Ненормированный рабочий день

ПЛАН Введение. 1. Понятие «ненормированный рабочий день»……………… 4-7 2. Основания применения ненормирован ного рабочего дня …………………………………………………… 8-10 3. Ограничения применения ненормиров анного рабочего дня … ……………………………………………… ..11-13 4. Компенсация за работу с н енормированным рабочим днем ………………………………………………… 14-22 Заключение……………………………………………………… ..23 Список использованных источников….…………………… ..24 Приложение – 1. Приложение – 2. ВВЕДЕНИЕ Термин «ненор мированный рабочий день» впервые был использо ван в постановлении НКТ (Наркомата труда ) СССР от 13 февраля 1928 г . № 106 (Сборник нормативн ых актов о труде . Ч . 1. М .: Юрид . лит ., 1984. С . 484). От дельные нормы этого постановления (пп . 4 и 5 ), не противоречащие Трудовому коде ксу Респуб лики Беларусь (далее ТК ) и друго му законодательству о труде , до сих пор сохраняют силу и продолжа ют применяться на практике. Таким образо м я решил попробовать раскрыть тему более широко , нежели чем она раскрыт а в трудовом кодексе и его приложении . Особен но учитывая то , что в трудовом кодексе , в главе 10, посвященной рабочему дню , она вообще проигнорирована , а в статье 158 косвенно задета , но полностью не раскрыта. Исходя из этого передо мной встала задача как м ожно более полно рассм отреть ненормированное рабочее время. В сравнении с термином «норми рованный рабочий день» , термин «ненормированный рабочий день» не то что раскрывает сут ь сказанного , а даже более запутывает ее и не отражает точно сущность данного пра вового понятия. Ненормированный рабочий день к ак осо бое условие труда может быть тольк о у работников , должности (профессии ) которых вклю чены в перечни , утвержденные в установ лен ном порядке . Под установленным понимает ся порядок , предусмотренный ч . 2 ст. 158 ТК и принятыми в соответствии с ней постанов лен иями Совета Министров от 4 апреля 2000 г . № 455 «О делегировании полномочий пра вительства Ре спублики Беларусь па принятие (издание ) нормат ивных правовых актов» и от 27 июля 2000 г . № 1154 (в редакции о т 5 янва ря 2001 г .). Названные перечни служат осно ванием возникновен ия правового статуса «ра ботник с ненормирова нным рабочим днем» , если иное не предусмот рено законодательст вом либо локальным нормативны м актом (об этом будет сказано ниже ). 1. ПОН ЯТИЕ «НЕНОРМИРОВАННЫЙ РАБОЧИЙ ДЕНЬ» В Трудовом кодексе , как и ранее в КЗоТ , о нен ормированном рабочем дне говорится только в одной статье — в ст .158. «Дополнительные отпуска за ненормированный рабочий день» . «Работникам с ненормированным рабочим дне м пр едоставляется за работу сверх нор мальной продолжительности рабочего времени допол нительный отпуск продолжительностью до 14 календарн ых дней. Перечни работников с ненормированным рабо чим днем утверждаются Правительством Республики Беларусь или уполномоченны м им орган ом . В негосударственных организациях конкретная продолжительность такого отпуска для работнико в устанавливается коллективным или трудовым д оговором , нанимателем». Названная статья определила , во-первых , право на дополнительный одноименный отпуск (в этом качестве ненормированный рабочи й день выполняет лишь функцию основания п ре доставления отпуска ), во-вторых , полномо чия на утверждение перечней работников с ненормирован ным рабочим днем. Однако ненорм ированный рабочий день имеет отношение не тольк о к отпуску он вы полняет и другую , главную для него функцию , связанную с регулированием продолжительно сти рабочего времени . К сожалению , в Трудовом кодексе ее проигнорировали . В главе 10 ТК , по священно й рабочему времени , ненормирован ный рабочий д ень д а же не упомянут . В резуль та те у нас нет его точного юридического определе ния , отсутствуют его основные ограни чители и т.д . Но хотя в главе 10 Трудовог о кодекса указан ная функция не упомянута , она не исчезла . Без нее ненормированный р абочий день теряет в с я кий смысл . Связь его с рабочим временем кос венно признана Трудовым кодексом (ст . 158) и Другим законодательством , в первую очередь по становле нием Совета Министров Республики Беларусь «Об утверждении порядка представле ния и суммиро вания трудовых отпус к ов» от 27 июля 2000 г . № 1154 с изменениями от 5 января 2001 г , (подробнее о нем будет сказано ниже ). Что же такое ненормированный раб очий день ? Ответ на поставленный вопрос тр ебует рас смотрения двух правовых позиций . Нек оторые комментаторы трудового зако нодательст ва ут верждают , что ненормированный рабочий де нь — это особый режим рабочего времени . С этим нельзя согласиться . Дело в том , что назначение режима рабочего времени сог ласно ст . 123 ТК – обеспечить порядок распре деления нанимате лем установленных норм ежедневной и ежене дельной работы на протяж ении определенного календарного периода (суток , недель и др .). Из ст . 123 следует , что ре жим обеспечивает не уста новление или изменен ие , а реализацию уже ус тановленных норм п родолжительности рабоче го вре м ени . Пр изнание ненормированного ра бочего дня режимом рабочего времени (обыч ным или особым — не суть важно ) потребовало бы компенсации переработки нормы часов в одни дни отг улом в другие дни учетного периода . В таком случае ненормированный рабочий день п р евратился бы в режим работы с суммирован ным учетом рабочего времени , а последнее пере шло бы из разряда ненормиров анного в разряд нормированного . В результате отпала бы потреб ность в ненормированном рабочем дне и в ком пенсации его дополнит ельным отпуск о м. Очевидно , что рассмотренная трактов ка ненормированного рабочего дня далека от его правовой сути и практики применения. Автор статьи занимает иную правовую п о зицию . Реальная суть понятия «ненормиро ванный рабочий день» в том , что это особое ус ловие тру да , установленное законодательств ом и локальными нормативными актами для о п ределенной категории работников . Особен ность эт ого условия , присущего только ненормированному рабочему дню , в том , что , во-пер вых , для работников не обязателен максимум нормальн о й продолжительности рабочего вре мен и ; во-вторых , работа сверх этого времени , ка к правило , не оплачивается и не признается сверхурочной . Поэтому она не компенсирует ся , как того требует законодательство о свер х урочных работах (ст . 