открытие кредита в форме поручительства), существен ными для него будут условия о том, что: 1. П ор учитель открывает кредит принципала путем предоставления поручительс тва перед бенефициаром на определенных условиях и в определенной сумме; 2. П оручитель от своего имени совершает сделку с бенефициаром; 3. П ринципал вернет деньги, полученные в кредит, внесет плату за п ользование ими и возместит поручителю расходы по выдаче поручительств а, а также все возможные убытки, связанные с исполнение обязательства. Сумма, которую ба нк запрашивает с клиента за предоставление гарантии или поручительств а, складывается из платы за оформление и платы за пользование кредитом, к оторая варьируется в зависимости от вида ответственности поручителя. Е сли клиент не воспользовался поручительством, плата за пользование кре дитом ему может быть возмещена полностью либо частично, но может и не воз вращаться вовсе, так как это зависит от правил банка. Наиболее удобный для банка способ оплаты услуг по предоставлению поруч ительства или гарантии – единовременный платеж. Важно, чтобы клиент опл ачивал эти услуги после согласования банком-поручителем и кредитором п ринципала условий договора поручительства или после согласования банк ом-гарантом и кредитором принципала условий гарантии, если выдается име нная банковская гарантия. Банк-гарант должен убедиться, что плату за оформление и пользование гара нтией внес именно принципал. Если же она внесена по просьбе принципала к аким-либо другим лицом, не связанным с ним договорными отношениями, банк обязан возвратить полученную сумму по требованию плательщика. Договора между пр инципалом и поручителем на предоставление поручительства может и не бы ть – на практике он встречается довольно редко. И хотя стороны вправе ст роить свои отношения, опираясь только на нормы ГК РФ, игнорирование дого вора как главного индивидуального правового средства по меньшей мере н е понятно. Надо учитывать, что договор на предоставление поручительства выполняет и функции кредитного договора, а это дает сторонам возможност ь использовать все преимущества, которым он обладает (например, обеспеч ение). П оручительство представляет со бой договор, в силу которого поручитель обязывается пред кредитором дру гого лица отвечать полностью или в части за исполнение обязательства до лжником Гражданский к одекс РФ, ст.361 , закон . Поручительством можно обеспечивать обязательство, которое возникает в будущем. Например, из сделки, совершенной под отлагательным условием. Н о в любом случае поручительство может служить обеспечением только тех д оговорных действий, которые подлежат денежной оценке. Поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному долгу и существует постольку, поскольку сущест вует основной долг. Естественно, что с отпадением основного долга (в част ности, если недействительно основное обязательство) поручительство пр екращается. Договор поручительства под страхом недействительности должен быть совершен в письменной форме Гражданский кодекс РФ, с т .362 , закон . Он может быть заключен путем: 1. составления одного докуме нта, подписанного сторонами – поручителем и кредитором; 2. обмена документами посредством п очтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установит, что документ исходит со стороны по до говору (п.2 ст. 434 ГК). Для возникнове ния обязательства нужен именно обмен документами, при этом ответ (акцепт ) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным (п.2 ст.438 ГК). Лучшее, что м ожно посоветовать практикам, - оформлять договор поручительства путем с оставления родного документа, подписанного сторонами. Д оговор считается заключенным, если между сторонами, в требуем ой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенн ым его условиям с п.1 с. 432 ГК РФ . Суще ственными являются условия о предмете договора, условия, которые назван ы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по з аявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглаше ние. В отношении договора поручительства с ущественными условиями, без которых он считается незаконным, будут: 1. четкое указание, за кого бы ло выдано поручительство; 2. данные, позволяющие идентифициро вать основное обязательство между должником и кредитором. Если в догов оре не указан объем ответственности поручителя (то есть степень распрос транения поручительства на долг): отвечает ли поручитель за исполнение о бязательства должником полностью или частично (если частично, то в какой части), а также основание ответственности, то поручитель несет солидарн ую ответственность, то есть отвечает в том же объеме, как и должник, включа я уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и др угих убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим испо лнением обязательства должником в соответствии с пп.1 и 2 ст. 363 ГК . Когда поручитель и должник отвечают солидарно, кредитор может рассматривать поручителя как обычного должника, так как по услови ям ст.323 Г ражданского кодекса при со лидарно ответственности должников (в нашем случае должника по основном у обязательству и поручителя) кредитор вправе требовать исполнение как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, как полн остью, так и в части. