Типы правопонимания

План работы 1. Введение Типы правопонимания, различающие закон и право 2. Школа естественного права 3. Социологическое пра вопонимание Типы правопонимания, отождествляющие закон и право 4. Позитивное правопон имание 5. Психологическое пра вопонимание Л. И. Петражицкого ВВЕДЕНИЕ Вопрос о том, что есть прав о, является, без сомнения, ключевым в теории государства и права, равно как и в юриспруденции вообще. Правопонимание — это цельная, взаимосвязанна я концепция правовых идей, обладающих особым набором свойств. Многие вид ные юристы и философы обращались к этому вопросу с древнейших времен. Римские юристы, в частности, Павел, разграничивали значение понятия "пра во" как минимум в двух смыслах: 1.) право — то, что всегда является "справедл ивым и добрым", т. е. философское осмысление понятия "право", откуда берет на чало концепция естественного права (разумеется, не только в Древнем Риме , а еще и в Древней Греции разрабатывалась эта концепция) 2.) право — то, что полезно всем или многим в каком-либо государстве, каковым является гражд анское право. Таким образом, делается акцент на том, что право представля ет собой государственно установленные нормы, оформленные в писаном зак оне или правовом обычае. Такова основа позитивного права, которое с тече нием времени стали отождествлять с законом. С момента возникновения основ государства и права многое изменилось в п редставлении о них. Право, как и государство, претерпело множество значи тельных изменений, и в первую очередь — в понимании и восприятии самой и деи права. Например, Аристотель считал право "критерием справедливости", Ульпиан — "искусством добра", равенства и справедливости, Цицерон — "истинным зако ном". Здесь мы оказываемся перед вопросами, о которых спорят представите ли естественной и позитивистской школы. Что такое право и закон? Как они с оотносятся? По большому счету можно выделить два типа правопонимания, основываясь н а критерии соотношения права и закона: 1.) юридический (от jus — право) 2.) легис тский тип правопонимания (от lex — закон). Для юридического правопонимания вопрос "что такое право?" — подлинный. Для легистов не стоит такой пробле мы, для них право — только официально действующее законодательство. Сут ь такой классификации типов правопонимания состоит в различении или от ождествлении понятий "право" и "закон". Для предмета теория государства и права вопрос о типе правопонимания им еет решающее значение, ибо определяется именно им. С одной стороны, много образие типов правопонимания дает почву для критики, с другой — вносит неясность и может кардинально перестроить всю систему взглядов юриспр уденции. Необходим единый, универсальный поход к предмету теории государства и п рава, но его выработать невозможно ввиду того, что право — понятие, склад ывающееся из множества факторов, часть которых меняется. Поэтому найти е динственно верную комбинацию практически невозможно. ШКОЛА ЕСТЕСТВЕННОГО ПРА ВА Восстанавливая историче скую справедливость, следует признать, что прежде остальных типов право понимания появился естественный, несмотря на то что и у позитивизма, и у с оциологического похода есть глубокие корни. Представители этой школы свято верили в творческую силу человеческого духа, поэтому естественно-правовой доктрине присущ этический идеализм. Нет смысла касаться доктрин, возникших до Новейшего времени, поэтому сле дует заметить, что возрождение естественного права после немецкого поз итивизма XIX века начинается в 1910 — 1920-е гг. По мнению таких русских естественников, как Гессен, в сознании человека всегда существует мысль о высшем и идеальном праве, обязательном в силу своей истинности, которую нельзя ни доказать, ни опровергнуть. Естествен ное право во все времена противопоставлялось позитивному, волеустанов ленному. Оно скорее является орудием оценки, правоубеждением, чем неким утилитарным инструментом. Естественное право представляет собой систе му ценностей, которой оперируют в реальном мире для того, чтобы проверит ь, соответствуют ли фактические отношения правоубеждению. Как и всякое право, естественное право — система норм, но только норм иде ального, то есть соответствующего правоубеждению права. Поэтому нормы е стественного права действуют так же, как и нормы положительного права. С овременные концепции отрицают дуализм естественного и позитивного пра ва в полном смысле слова. В случае коллизии правонорм, норма, изложенная в законодательстве, признается не-правом. Норма естественного права — это суждение о должном, а не о реально м, она лишь указывает цель законодателю, являясь идеологическим критери ем положительного права. Естественное право выражается в различных формах (по школе возрожденно го естественного права — XX век): а.) откровенное естественное право, т. е. об ъективно данное, исходящее от внешнего авторитета, который стоит над зак онодателем и господствует. Это статический аспект естественного права. Сюда относится вся средневековая естественно-правовая доктрина, основ анная на противопоставлении неизменного естественного права изменчив ому человеческому. Средневековые юристы пытались разграничить jus naturale и jus divinum, то есть естественное право и божественное, понимая под естественны м необходимые законы человеческие, которые должны соответствовать бож ественным. Отстаивавшие статический аспект естественного права отрица ли историчность права и исторический поход к нему, так как считали право искаженным в истории. б.) рационалистическая форма естественного права, или его динамический аспект представляет собой логически необходимый вывод из того или иного абсолютного, a