69 ТК ). Чтобы не смеши в ать работу сверх нормального раб очего време ни при нормированном и ненормиров анном рабочем дне , последнюю называют «неуроч ной» или , что одно и то же , «внеурочной ». Утверждени е о том , что неурочная работа не счита ется сверхурочной , не согласуется со ст . 11 9 ТК . В ч . 2 ст . 119 ТК приведен пе рече нь случаев , когда работа сверх нормаль ного рабочего времени не считается сверх урочной . В этом перечне нет ненормирован ного рабоч его дня . Этот пробел восполняет п . 5 Порядка предоставления и суммирова ния трудовых отпусков от 27 июля 2000 г . (далее — Пор ядок ). Термин «ненор мированный рабочий день» не отражает точно суть данного правового по нятия , более того , можно сказать , вводит в за блуждение . В сравнении с нормированным ра бочим временем , продолжительность котор о го ограничена нор мами , установленными ст . 112-115 ТК , термин «ненормир ованный рабочий день» создает иллюзию нераспр остраняе мости на него этих статей , что да леко не так . Буквальное понимание термина «ненормиро ванный рабочий день» не соответствует моде л и , заложенной в правовом материале (к сожа лению , весьма скудном ) о ненормированном рабочем дне , а также практи ке применения. Остановимся на основных параметрах этой модели . Для работников с ненормиро ванным рабочим днем : — обязательна установленная продол жи тельность рабочего времени : оно не может быть мен ьше предусмотренного графиком (распорядком ) работ ; — работа , которую поручается выполнять во вне урочное время , должна относиться к функционал ьным обязанностям работника . В противном случ ае она подлежит ко мпенса ции в общем порядке (оплата либо отгул ) (п . 4 постановле ния от 13 февраля 1928 г .); — обязателен установленный нанимателем общий или индивидуальный режим нор мального рабочего в ремени : начало и окон чание работы , перерывы , если иное не пре дусмотрен о соглашение м сторон либо выте кает из специфики труд овой функции ра ботника ; — предусматривается освобождение на об щих основ аниях от работы в выходные и пра здничные нерабочие дни . В противном случае должна быть компенсация на общих основа ниях (п . 5 тог о же постановления ); — обязателен порядок учета явок на рабо ту , ухода с нее , учет в часах фактически от работанного нормального рабочего времени ; — продолжительность неурочной работы на практике обычно отдельно не учитывает ся . Нет и правового основания , обязывающе го вести т акой учет . Но он целесообразен с точки зрения организации труда , выявления степени загрузки работника и т.д .; — неурочная работа допускается лишь в случая х особой необходимости , обусловлен ной выполняемой работником трудовой функцией л ибо по требностями производства. Поскольку применение ненормированно го рабоче го дня предусмотрено законодатель ством , неурочная работа не требует согласия работника и должна выполняться по указанию нанимателя либо по инициативе самого работ ника , но , к ак п равило , с ведома нанимателя. Сложным является вопрос о допускаемой продолжительности и систематичности не урочных работ в течение рабочего дня , рабочей нед ели и в сумме за рабочий год или иной календарный период . Ограничения их в зако нодательстве не было и нет . Полагае м потому , что неурочная работа предполагалась как исключительные случаи . Бытовало и так ое мне ние : если установить максимум часов и дней , он превратится в минимум . Тем не менее ог раничители необходимы . Их не могут заме нить термины типа : «в особых случаях» , «в отдельные дни» , «в случаях крайней необходи мости» . Эти слова – благое пожелание , не обеспеченное правов ыми гарантиями . Тем не менее , наниматели н е могут не учитывать , что разрешенная неур очная работа не превраща ет ненормированный р аб о чий день в удлинен ный , не предусмотренный Трудовым кодек сом . Ненормированный рабочий день не предполагает также регуляр ное (а тем более постоянное ) привлечение к работе в неуроч ное время . Поэтому против оправна практика руководителей организаций , котор ы е обязы вают , скажем , мастера , прораб а и других лиц с ненормированным рабочим днем являться на работу до начала ра бочего дня (смены ) или оставаться после ег о окончания для участия , например , в так называемых «оперативках» , «пятиминутках». Обобщая отмеченное выше , ненормиро ванный рабочий день можно определить как установленное закон одательством условие труда , состоящее в том , что работники в от дельные рабочие дни в силу производствен ной потребности по распо ряжению нанима теля или по своей инициативе обяза н ы вы полнять свою трудовую функцию в неуроч ное время (после окончания рабочего дня , до его начала и т.д .), которое в порядке ис ключения не признается сверхурочным , а поэтому не компенсируется как сверхуроч ное время , но применяются дру гие компен сации , п редусмотренные Трудов ым кодексом (ст . 158), локальными нормативными акта ми и трудовым договором. 2. ОСНОВАНИЯ ПРИМЕНЕНИЯ НЕНОРМИРОВАННОГО РАБОЧЕГО ДНЯ Ненормированный рабочий день к ак осо бое условие труда может быть тольк о у работников , должности (профессии ) кот орых вклю чены в перечни , утвержденные в у становлен ном порядке . Под установленным понимает ся порядок , предусмотренный ч . 2 ст . 158 ТК . и принятыми в соответствии с ней постанов лен иями Совета Министров от 4 апреля 2 000 г . № 455 «О делегировании полномочий пра вительства Республики Беларусь па принятие (издание ) нормативных правовых актов» и от 27 июля 2000 г . № 1154 (в редакции от 5 янва ря 2001 г .). Названные перечни служат осно ванием во зникновения правового стату с а «ра бот ник с ненормированным рабочим днем» , если иное не предусмотрено законодательст вом либо локальным нормативным актом (об этом будет сказано ниже ). Постановление Совета Министров от 27 июля 2000 г . № 1154 названо «Об утверждении порядка предоставлен ия и суммирования тру довых отпусков» (далее , напомним , - Поря док ), но в нем значительное место отведено ре гул ированию ненормированного рабочего дня и , в частности , основаниям его применения, Существует два вида перечней работни ков с ненормированным раб очим днем (да ле е — перечни или перечни работников ), Первый — перечень , утвержденный