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от од ного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от о стальных солидарных должников – они остаются обязанными до тех пор, пок а обязательство не будет полностью исполнено, но однако в пределах годич ного или двухгодичного (в зависимости от с итуации) срок а исковой давности. Стороны в догово ре могут предусмотреть и субсидиарную (дополнительную) ответственност ь поручителя, при которой он отвечает перед кредитором за неисполнение и ли ненадлежащие исполнение должником обязательства в той части, котора я опред елена договором поручительства. Взыскать средства с основного должника в бесспорном поря дке без распоряжения клиента можно только по решению суда, если иное не п редусмотрено законом или договором между банком и клиентом (п.2 ст . 854 ГК) . Распоряжение владельца счета о бесспорном сп исании должно содержаться в до говоре, по которо му будет происходить списание, в договоре на ведение счета и в письменно м уведомлении обслуживающего банка об этом условии, содержащемся в дого воре, и о своем согласии на бесспорное списание сумм. Обязать клиента нап исать такое распоряжение и не отзывать его в течение срока действия кред итного обязательства невозможно, следовательно, списать задолженность кредитор может только с заемщика, имеющего действующий счет в банке-кре диторе. Обязательство должника может быть обеспечено вещной га рантией (например, договором о залоге имущества), предоставленной должни ком или третьим лицом в интересах должника, и поручительством, при котор ом поручитель является солидарным должником. Кредитор может предпочес ть не воспользоваться вещной гарантией, а сразу обратиться к поручителю , и поручитель должен будет выполнить обязательство. Его же регрессное т ребование к должнику обеспечивается той вещной гаранти ей, которой располагал кредитор (п. 1 ст. 365 ГК). . Бесспорн о, оно укрепляет положение поручителя, давая ему, возможность получить удовлетворение от должник а, за которого он поручился. Однако обязанность кредитора передать поруч ителю права, принадлежащие ему как залогодержателю, не подкреплена допо лнительными мерами неблагоприятного характера. В Г р ажданском кодексе нет жесткого требования для к редитора сохранить для поручителя все виды обеспечения его требования. Банк может выс тупать в договоре поручительства как кредитор по основному обязательс тву, обеспеченному поручительством, или как поручитель. Когда банки или другие юридические и физические лица выступают поручителями и выполня ют основное обязательство за должника, к ним переходят все права кредито ра по этому обязательству, а на стадии предъявления требования кредитор ом к поручителю они вправе выдвигать против требования кредитора возра жения, которые мог бы предъявить должник, если иное не вытекает из догово ра поручительства. Но банки чаще принимают поручительства по обязательствам клиентов, чем сами являются поручителями. В современном законодательстве нет ограни чений по субъектному составу лиц, которые могут выступать поручителями, то есть поручителем может быть любое лицо — юридическое или физическое , которое по финансовым и другим принятым в банковской практике характер истикам соответствует требованиям банка. Право коммерческих банков выдавать банковские гарантии указано в § 6 "Банковская гарантия" главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. Банковские гар антии выдаются в форме письма. Выдавать такие письма могут банки, кредит ные учреждения или страховые компании. Четко определенный в законе субъ ектный состав гарантов породил странную практику. Юристы некоторых бан ков твердо уверены, что с вступлением в силу нового Гражданского кодекса банки могут выдавать только банковские гарантии и не могут быть поручит елями. Такой вывод не основан на законодательстве, так как ни один акт не содержит запрета для банка быть поручителем, то есть предоставлять клиентам гарантийный кре дит. На