priori принципа. До Канта право человече ской природы рассматривалась с позиций разума и формальной логики. По Ка нту, право человеческой природы — это не право природы, а право разума, т. е. необходимых в данный конкретный момент норм и принципов. Естественное право изначально заключается в принципе, дается одновременно с ним, пре дставляя собой необходимость. Положительное право — случайное и произ вольное. Естественное право — не зависит от воли законодателя, но завис ит от сложения воль всех участников правоотношений, а потому не может бы ть случайным. Основные категории, которыми мыслит юрист, вооружившийся естественным правопониманием, — 1.) учение о догосударственном состоянии 2.) учение об о бщественном договоре 3.) о прирожденных и неотъемлемых правах личности. Но в последнее время возникла и развилась историческая концепция естес твенного права — права с переменным содержанием, т. е. с рационалистичес кой функцией. Естественное право представляет в этой связи совокупност ь требований, предъявляемых изменившимся с течением времени обществом или его частями. Не существует абсолютизированного естественного прав а, оно изменчиво. С точки зрения этой теории, справедливость должна служи ть целью и основанием права как высший критерий его существования. Истор ически меняется не содержание естественного права, а его форма, вернее, н е идеи, а их внешнее выражение. Идеями естественного права могут служить справедливость, польза, добро, нравственность. Но правовые идеалы развив аются вместе с развитием человечества и накоплением культурных ценнос тей. Конкретно-исторические условия определяют понятие справедливость, кот орое лежит в основе естественного права. Но в разные времена существует разное понятие справедливости — когда-то справедливым считается прео бладание права над политикой; когда-то — политики над правом; в иные врем ена — их паритет. При всем этом идея естественного права остается неизм енной. Следует оставить критическую заметку: мы сталкиваемся с противоречием: естественное состояние — правовой идеал, но идеалы развиваются и меняю тся сходом истории. Среди современных концепций естественного права выделяется также либе ртарная теория, выдвинутая В. С. Нерсесянцем. Право в свете этой теории пон имается как всеобщая и необходимая форма свободы людей, т. е. необходимый минимум права. Ее специфика заключается в том, что не существует дуализм а одновременно действующих систем "правильного" и "неправильного" права. Всякое право — мера естественной свободы, которой обладает с рождения к аждый индивид. К числу современных концепций естественного права относится и школа во зрожденного естественного права, которая в основном и представлена в тр удах юристов XX века. Эта школа п оявилась как протест утвердившемуся позитивизму. Особый вклад в развит ие идей естественного права в наше время внесли неокантианцы, неогегель янцы, неотомисты, представители феноменологической школы права. Принци пиально новым в естественно-правовых концепциях XX века было то, что право стали трактовать в антитоталитаристском свете. При этом качественно поменялся функцион альный и понятийный аппараты естественного правопонимания. Традиционн ая модель противопоставления естественного права как объективного, нр авственного и разумного праву позитивному как субъективному властному установлению с требованием соответствия второго первому наполнялась новым содержанием и стала активно использоваться в качестве правовой о сновы для критического анализа антиправовой идеологии и практики тота литаризма и присущего ему правонарушающего законодательства. У каждого из направлений естественного права есть свое представление о : 1.) его истоках и смысле 2.) формах проявления и действия 3.) способах обоснова ния 4.) задачах и функциях 5.) принципах и нормах. Естественно-правовые учения плюралистичны, под термином "естественное право" подразумеваются его различные версии. Различение естественного и позитивного права представляет собой частный случай теории различен ия права и закона. Естественное право объективно, "натурально", противопо ставляется субъективному, искусственному позитивному праву. Напрашива ется аксиологический вывод: естественное право оценивается всегда пол ожительно, в то время как оценка позитивного права зависит от обстоятель ств, в частности, от степени его совпадения с юридическим идеалом, которы й и составляет сущность естественного права. Если приводить все концепции естественного права к единообразию, необх одимо сформулировать универсальный принцип естестве нного права — противопоставление естественного, прир одного искусственному, созданному человеком. Тогда естественное право предстает препозитивным, предданным, т. е. полученным от бога, разумом, уст ановленным природой вещей или природой человека. Позитивное право откл оняется от данных природой законов, поэтому оценивается отрицательно. Х отя, без сомнения, заслугой именно естественного правопонимания являет ся то, что в текст Конституции РФ включены нормативные положения, с доста точной полнотой воспроизводящие основные права и свободы человека и гр ажданина, принятые во всем цивилизованном мире. Именно естественному пр аву обязаны мы тем, что эти основные права и свободы гарантируются и собл юдаются. Апогеем же развития естественно-правовых принципов является р еальное приобретение правами человека значения непосредственного кри терия при решении дел в судах, в других юридических органах (С. С. Алексеев). Выводами из универсального принципа естественного права являются: 1.) от рицание правового смысла принципа позитивного права; естественное пра