отрас лев ым министерством и иным республикан ским орга ном государственного управления , облисполкомом , Ми нгорисполкомом , Мини стерством труда (далее — централизованный пере чень ). Данный перечень обязателен для государственных организаций . Для негосудар ственных организаций , а также индив идуаль ных предпринимателей , являющихся нанима телями , централизованный перечень (с учетом наиболее близкой сферы деятельности орга низации ) имеет рекомендательный характер. Второй — перечень работников организа ци и или индивидуального предпринимателя (далее — локальный перечень ). Он прилагает ся к к оллективному договору и принимается вместе с последним . Если коллективный до говор отсутст вует, локальный перечень утверж дает непосре дственно наниматель. Принципиальное значение имеет следу ющий факт : впервые законодательством закреплено услови е , согласно которому в государственных и н егосударственных орга низациях основанием применения ненорми ров анного рабочего дня является наличие локального перечня данной категории ра ботников , утвержденного в установленном по рядке , и включение в него занимаемых ими должностей (профессий ) (п . 2 и ч . 1 п . 4 Поря дка ). Логично это условие относить и к индивидуальн ы м предпринимателям. В Порядке отсутствует норма , предусмат рив ающая прямое действие централизованных перечней . Поэтому при отсутствии в органи зации ло кального перечня работников с не нормированным рабочим днем все работни ки данной организа ции признаются работни ками с нормированным рабочим временем и на них распространяет ся законодательство о сверхурочных работах. Централизованные перечни имеют исчер пывающий характер . Следовательно , расши рять локальные перечни , т.е . вносить в них не предусмотрен ные цент рализованными переч нями должности и профессии , нельзя (ч . 3 п . 2 Порядка ). Но локальные перечни могут быть уже централиз ованного , т.е . в них не обязатель но все переносить из последних. В локальный перечень могут включаться лишь те должности , которые в да нной орга низации по объективным производственным причинам предполагают необходимость пе риодически выполнять функциональные обя занности в неур очное время , т.е . сверх установленной нормы продолжительности рабо чего времени (ч . 1 п . 3 П орядка ). Согласно пр иложенному к Порядку П ереч ню категорий (групп ) работников с ненорми рованным рабочим днем последний разрешен толь ко для одной профессии рабочих - води телей служебных легковых автомобилей . Здесь имеются в виду водители , обслуживаю щие руководителя органи з ации . Такой вывод вытекает из того , что в себестоимость вклю чаются затраты на один служебный автомо биль . Вс е остальные профессии рабочих и младшего обслуживающего персонала госу дарственных и негос ударственных организа ций , а также индивидуальных предпр и нимате лей никто не имеет права включать в перечни работников с ненормированным рабочим днем. О том , что у работника ненормированный ра бочий день , целесообразно указать в пи сьменном трудовом договоре , но , разумеется , тол ько в слу чае , если оговоренная в п оследнем должность (профессия ) включена в локальный перечень и работник не отнесен к категории лиц , для которых не допус кается ненормированный рабочий день . В трудов ом договоре стороны могут предусмотреть также условнее о неприменении ненормированно го ра б очего дня , предусмотренного централи зованным и локальным перечнями для должности (профессии ), на которую принят работник. Поскольку ненормированный рабочий день — это условие труда , предусмотренное за конодат ельством , включение в локальные пе речни должн ос тей (профессий ) работников , которым устан авливается ненормированный рабочий день , не т ребует коллективного или персонального согласия работников , занимающих эти должности (професс ии ). То обстоя тельство , что названные перечни прилагают ся к коллективному д огово ру , вовсе не означа ет , что на ненормирован ный рабочий день дали согласие соответствующи е работники . Согласия не требуется и тогда , когда коллек тивный договор не заключается , а перечень ут верждает наниматель. 3. ОГРА НИЧЕНИЯ ПРИМЕНЕНИЯ НЕНОРМ ИРОВАННОГО РАБОЧЕГО ДНЯ В данном разделе речь пойдет о работни ках , на ко торых не распространяется ненормированный рабочи й день несмотря на то , что они занимаю т должности (выполняют рабо ту ), предусмотренные перечнем , утвержден ны м в установленном порядке. Очевидно , что если в перечне не указана какая-либо должность (профессия ), ненор мированный рабочий ден ь для работника , за нимающего ее , исключается в силу общего правила , установленного ст . 110, 112-114ТК , а именно : нормирование и сами нормы про должительности труда обязательны д ля всех работников и нанимателей. В Порядке предоставления и суммирова ния трудовых отпусков впервые в законодатель ств е запрещено применение ненормированно го рабочего дня для определенных работников . Сог л асно п . 6 Порядка ненормированный ра бочий день не устанавливается работникам : указанным в ч . 2 ст . 115; работающим по сов местительству ; с неполным рабочим време нем , за исключением случаев , когда стороны договорились о неполно й рабочей неделе с полными рабочим и днями ; при сменном ре жиме работы ; со сдельной оплатой труда. Приведенный перечень требует пояснения. 1) К работникам , на которых расп ростра няется ч . 2 ст . 115 ТК , относятся : несовершен нолетние в возрасте от 14 до 18 лет , в том числе те , которые учатся в общеобра зовательном или профессионально-техническом учебном заве дении и работают в течение учебного года по трудовому договору в свободное от учебы вре мя . Бывают случаи , когда 17-летн ий учится в вузе и совмещает учебу с работой по трудово му д о говору . Между тем вуз в п . 2 ч . 2 ст . 115ТК не назван . Тем не менее и в таком сл учае ненормированный труд исключается , но в силу не п . 2, а п . 1 ч . 2 ст . 115. Таким об разом , всем работникам , не достигшим 18 лет , ненорми рованный рабочий день , используя ме д ицин скую терминологию , противопоказан , как и другим , названным в ч . 2 ст . 115 ТК ; инвали дам I и II групп ; занятым в зоне э вакуации (в связи с повышенным радиоактивным загряз нением территории ), в том числе вре менно на правленным или командированным в эти зоны (ст . 