основании ст. 368 Г ражданского кодекса банковская гарантия представляет собой выданное гарантом по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму по представлении последним письменного требования о ее уплате. Содержанием обязательства по гарантии всегда является надлежа щее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром. Существенными условиями обязательства гаранта являются: а) указание, за к ого оно выдано. Сведения должны быть указаны с такой степенью четкости, к оторая бы позволила безошибочно идентифицировать принципала; б) пределы обязательства гаранта, то есть сумма, на которую выдана гарант ия. Должна быть указана именно сумма, а не порядок ее определения, так как гарантия независима от основного обязательства; в) срок действия гарантии. Гарантия носи т самостоятельный характер, то есть в силу ст . 370 Г ражданского кодекса, обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отн ошениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение испол нения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Из этого следуют два вывода: 1) гарантия может быть выдана определенному кредитору принципала и в ее тексте этот креди тор будет указан, а может быть выдана любому кредитору принципала, то ест ь бенефициаром по этой гарантии может быть любой кредитор принципала в п ределах суммы и срока, на который выдана гарантия, при наступлении опред еленных условий; 2) гарантия не прекращается в случае недействительности основного долга (п. 2 ст . 376 ГК) , так как по гарантии обязанное лицо гарантир ует кредитора принципала от убытков при наступлении определенных усло вий (например, при неплатежеспособности должника). Реализация га рантии происходит в результате одностороннего принятия решения бенефи циаром, то есть исключается возможность возникновения каких-либо споро в. В соответствии со ст. 374 Гражданского к одекса требование бенефициара по банковской гарантии долж но быть представлено гаранту в письменной форме с указанием, в чем состо ит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение котор ого выдана гарантия, и с приложением указанных в гарантии документов. Га рант вправе отказать бенефициару, если предъявленное требование или пр иложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантий п. 1 . ст. 376 Г ражданского кодекса . Однако это требование закона не исключает выдачу гарантии, по которым га рант исполняет свое обязательство без предъявления бенефициаром каких -либо документов, а только по простому письменному требованию. Следовате льно, с точки зрения основания для реализации гарантии делятся на условн ые и безусловные. Реализация условной гарантии зависит от выполнения бе нефициаром определенных условий, более или менее выгодных для него. Безу словные гарантии выставляются банками, как правило, по поручению крупны х постоянных клиентов, но по таким гарантиям требуется внесение обеспеч ения. Гарантия направляется в адрес бенефициара с просьбой подтвердить ее по лучение, а копия этой гарантии передается клиенту, выдавшему поручение н а ее выдачу. По ряду причин при выдаче банковских гарантий особенно важно заключать договоры на предоставление гарантии. Во-первых , в силу п.1 ст.379 Гражданского к од екса право требовать в порядке регресса от принципала возмещения сумм, у плаченных бенефициару по банковской гарантии, у гаранта возникнет, если такое право определено договором на предоставление банковской гаранти и, во исполнение которой она выдана. Во-вторых, в со ответствии с п . 2 ст.369 Г ражданского кодекса принципал должен уп латить гаранту вознаграждение за выдачу гарантии. Удобнее всего порядо к и размер оплаты согласовать в этом договоре. Гаранту удобнее определит ь в гарантии, что она вступает в силу с момента оплаты, то есть банковская гарантия оформляется как сделка под отлагательным условием. В-третьих, в случае, если в гарантии предусмотрена ответственность гаран та за нарушение им обязательства перед бенефициаром, гарант лишается пр ава требовать от принципала этих сумм, если не предусмотрит такое право в договоре на предоставление гарантии. В настоящ ее время в нашей стране четко прослеживается развитие, с одной стороны, в ещных способов обеспечения в сочетании с поручительством, а с другой сто роны — обезличенных гарантий, при которых риск неисполнения несет все б олее расширяющийся круг лиц. А в мире уже в 70-х годах наметилась тенденция восстановления значения личного обеспечения. Это связано с накопление м оборотного капитала. 