327 ТК ). Для работников , названных в ч . 2 ст . 115ТК , характерно , во - первых , сокращенное рабочее время на основании ст . 114 ТК , во-вторых , ог раниченная законом максимальная продолжительность ежедневн ой работы . Эти особен ности условий труда и пр едопределили невоз можность применения ненормированного рабочего дня , предполагающего выполнение работы сверх нормального рабочего времени . В данном случае это означало бы работу сверх предела времени , установленного ст . 115 ТК. Аналогичные законодательные ограниче ния относятся к работникам , указанным в ч . 3 той же статьи : сокращенное рабочее время н а основании ст . 113 и ч . 5 ст . 114 ТК , ограничен ная продолжительность рабочего дня (смены ) в соответствии с ч . 3 ст . 1 1 5 ТК . О днако они не упомянуты в п . 6 По ряд ка , что иначе , чем не доразумением , не назов ешь . Применение в этих условиях ненормированн ого рабочего дня неизбежно повлечет коллизию между переч нем , разрешившим ненормированный рабо чий день , и , следовательно , работу во в неуроч ное время , и ч . 3 ст . 1 15 ТК , ограничившей про должительность ежедневной работ ы . Это противоречие может быть разрешено н а основании ч . 2 ст . 7 ТК только в пользу работников и зако на . Таким образом , запре т ненормированного рабочего дня , по аналогии с п . 6 Порядка , дол жен распр о ст раняться и на работников , заня тых с вред ными условиями труда , для которых установлен о сокращенное рабочее время , а так же на работников , имеющих особый характер ра 6оты (ч. З ст. 11 5ТК ). 2) Недопустимость применения ненорми рованного рабочего дня для лиц, работающих по совмести тельству , обусловлена прежде всего законодательны м ограничением предель ной продолжительности врем ени работы совместителя (ст . 345 ТК ), а также соображения ми охраны труда и здоровья. 3) Согласно п . 6 Порядка и редакции до 5 января 2 001 г . лицам , занятым на работе не по лное рабочее время , ненормированный ра бочий д ень запрещается независимо от способа уменьше ния продолжительности рабо чего времени : сокращени я продолжительно сти рабочих дней , их числа с течение рабочей недели либо соч е тания того и другого. Поскольку ненормированный рабочий день до внесения дополнения в Порядок от 5 января 2001 г . заменялся нормированным , ра ботающие непо лное рабочее время , как и другие работники , указанные в п . 6, утрачивали , естественно , п раво на допол нительный отпуск за нено рмированный труд . Такую правовую по зицию Конс титуционный Суд признал «не соответствующей в полной мере принципу со циальной справедливо сти , нормам трудового законодательства» и реш ением от 22 сентября 2000 г . предложил Правительст в у исключить из п . 6 Порядка ра ботников , занятых «на ра боте неполную рабочую неделю , по полный рабочий день и выну жденных в отдельных случаях выполнять работу сверх нормальной про должительности рабочего времени». Правительство внесло соответствующие измен ения в Порядок (о них сказано выше ). В результате из числа работников , которы м не устанавливается ненормированный рабо чий день , исключены лица с неполной рабо чей неделей , но с полными рабочими дня ми . И м восстановлен дополнительный от пуск за нено рмиров а нный труд , предостав ляемый про порционально отработанному в этих условиях вр емени. Таким образом , «социальная справедли вость» достигнута за счет расширения сферы примен ения ненормированного рабочего дня , который , к ак отмечалось , снижает гарантии , установл е нные ст . 112-114,119 и 69ТК. Ненормированный рабочий день несовме стим по своей сути с любой разновидностью н еполного рабочего времени , поскольку оно прим еняется только по соглашению между ра ботнико м и нанимателем – они сами опреде ляют продолжительность неполной рабочей недели , неполного рабочего дня , число рабо чих дней в неделю . В такой ситуации привле чение нанимателем работника к работе сверх обусл овленной трудовым договором продолжительности ра бочей недели , в том числе и при полных рабочих днях , озн а чает односто ро ннее изменение условия трудового догово ра о продолжительности неполного рабочего времени , что противоречит принципу , закреп ленному в ч . 4 ст . 19 ТК. Кроме того , перечень работников с нено р мированным рабочим днем рассчитан на пол ную норму продолжительности рабочего вре мени . При неполном рабочем времени этого услов ия нет . Внеурочная работа при неполном раб очем времени , включая неполную рабочую неделю с полными рабочими днями , лишает смысла неполное рабочее время и цели , ради к оторых сторо н ы договорились о нем. 4) Сменный режим работы также исключа ет ненорми рованный рабочий день , поскольку предполагает выполнение и течение суток на одном рабоч ем месте двумя и более работни ками одной и той же трудовой функции . Вре мени м ежду сменами для вне урочной работы ка к условия для применения ненормирован ного ра бочего дня не остается. 5) Несовместим ненормированный рабо чий день и с о сдельной оплатой труда . В п . 6 Порядка имеются в виду служащие , посколь ку рабочих- сдельщиков в перечнях вообще не должн о быть . Сдельная же оплата возможна только при наличии норм труда (выработки и д р .), а они рассчитаны на нормальную про долж ительность рабочего времени. Перечень категорий работников , установ ленный п . 6 Порядка , изложен как исчерпы вающий . Сч итаем , что с этим нельзя согла ситься . Так , ненормированный рабочий день запрещен работникам , занятым в зонах эва куации (ст . 327 ТК ), но очевидно , что запрет должен распро страняться и на работающих в зонах первон ачального и последующего отселения (ст . 328 ТК ), а такж е с правом на отселени е (ст . 329 ТК ). 4. КОМПЕНСАЦИЯ ЗА РАБОТУ С НЕНОРМИРОВАННЫМ РАБОЧИМ ДНЕМ За работу с ненормированным рабочим днем возможны в принципе следующие виды компен саций : доплата , повышенный должностной оклад , дополнительный отпуск либо сочетание назван ных варианто в . Действующее законодательство (ст . 158 ТК ) предус матривает только дополнитель ный отпуск за не нормированный рабочий день (далее — отпуск ), за исключением водителей слу жебных легковых автомобилей , которым , наряду с дополните л ьным отпуском полагается доплата в р азмере 25 % тарифной ставки. Часть 1 ст . 158 ТК существенно и зменила по сравнению со ст . 68 КЗоТ условия предоставления отпуска . Согласно п . 3 ст . 68 К ЗоТ отпуск устанав ливался за сам факт не нормированного рабочего дня, иначе говоря , за возможность внеурочной ра боты . Если ее не было , отпуск все равно предостав лялся . Эта позиция подтверждалась практикой. Название ст . 158 ТК отразило прежню ю пра вовую позицию : дополнительный отпуск за не нормированный рабочий день . Но те к ст ч . 1 го ворит о другом : об отпуске «за работу сверх нормальной продолжительности ра бочего времени» . Буквальный смысл этой формул ировки таков : если есть внеурочная работа у лиц с ненормиро ванным рабочим днем — есть право на отпуск , предусмотренный ст . 158 ТК ; если нет работы сверх нормальной п родолжительности рабочего времени — нет прав а на этот отпуск . Позиция , заложенная в ч . 1 ст . 158 ТК , ухудшила условия труда работ ников с ненормированным рабочим днем , правова я защищенность которых и так ниже остал ь ных . Но дело не только в этом : пра вило «отпуск только при условии наличия вне урочной работы» практически сложно осуще ствить по следующим причинам : — Трудовой кодекс требует учета сверхурочных работ (ч . 4ст . 122 и ч . 5 ст . 133), но ничего не гово рит об учете внеурочных работ . Это значит , что нет соответствующей обяз анности нанимателя ; — ни Трудовой кодекс , ни другое законодатель ство не устанавливают , сколько часов работы сверх нормы необходимо для приобретения пр ава на данный отпуск ; — трудовой отпуск , в том числе рассматр ивае мый , зачастую предоставляется авансом . Ко дню его предоставления внеурочных часов может не быть , но они могут появиться после отпуска до конца рабочего года . Поэтому наниматель обязан предоставить и данный отпуск , если он заплани р ован граф иком отпусков или (и ) предоставляет ся по с оглашению сторон ; — если переработки за рабочий год не ока жет ся , а отпуск предоставлен , ни удержать из зара ботной платы за необоснованно использ ованный отпуск , ни зачесть выплату в счет отпуска за следу ющий рабочий год нельзя в силу ст . 107 ТК и законодательств а о трудовых отпусках в целом. Таким образом , проблемы могут возникнуть даже в отношении организации учета внеур очно го времени , если попытаться ввести такой учет. Полагаем , что новация в ч . 1 ст . 158 ТК может быть воспринята практикой лишь тогда , когда за конодательно будет установлен порядок учета не урочных часов. Анализ ч . 1 ст . 158 ТК позволяет сделать следу ющий вы вод . Основанием права на дополнитель ный отпус к за ненормированный рабочий ден ь слу жит сам факт ненормированного рабочего дня . Ра бота же сверх нормальной продолжительности ра бочего времени (неурочная работа ) — эт о условие , а не основание предоставления р ассматриваемого отпуска . Поскольку для выполнения этого условия пока не созд а н ы правовые и организационные предпосылки , отп уск должен предоставляться не посредственно за ненормированный рабочий день , который подтвержд ается включением должности (профессии ) работника в перечень , утвержденный в установленном по рядке (см . выше ). Трудов ой кодекс определил лишь максимум продолжительн ости отпуска за ненормированный ра бочий день — 14 календарных дней (ч . 1 ст . 158 ТК ). В ч . 2 ст . 158 ТК и принятых в соот ветствии с ней нормативных актах (см . ниже ) введена раз ная система нормирования продол жительности отпуска за ненормированный ра бочий день для работников государственных и негосударствен ных организаций. В государственных организациях конкретная продолжительность дополнительного отпуска ра ботни ков с ненормированным рабочим днем оп ределяе тс я локальными перечнями работников с ненормированным рабочим днем в соответствии с продолжительностью отпуска , предусмотренного одноименными централизованными перечнями. Усложненная система нормирования продол жител ьности дополнительных отпусков за ненор ми рованный рабочий день косвенно вытекает из текста ч . 2 ст . 158 ТК . В этой части вторая фраза адресована негосударственным ор ганизациям , ко торым разрешается применять локальн ое регули рование продолжительности данных отпуск ов , но такое разрешение не дано н епосредственно госу дарственным организациям . Правомерен вывод о том , что для последних должно применяться го сударственное нормирование продолжительнос ти отпусков за ненормированный рабочий день в сочетании с локальным. Дополнительный отпуск , установленн ый ст . 158 ТК , регулирует Порядок предоставления и сумми рования трудовых отпусков . В ч . 2 п . 3 Порядка пре дусмотрено , что если в п еречне работников с не нормированным рабочим днем (уточним : здесь , исходя из смысла п . 3, имеются в виду централизо ванные п еречни ) отсутствует конкретная продол жительно сть отпуска , она устанавливается в одно именно м локальном перечне работников органи зации . К онкретной следует считать продолжитель ность отпу ска , если в централизованном перечне названы дни (8,11,14 и др .). И н апротив , кон крет ная продолжительность отсутствует , если говор ит ся : «не более» , «не менее» , «от и до». Из ч . 2 п . 3 Порядка следует , что орга низации не имеют права менять продолжительнос ть рас сматриваемого отпуска , если она конкрет но оп ределена централи зованным перечнем . Здесь допущена неточность . Действительно , минимум от пуска , указанный в централизованном перечн е , обязателен для государственных организаций , которым адресован этот перечень . Но у орг аниза ций есть право улучшать условия труда работни к о в по сравнению с зако нодательством (ч . 3 ст . 