3. АН АЛИЗ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТНОСТИ КРЕДИТА , ПРОБЛЕМА ВОЗВРАТА ДОЛГА 3.1. Ответственность за нарушение обязательств по к редитному договору Формами ответственности за нарушение кредитного договора является неу стойка и возмещение убытков. Поскольку законодательство не содержит но рм, которые устанавливали бы неустойку за указанные нарушения, то она но сит исключительно договорной характер. За нарушение сроков возврата полученного кредита клиент, как правило об язан уплатить банку повышенные проценты. Прежде всего, необходимо определить правовую природу повышенных процентов за пользование банко вским кредитом. Обычно арбитра жные суды взыскивают проценты за пользование банковским кредитом, начи сленные банком на дату предъявления им претензии ответчику. Представляет ся, что существует три возможных варианта решения вопроса о природе повы шенных процентов за пользование банковским кредитом. Во-первых, можно рассматривать повышенные проценты как неустойку за нар ушение срока возврата кредита. В этом случае при взыскании повышенных пр оцентов следует применять сокращенный шестимесячный срок исковой давн ости. Во-вторых, можно рассматривать повышенные проценты как сложный правово й институт. Можно сделать вывод, что они состоят из "обычных" процентов, ко торые, как указано выше, являются вознаграждением за пользование средст вами банка, и неустойки за нарушение срока возврата кредита в части, прев ышающей обычные проценты. Тогда при взыскании части повышенных процент ов, равной обычной процентной ставке, уплачиваемой в пределах срока пол ьзования средствами банка, необходимо применять общий трехлетний срок исковой давности, а при взыскании неустойки - сокращенный. В-третьих , можно рассматривать повышенные проценты как вознаграждение за предос тавленные клиенту заемные средства, которые он обязан уплачивать после истечения срока возврата кредита. В этом случае для взыскания суммы повышенных процентов применяе тся общий трехлетний срок исковой давности. Стороны вправ е в договоре определить правовую природу повышенных процентов. Если они этого не сделали, то повышенные проценты следует рассматривать как пра вовое образование, имеющее сложный характер, т.е. состоящее их обычных пр оцентов и неустойки. Этот вывод основан на правовой природе кредитного д оговора, который, в отличие от обычного договора займа, разновидностью к оторого он является, предоставляется именно с целью получения вознагра ждения. В случае не возврата в срок ссуды клиент продолжает пользоваться заемными средствами, что свидетельствует о фактическом продолжении кр едитования. За это клиент должен платить вознаграждение. Кроме того, что он нарушил обязательство вернуть в срок средства банка, за это он должен уплатить банку неустойку . Не с лучайно во многих кредитных договорах стороны указывают, что при наруше нии срока возврата кредита клиент обязан уплатить банку не повышенные п роценты, а пенни за просрочку платежа. При этом проценты за пользование к редитом начисляются и уплачиваются в обычном порядке. Например, такое у словие было включено в кредитный договор № 540-к от 14.09.90 г., заключенный между Б алтийским банком и Ленинградским аккумуляторным заводом. Из сказанного выше следует сделать еще ряд выводов. В соответствии со ст . 107 Арбитражного процессуального кодекса РФ, утвержденного постановлен ием Верховного Совета РФ от 21 февраля 1992 г., арбитражный суд вправе уменьши ть неустойку, подлежащую взысканию с ответчика. Следовательно, арбитраж ный суд вправе уменьшить сумму повышенных процентов за пользование бан ковским кредитом в той ее части, которая превышает обычные проценты. Дал ее , н еустойка является формой гражданско-правовой ответств енности и л ицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательств о при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имуществ енную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказа лось невозможным вследствие непреодолимой силы. Таким образом, если кредит был предоставлен предпринимателю на цели пре дпринимательской деятельности, то повышенные проценты в части, превыша ющей обычные проценты, должны взыскиваться вне зависимости от вины заем щика в несвоевременном возврате кредита. Повышенные проценты в части, превышающей обычные проценты, должны начис ляться за каждый день просрочки возврата кредита. Этот вывод сделан такж е на основе изучения техники начисления банковских процентов. Рассматр иваемая неустойка является непрерывно текущей санкцией (пеней). На основании изложенного можно сделать еще один вывод: взыскание проц ентов за пользование банковским кредитом (как обычных, так и повышенных) должно осуществляться по день