7 ТК ), в том числе у величивать продолжительность рассматриваемого дополн ительного отпуска , но только за счет своей прибыли. Общее отправное требование к пр авовому регу лированию продолжительности отпусков за нен ор мированный рабочий день состои т в том , что они должны быть дифференц ированы в зависимости от : — категории (группы ) работников — руководи тели , их заместители , главные специалисты и их заместители ; руководители функциональных и от р аслевых структурных по дразделений и их замес тители ; специалисты , технические исполнители ; — круга и объема функциональных обязанно стей (нагрузки ), характера работы , меры ответ ственнос ти за ее выполнение ; степени напряжен ности и сложности труда ; — режима работы , возможности учета факти чес ки отработанного времени , выполнения фун кциональн ых обязанностей вне организации ; — других факторов , обусловливающих необхо димость и потребность выполнять работы сверх норма льной продолжительности рабочего времени. К сожалению , приведенные требования про игнорированы практически во всех централизо в анных и локальных перечнях. К Порядку приложен Перечень категорий (групп ) работников с ненормированным рабочим днем , в котором указаны диапазоны рассматри ваемого отпуска (от 10 до 14,от 10 до 1 2, о т 9 до 12, от 8 до 11, от 7 до 10, до 9, до 8 кален дарных дней ). Этот Перечень рекомендован также негосудар ственным организациям (ч . 2 п . 4 Порядк а ). Рассмотрим реализацию этих требований на при мере некоторых отраслевых и ведомственны х переч ней рабо тников с ненормированным рабочим днем. Перечень работников объединений , подчинен ных Правительству , утвержденный постановлени ем Минис терства труда от 14 апреля 2000 г . № 58 «Об ут верждении перечней работников с ненор мированным рабочим днем объединений , п одчи ненных Правительству Республики Беларусь» , со стоит из самого постановления и трех приложе ний к нему : приложения 1 и 2 включают катего рии работников соответствующих объединений и железно й дороги. Оба перечня структурированы по категориям работников в зависимости от их дол жностного положения и подразделения , в которо м они заня ты , например руководители юридическ их лиц и их заместители ; руководители функ циональных и отраслевых структурных подразделени й аппарата управления юридических лиц , внутри произв о д ственных структурных подразделен ий и т.д . В приложении 3 непосредственно опр еделена продол жительность отпуска. Характерно , что приложение 3 имеет рекомен дательный характер . Следовательно , в локальном перечне организаций может быть установлена конкретна я продолжительность отпуска , выход я щая за пределы рамок , предусмотренных в при ложении 3, как в сторону уменьшения , так и в сто рону увеличения отпуска . При этом если отпуск установлен в диапазоне «от и до» либо предусмот рен только его мак симум , отклоне н ия от миниму ма или максимума в локальных перечнях относят ся на себестоимость производства. Перечень работников с ненормированным ра бочим днем в отрасли жилищно-коммунального хо зяйства , утвержденный постановлением одно именного Министерством 24 апреля 20 00 г . № 2 и согла сованный с Министерством труда , рас пространяется на работников организаций дан ной отрасли независимо от их ведомственной подчиненности. Перечень включает руководителей (167 наиме новани й должностей ); специалистов (64 наимено вания ); друг их служащих (19 наименований ) и рабочих ( водители служебного легкового автомо биля ). Для каждой должности определена конк ретная продол жительность отпуска от 8 до 14 дней . Например , по должностям , названным в пп . 33, 39, 44, 46-60, продолжите льность отпус к а состав ляет 12 дней ; по 60 должностям — 11 дней. Ясно , что «бездиапазонное» определение пр о должительности отпуска в этом отраслевом пе реч не , а также недостаточная его структуризац ия не оставляют места для локального регу лирования продолжительности отпу ска в кол лективном до говоре . В результате учитывается только название должности , а не факторы , о бусловливающие по требность в работе во внеур очное время. Перечни должностей и профессий работников аппарата Государственного комитета по авиаци и Республики Бе ларусь и организаций г ражданской авиации Республики Беларусь , которым установлен дополнительный отпуск за работу с ненормирован ным рабочим днем , утвержден постановлением Го сударственного комитета по авиа ции от 10 апреля 2000 г . № 3. К этому постанов лени ю даны два при ложения . В пер вом названы три должности (завхоз , старший инспектор и референт ), которым установ лены от пуска продолжительностью 7 календарных дней . Второе приложение содержит только перечень должност ей работников , которым установлен не норми р ованный рабочий день (110 наименований ). В примечании к Перечню указывается , что переч ни работников с ненормированным рабочим днем и продолжительность дополнительного отпуска ус танавливаются организациями по согласованию с профсоюзным комитетом в предел а х периодов , ука занных в таблице категорий работников , и прила гаются к коллективному дог овору организации. Следует отметить , что в приведенном по ста новлении используются разные методы регулиро вания дополнительного отпуска : в приложении 1 п еречень работн иков и продолжительность от пус ка установлены императивно — дополнения и изменения локальным регулированием здесь ис ключены . В приложении 2 допускается локальное р егулирование . Следовательно , перечень этих работ н иков может быть изменен , но только в с торо н у его сокращения . Продолжительно сть же отпуска может определяться в рамка х диапазона , указан ного в приложении . При этом для специалистов , технических исполнителей и водителей ограничен только максимум , а минимум не установлен . Сле довательно , он мо жет бы т ь определен коллектив ным договором в размере даже одного дня. Требование же устанавливать в организация х перечни работников и продолжительность отпу с ка по согласованию с профсоюзом не соот ветству ет ст . 158 ТК. Перечень работников , которым предоставля ет ся дополнительный отпуск за ненормирован ный рабочий день в организациях Министерства культуры , утвержденный постановлением Мини стерст ва культуры от 17 апреля 2000 г . разделен на 9 категорий служащих : руководители организаций , г лавные специалисты , руково д ите ли подр азделений , специалисты , другие служащие , технически е исполнители и т.д . Для каждой кате гории должностей продолжительность отпуска од нозначна . Тем не менее в примечании к Перечню говорится , что продолжительность от пуска по каждой должности ус т анавливается ру ководителем организации (в приложении упот ре блена терминология , не принятая в Трудовом кодексе , — «руководителям предприятия , учреж де ния , организации» ) в зависимости от степени нагрузки , характера и условий выполняемой р а боты . Возникло п ротиворечие между Перечнем и примечанием в отношении полномочий на оп ределение продолжительности отпуска . В таком случае продолжительность отпуска , указ анную в Перечне , нужно считать рекомендательн ой , а это означает , что конкретная величин а его устанав л и вается непосредственн о в организациях . На практике возникла ко ллизия между переч нями , утвержденными некоторыми министерства ми (здравоохранения , культуры , образо вания , жилищно-коммунального хозяйства ) и облиспол комами (Мингорисполком ). В них по-разному оп ределены должности с ненормированным р або чим днем и продолжительность отпуска рабо тни ков организаций республиканского и региональ ного подчинения . На основании закона «О но рмативных правовых актах Республики Бела русь» от 10 января 2000 г . (ст . 2 и 10 ) считаем , ч то перечни работников с ненормированным рабоч им днем , утвержденные республиканскими органами государственного управления , имеют большую юрид ическую силу по отношению к перечням , прин ятым органами местного управления. Работникам негосударственны х организаций продолжительность отпуска за ненормированный рабочий день устанавливается , как правило , л о кальными нормативными актами . К негосудар ственн ым применительно к ст . 158 ТК нужно от носить организации , у которых нет вышестояще го органа управлен и я , наделенного полном очия ми утверждать перечни работников с ненор мированным рабочим днем в соответствии с постановлением Совета Министров Республи ки Белар усь от 4 апреля 2000 г . № 455. Как уже отмечалось , перечень должностей ра ботников с указанием конкр етной прод олжитель ности рассматриваемого дополнительного отпус ка по каждой должности прилагался к колле ктивно му договору . Если коллективный договор не заключается или в нем отсутствует пере чень должнос тей с ненормированным рабочим дн ем с указани ем кон к ретной продол жительности дополнитель ного отпуска для каждой должности , то согласно ч . 2 ст . 158 ТК перече нь и продолжительность отпус ка для каждой должности устанавливается непос редственно нанимат елем . При этом согласие проф союза не треб уется . Перечен ь и указанная в не м продолжительность отпуска объявляются приказом уполномоченного должностного лица. Соглашением сторон может решаться вопрос о продолжительности отпуска , но только в отно шении работника , должность которого вклю чена в перечень приложений к коллективн ому догово ру или утвержденный непосредственно нанима телем . В противном случае условия об отпуске дол жны признаваться недействительными , что выте кает из первой фразы ч . 2 ст . 158 ТК. Часть 2 ст . 158 ТК адресована организац иям . Вне сферы ее де йствия оказались индивидуальные пред приниматели , являющиеся наним ателями . Выход один , на занятых у них н аемных работников следует распространить модель регулирования ненормиро ванного рабочего дня и отпуска за него , установлен ную для не государственных о р ганизаций . Запрещение здесь ненормированного рабочего дня нереаль но . Лучше , если он будет применяться легальн о с общеустановленными ограничениями. По сфере применения ненормированног о рабо чего дня ч . 2 ст . 158 ТК сохранила ур овень 1956 г ., когда Совет Ми нистров СССР предоставил право устанавливать перечни рабо тников с ненормиро ванным рабочим днем совета м министров респуб лик , а также всем минис терствам и ведомствам , исполкомам и другим органам государственного управления . Более того , сфера применения не н ор мированного рабочего дня расширена за счет вклю чения негосударственных организаций. Министерства и ведомства , а также друг ие органы государственного управления , которых Правительство уполномочило утверждать переч ни работников с ненормированным рабочим днем , немедленно воспользовались своими пол номочиями . Они как будто соревновались между собой , кто больше включит в эти перечни дол ж ностей . В результате перечни охватили 100 % или близкое к этой цифре число руководителей , спе циалистов и других служащи х . При этом забыто или проигнорировано важней шее условие : в пе речни должны включаться должности , не требу ющие выполнения работы све рх установленной нормы рабочего времени . Весь ма сомнительно , чтобы к таковым относились экономисты всех специальностей , инж е неры (всех наименований и категорий ), д елопроизводители , лаборанты , мед сестры , преподаватели , нормировщики , товарове ды , техники (всех наиме нований и категорий ), калькуляторы , машинистки , паспортист , учетчик или , например , специалисты всех наименований и категорий и вс е технические исполнители , в ча стности паспор тист , делопроизводитель , копиро вальщик , счетовод , у четчик , чертежник , назван ные , например , в переч не , утвержденном постановлением Министерства труд а Республики Бела русь от 14 апреля 2000 г . Ре а льно они , как и большинство д ругих специалистов , включая тех нических исполните лей , работают по времени «от звонка до звонка». Что в большей мере соответствует инте ресам работников : ненормированный рабочий день с до полнительным отпуском за внеурочные ра бо ты или нормированное рабочее время без этого отпуска , но с гарантиями и к омпенсациями , предусмотрен ными законодательством о сверхурочных работах ? Если работник не прив лекается к неурочным работам или же привл екается редко , предпочте ние , конечно , будет о т дано ненормированному рабочему дню с соответствующим дополнитель ным отпуском . А то , что в такой ситуации ненор мированный рабочий день лишь номинальный (если не сказать фиктивный ), а названный отпуск не обоснован , во внимание не принимается . Но когда по о бъективным причинам вне урочные ра боты неизбежны и проводятся систем атически , преимущество условий труда работников с норми рованным рабочим временем очевидно . Поэтому сокращение сферы применения реального ненормированного рабочего дня , т.