фактического возврата кредита. Следовательн о, если арбитражный суд вынес решение о взыскании непогашенного в срок к редита и процентов по нему (как простых, так и повышенных) на дату заявлени я претензии, то истец (коммерческий банк) не лишается возможности предъя вить повторный иск о взыскании процентов за пользование кредитом, начис ленных с даты вынесения первого решения арбитражного суда по дату факти ческого возврата кредита. Иначе и быть не может, ведь после вынесения реш ения до его фактического исполнения истекает определенный период врем ени, в течение которого клиент фактически продолжает пользоваться сред ствами банка. Поэтому банк может предъявить иск о взыскании процентов за период времени, истекший после вынесения первого решения. Процессуальное законодательство не допускает повторное предъявление иска, если точно такой же иск по тому же предмету и тому же основанию уже б ыл рассмотрен арбитражным судом. Однако указанное правило не относится к рассматриваемой ситуации. Банк-истец имеет право требовать взыскания процентов за пользование кредитом за период времени, который не мог быть учтен арбитражным судом при вынесении первого решения, т.е. его требован ие по второму иску (иначе предмет иска) отличается от первоначального. Ос нования двух исков будут совпадать. Высший Арбитражный суд РФ предложил более простое решение проблемы взы скания банковских процентов П исьм о от 26 января 1994 г. № ОЩ-7/ОП-48 "Обзор практики рассмотрения споров, св язанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров" . Банк вправе включить в исковое заявление требов ание о взыскании суммы процентов на дату фактического возврата долга. Ес ли арбитражный суд признает требования истца подлежащими удовлетвор ению по существу, то у него нет оснований отказывать банку именно в таком способе их реализации. Однако для этого необходимо, чтобы претензия, зая вленная заемщику, отвечала следующим требованиям. В нее должны быть вкл ючены данные о размере требований банка на момент предъявления претенз ии, о сумме, на которую начисляются проценты, о сроке, с которого они начис ляются, а также требование об уплате процентов на день фактической уплат ы долга. Если же в претензии требование об уплате процентов по день факти ческого возврата долга не содержится, то коммерческий банк может воспол ьзоваться правом, предоставленным ему ст.30 Арбитражного процессуальног о кодекса РФ, и увеличить размер своих исковых требований непосредствен но в процессе рассмотрения спора. В этом случае арбитражный суд должен в зыскать проценты в твердой сумме на день вынесения решения. Кроме повышенных процентов или пени за несвоевременный возврат ссуды, к редитные договоры очень часто предусматривают ряд санкций иного харак тера. При ухудшении финансово-хозяйственного положения клиента или при внезапно обнаружившемся отсутствии обеспечения кредита и т.п. коммерческий банк, в соответствии с условиями кредитного договора, получает право на досрочное односторо ннее расторжение договора. Практически досрочное расторжение кредит ного договора выглядит как досрочное взыскание уже выданного кредита и прекращение выдачи ссуд, даже если это было обусловлено кредитным догов ором. В соответствии с условиями кредитного договора банк отвечает за несвое временную выдачу кредита. Если кредитным договором специально не преду смотрена ответственность за нарушение этой обязанности банка, то его от ветственность заключается в возмещении убытков, причиненных клиенту. Ответственность клиента и банка является полной, т.е. виновная сторона о бязана возместить своему контрагенту убытки в полном объеме. включая не полученные доходы, если кредитный договор не содержит условия, предусма тривающего ограниченный характер ответственности обеих или одной стор оны. 3. 2 . Возврат долга по исполнительной надписи нотариуса Если заемщик не вернул денежные средства в срок, кр едитор может попытаться взыскать их с должника следующими способами: кр едитор обращается к нотариусу, который составит исполнительную надпис ь и снимет со счета должника причитающуюся вам сумму. Остальные способы проходят через арбитражный суд: кредитор либо начинает разбираться с до лжниками в обще исковом порядке, либо возбуждает производство по делу о банкротстве заемщика. Если кредитор решил прибегнуть к услугам нотариуса, ему следует иметь в виду следующее: его услуги быстры, но весьма дорогостоящ ие. За составление исполнительной надписи с вас возьмут 7% от взыскиваемо й с должника суммы. Разбираться с должником в суде будет менее накладно: п роцентная ставка госпошлины, которую