е . переход от не н ормированного к нормированному рабочему време ни , даже с потерей права на дополнительный от пуск , означает не ухуд шение , а улучшение усло вий труда работников. В те годы , когда трудовые отпуска составляли 12, а потом — 15 рабочих дней , нено рмированный рабо чий день использовался фа ктически как спо соб искусственного увеличения трудовых отпусков служащих до 18-24 рабочих дне й . Трудовой кодекс , дополненный коллективным д оговором и другим локальным регулированием , о беспечил , как мини мум , 28 календарных дней т р удового отпуска . В свя зи с э тим отпала необходимость в применении не норм ированного рабочего дня там , где в нем нет необходимости , учитывая его прямое назн ачение. Тем не менее после введения в дей ствие ТК , широкая сфера применения ненормиров анного рабочег о дня с компенсацией ег о дополнительным отпуском сохранилась . Большие по продолжитель ности трудовые отпуска сами по себе не способствуют росту благосостоян ия , т.к . они уменьшают невосполнимый фонд р абочего времени , оплата их включается в се бестоимость , ч т о приводит к росту цен , неконкурентоспособности продукции и т.д. Ненормированный рабочий день как одно из самых неблагоприятных , но объективно нео бхо димых условий труда возможен только в качестве особого жестко ограниченного исключения из общего правила н ормирования продо лжительно сти рабочего времени и обязательности норм про должительности труда , включая их м аксимум. Для достижения такой цели потребуется но вый механизм правового регулирования . Считаю , что следует отказаться от множества отра слевых и рег иональных перечней и вмес то них устано вить единый перечень , утверждаем ый постанов лением Правительства Республики Белар усь . В этом постановлении следует определить также основные ограничения , гарантии и ко мпенсации для работников с ненормированным ра бочи м днем , В едином перечне нет необходимости пе речислять должности . Достаточно назвать две категории работников : руководите ли и специа листы . При этом для первых ненормированный рабочий день должен быть обя зательным , для вторых — может устанавливатьс я по пр е дложе нию нанимателя с согласия работника и фикси роваться в письм енном трудовом договоре . В до говоре также следует определять вид компенса ции за нено рмированный рабочий день. В больш ей мере суть ненормированного рабо чего дня отражает термин «ограниченн о норми рованны й рабочий день» либо «ограниченно нор мирован ное рабочее время» . В качестве компен сации за это условие труда можно ввести увел и ченный должностной оклад и доплату , дифферен цированную в зависимости от величи ны и ч астоты неурочных работ . Ес л и учет их от сутствует , размер доплаты устанавливает ся в твер дой сумме . Дополнительный отпуск за работу с ог раниченно нормированным рабо чим днем как компенсация нелогичен , не аде кватен и не оправ дал себя на практике . От обязательности его , в силу закон а , полагаю , нужно отказаться . На уров не же локальных нормативных актов и трудового договора с условием ограниченно нормированно го рабочего времени он может устанавливаться за счет прибыли нанимателя. ЗАКЛЮЧЕНИЕ Одним словом можно сказ ать то , что Белору сское законодательство имеет много «дыр» в отношении регулирования ненормированного рабочего дня в друдовых отношениях. Тут же м ожно сказать о том , что «…перечни работник ов с ненормированным рабочим днем , являясь приложением к коллективно му договору , о тражают согласие всех работников как стороны коллективного договора» на ненормированный р абочий день – не более чем декларация . К тому же коллективный договор вообще не регулирует неполное рабочее время , конкрет ная продолжительность которого определяет ся только соглашением нанимателя с работником персонально . Я попытался раскрыть данную тему с использованием различных источников . И тем самым более близко подошел к раскрытию са мого понятия «ненормированный рабочий день» . Но для того , что бы е ще лу чше рассмотреть и понять , что же включает в себя само понятие и как оно ре гулируется , я прил а гаю 2 приложения . Од но из них это : «Постановление от 14 апреля 2000 года № 60 – об утверждении перечней раб отников с ненормированным рабочим днем» , а второе : « Постановление от 14 апреля 2000 года № 58 – об утверждении работников с нен ормированным рабочим днем объединений , подчиненны х правительству Республики Беларусь» В первом приложении можно ознакомиться о работниках осуществляющих техническое обслуж ивание и о беспечивающих функционирование аппаратов государственных органов , не подчиненных правительству Республики Беларусь , потом о перечне работников с ненормированным рабочим днем системы национального банка Республики Беларусь , для работников входящих в соста в национальной академии наук Респуб лики Беларусь . Во-втором можно увидеть перечен ь работников с ненормированным рабочим днем системы белорусской железной дороги и т.д . Таким образом , используя весь материал , я думаю , что смог наиболее точно и полно рассмотр еть , и попытаться раскрыть проблему ненормированного рабочего дня в Республике Беларусь. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВ АНН ЫХ ИСТОЧНИКОВ 1. Конституция Республики Беларусь от 15 марта 1994 года (с изменениями и дополнениями ) / принята на республиканском рефере ндуме 24 ноября 1996 года . Мн .: Беларусь , 2000. ст .41 2. Коментарий к Трудовому кодексу Республики Беларусь /Под общ . ред . Г.А.Василевича . Мн .: Амалфея , 2000. С . 483. ст .110, 115, 118, 158. 3. Островски й В.А ., Трудовые отпуска // Национальная экономическая газета , 2000, № 50 (22 ноября ), с .7 4. Островски й В.А ., «Ненормированный рабочий день» / «Отдел кадров» // № 12 (декабрь 2001), с .14 -18 5. Островски й В.А ., «Ненормированный рабочий день» / «Отдел кадров» // № 1 (январь 2002), с .24 -27 6. Постановл ение Министе рства труда Республики Белару сь от 14.04.2000 года № 60, «Об утверждении перечней работников с ненормированным рабочим днем» // «Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь» // № 49 (26.05.200), 8/3444 7. Постановл ение Министерства труда Республик и Белару сь от 14.04.2000 года № 58, «Об утверждении перечней работников с ненормированным рабочим днем объединений , подчиненных правительству Республики Беларусь» // «Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь» // № 53 (09.06.2002) 8. Трудовой ко декс Республики Беларусь принят Палатой Представителей 8 июня 1999 года , одобрен Советом Республики Национального собрания Республики Беларусь 30 июня 1999 года . – Мн .: Национальный центр правовой информации Республики Беларусь , 1999. – 192с . ст.ст .107, 1 1 0-115, 118, 158.