вам придется заплатить при подаче иска, устанавливается тем меньшая, чем больше сумма иска. К тому же в случа е успешного для кредитора завершения дела все расходы, связанные с судеб ным разбирательством, будут возложены на ответчика. Если же вы все-таки р ешили обратиться к нотариусу, учтите, что исполнительная надпись, соглас но закону «О нотариате», должна быть сделана на «подлинном документе», т о есть на подлиннике кредитного договора. В противном случае должник мож ет ее оспорить. Так, адвокату Валуйскому однажды пришлось в арбитражном суде отстаивать интересы банка, который списал со счета своего должника крупную сумму по исполнительной надписи нотариуса, сделанной на отдель ной листе. Этот спор закончился для клиента адвоката благополучно: г-н Ва луйский убедил суд, что в соответствии с инструкцией «О порядке совершен ия нотариальных действий» исполнительная надпись может быть сделана и на отдельном листе, если на кредитном договоре нет для этого места. И, на конец, помните о том, что согласно закону «О нотариат е», нотариус имеет право списать с должника основную сумму долга по кред иту в течение полугода с момента ее не возврата, а проценты и штрафы в тече ние 3-х лет со дня появления задолженности. 3.3. Возврат долга в обще исковом порядке Решив не тра титься на нотариуса, кредитор может попробовать разрешить конфликт с до лжником в обще исковом порядке, направив иск в арбитражный суд. Если в рас поряжении кредитора находятся надлежащим образом оформленные докумен ты, то адвокату не составит труда выиграть дело. Практика показывает, что в этом случае основные трудности начнутся как раз после вынесения судеб ного решения в вашу пользу. Зачастую недобросовестный заемщик, лишь услы шав о намерении кредитора затеять тяжбу, начинает спешно избавляться от средств, размещенных на известном кредитору банковском счете, переводя их на другие счета, ему неизвестные. Понятно, что достать их там будет затр уднительно, а представители должника популярно объяснят вам, что выполн ить решение суда они не в состоянии, поскольку, деньг у них нет. Кредитор должен п редвидеть возможность такого поворота событий и попытаться предупреди ть действия должника. Первым делом кредитор или его представитель должн ы добиться наложение ареста на банковский счет должника и его имущества . Подать в суд кредитор мог только в случае отклонения (или игнорирования ее должником). Как правило, получение претензии служило для недобросовестного должн ика сигналом к началу «сбрасывания» денег со счета. В итоге, когда через м есяц (срок, отводившийся заемщику на подготовку ответа по выставленной п ретензии) иск кредитора наконец принимался судом к производству, аресто вывать на счету ответчика было уже практически нечего. Арбитражно-проце ссуальный Кодекс да ет кредиторам возможность не представлять должника дополнительное время для укрыват ельства средств, добиваясь наложения ареста на счет своего должника и ег о имущества, вы должны быть ув ерены в том, что иск будет удовлетворен. В случае же его отклонения заемщи к получит веские основания для подачи к вам иска с требованием возмещени я убытков, понесенных в результате ареста счета и имущества. Следует также учесть, что судебное определение о наложении ареста на б анковский счет и имущество ответчика, действует с момента его вынесения до момента выписки исполнительного листа. Сам лист, будучи послан должни ку судом по почте, придет к нему лишь через несколько дней. И если должник не успел «спрятать» деньги раньше, то вполне может провернуть эту операц ию теперь. В связи с этим адвокаты настольно советуют кредиторам не ввер ять свои судьбы в руки почтовых работников, а взять обязанности по перед аче исполнительного листа на себя, а лучше поручить эту миссию своему ад вокату. Явившись к заемщику ни в коем случае не следует оставлять исполн ительный лист «на входе» или вручать его охранникам: документ почти нав ерняка «затеряется» и вы не сможете доказать, что должник его получил. Ис полнительный лист надлежит оставить только ответственным работникам п редприятия-должника. Принимающий должен выдать вам разборчивую распис ку в получении листа с указание своей должности и заверить ее печатью ор ганизации или фирмы-должника. Если должник зат ягивает исполнение судебного решения, то кредитор может предпринять сл едующее: предельно жестко уведомите должника о подаче в арбитражный суд заявления с требование о наложении на него штрафа за неисполнение решен ия (размер такого штрафа может доходить до 50% от взыскивае мой суммы). Поступить в банк исполнительный лист может как непосредственно от взыс кателя, так и от судебного пристава-исполнителя. При обращении взыскания через службу судебных приставов-исполнителей банк получает инкассовое поручение от пристава-исполнителя. При этом в с лучае взыскания наряду с требованиями, изложенными в исполнительном ли сте, исполнительного сбора и расходов, понесенных в связи с исполнением исполнительного листа, судебным приставом выставляются отдельные инка ссовые поручения. Сумма требований взыскателя списывается с должника н а основании исполнительного листа постановления судебного пристава-ис полнителя, которое также является исполнительным документом. В том случае, если взыскание произведено в полном объеме, исполнительный лист возвращается судебному приставу-исполнителю для приобщения к мат ериалам исполнительного производства. Возврат исполнительно листа сам ому взыскателю возможен только в том случае, если на листе сделана отмет ка о полном его исполнении. ЗАКЛЮЧЕНИ Е Практика рассмотрения споров, связанных с возвратнос тью кредитов, показывает, что большая часть коммерческих банков испытыв ают трудности в этом вопросе. Это объясняется следующими причинами: 1) часть кредитов был а взята под продукцию, изготавливаемую предприятиями по заказу государ ства. Однако государство, получив продукцию (или услугу), не смогло оплати ть ее; 2) часто кредиты брались в расчете на реализацию изготовленной продукции. Однако кризис неплатежей привел к тому, что реализация продукции стала н евозможной. В данной дипло мной работе рассмотрены как вопросы, связанные с обеспечением возвратн ости кредита, так и ответственность за их нарушение. В главе 1 был раскрыт такой вопрос как правовое регулирование кредитног о договора, основные требования к содержанию и форме, а также его оформле ние. В главе 2 рассмотрены сущность и способы обеспечения договора кредитова ния, применение их в банковской практике, а также определение банками кр едитного риска. В главе 3 более подробно раскрываются такие вопросы, как ответственност ь за нарушение обязательств по кредитному договору. Известны следующие способы взыскания с должника суммы долга: а ) возврат долга по исполнительн ой надписи нотариуса; б ) в обще исковом порядке; Кроме того, рассмотрены вопросы отражения в учете кредиторской задолже нности коммерческими банками. Таким образом, проведенный анализ показал что, многие коммерческие банк и стали более осторожны и внимательны к своим клиентам по предоставлени ю ссуд, так как нарушение возвратности кредита дестабилизирует денежно е обращение, а также приводит к снижению ликвидности банка, что может при вести к возникновению банкротства. Чтобы противостоять рискам, связанных с банкротством клиентов, коммерч еские банки должны иметь достаточно собственных средств, позволяющие и м выдержать возможные убытки. А пока банки принимают меры по созданию до статочно реальных резервов на покрытие кредитных рисков, а также создаю т корпоративные фонды по возмещению рисков по договоренности друг с дру гом. Исследуемый коммерческий банк в настоящее время с уверенностью смотри т в будущее на основе более полного и всестороннего изучения правового и банковского законодательства, что является наиболее радикальным выхо дом в сложившейся ситуации в стране. СПИСОК И СПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ 1. Гражданский Код екс Р оссийской Ф едерации 2. «Банковское дело»/ под редакцией В.И. Колесникова и Л.П. Кроливецкой, г. Москва «Финансы и статист ика» 1997г. 3. Букато В.И., Львов Ю.И. «Банк и банковские операции» /под редакцией доктора экономических н аук профессора М.Х. Лапидуса, г. Москва «Финансы и статистика» 1996г. 4. Журнал «Хозяйст во и право», г. Москва, 7/96 г. Г. Аванесова «Применение банковской гарантии и д оговора поручительства в банковск. Практике» стр. 175 5. Журнал «Бухгалт ерия и банки» 2/99г., «Учет и анализ краткосрочных и долгосрочных обязатель ств», стр.11 6. Учебник «Деньги, Кредит, Банки» под редакцией Лаврушина А.И., Москва «Финансы и статистика », 1999г 7. Вестник Высшего Арбитражного Суда, г. Москва 2/1998г. 8. Вестник Высшего Арбитражного Суда, г. Москва 3/1998г. 9. Учебник Ефимова Л.Г. «Банковское дело» – М: БЕК, 1994г. 10. Журнал «Хозяйст во и право», г. Москва, 10/97г. 11. Журнал «Хозяйст во и право», г. Москва, 9/96г., г . Адамов ич «О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств», стр. 41 12. Журнал «Хозяйст во и право», г. Москва, 7/97г., г .Аванес ова «О банковской гарантии», стр.154 13. Журнал «Коммерс ант» статья «Кредит возвратом красен», г. Москва, от 25.07.95г. Приложение №1 «Пример кредитного договора»