во — собственно право в исходном смысле 2.) позитивное право вторично, не подлинно 3.) это принцип всех видов естественного права, но не принцип кажд ого в отдельности. Он универсален для всех концепций естественного прав а, как говорилось выше, ценностная модель, но конкретные ценности опреде ляют вид концепции естественного права. Ценностями могут быть господст во сильных (Фрасимах, Калликл), форма равенства (Платон, Аристотель), справ едливость, но все они зависят от конкретно-исторических условий. Поэтому вышеобозначенная справедливость — не универсальный естественно-прав овой принцип. Универсальный принцип естественного право, как и само есте ственное право, — это везде и всегда наличное, извне преданное человеку, исходное для данного места и времени право, которое как выражение объект ивных ценностей и требований человеческого бытия является абсолютным критерием правового характера всех ч еловеческих установлений, включая позитивное право и государство. Различение естественного и искусственного корнями уходит в архаическо е, традиционалистское отрицание культуры, недостатки которой противос тоят достоинствам традиционности, извне данного человеку природой пор ядка жизни. Р. Штаммлер, неокантианец, сформулировал упоминавшуюся концепцию "естес твенного права с меняющимся содержанием" с ходом истории и с постоянным прогрессом человечества. Он подчеркнул вечные и неизменные ценности в п реходящем и изменчивом мире. Это позволило модернизировать в теоретиче ском, методологическом, гносеологическом отношении концепции естестве нного права в XX в. Основными сов ременными концепциями естественного права являются: 1.) теологические как перв ооснова доктрины естественного права. В этих концепциях естественное п раво выводится из мудрости и воли Бога. К их числу относится неотомизм (Ж. Маритен, А. Ауэр, И. Месснер), неопротестанство. Неотомисты ориентированы н а учение Фомы Аквинского о разумности божественного порядка мироздани я и естественном праве как выражении этого разумного порядка. Неопротес танты восходят к положению Августина о воле Бога как основе и источнике естественного права. Неопротестанты отрицают познаваемость разумом бо жественного порядка, ориентируясь на Священное Писание. Представители теологических доктрин естественного права в качестве ценности признаю т вечный божественный закон, а права человека, по их мнению, — это естеств енно-правовое признание достоинства человеческой личности. Влияние ес тественного права на все сферы жизнедеятельности осуществляется оспос редованно через мораль. 2.) объективно-идеалистич еские концепции, в которых естественное право основывается на мировом д ухе, бытии абсолютного идеала, объективном порядке норм и ценностей: нео гегельянцы — "исторически-эластичное" естественное право (Э. Шпрангер); у чение о "вещно-логических структурах" (О. Больвиг, Й. Эссер), феноменологиче ские концепции (Г. Губман, Г. Коинг). Феноменологические концепции основан ы на методе феноменологии, который предполагает, что феномены — это объ екты и события как они представляются нам в нашем опыте. Феноменологичес кие теории считают, что феномены обладают некой имманентной ценностью, ч то переводит реальность феноменов в мир правовых институтов. Помимо тог о развиваются идеи государства силы, нравственности войн, сильного наци онального государства. 3.) субъективно-идеалисти ческие, в которых естественное право рассматривается в качестве продук та разума и мышления субъекта: неокантианские концепции "природы вещей" ( Р. Драйер, Г. Радбрух, Г. Шамбек); "естественное право с меняющимся содержани ем" (Р. Штаммлер). Сущность этой концепции составляют априорные идеи разум а, включая и априорные формы права и правового долженствования. Меняющее ся содержание — это формальные характеристики права, а не фактическое с одержание, а это значит, что право и его изменения определяют развитие об щества, а не наоборот. Здесь явно прослеживается связь с другим типом пра вопонимания, различающим закон и право — социологическим. О нем речь бу дет идти дальше. 4.) психологически-ирраци оналистические концепции, в которых естественное право ставится в зави симость от "природы инстинктов", эмоционально-иррациональных жизненных начал, психического "ощущения" права — интуитивизм Г. Губмана и А. Лейнвеб ера. Для представителей естественно-правовой доктрины не существует предме та теория государства и права, т. к. по их мнению право не зависит от общест ва. Существует отдельно теория права и теория государства. Предметом тео рии права является скорее предмет философии права (добро, справедливост ь, гуманность права). СОЦИОЛОГИЧЕСКОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ Характерной особеннос тью этого типа правопонимания является то, что оно основывается на разли чении права и закона. Сторонники этой концепции (Эуген Эрлих, Леон Дюги) по лагают, что именно общество определяет содержание права, а не наоборот. П раво не порождается государством, но закрепляется им. В то же время право не признается существующим по природе. Право — результат динамичного ф ункционирования социума. В зависимости от изменения общественных отно шений меняется и право, т. к. представляет собой отражение общественных о тношений. Право возникает помимо воли членов общества, кристаллизуясь из традици й, авторитетных обычаев. Делом законодателя и государства является толь ко лишь нормативное закрепление сложившихся обычаев или выведение нор м из существующих принципов, если обычай не регулирует соответствующую область правоотношений. Таким образом признается наличие правового и н е правового закона. Правовой закон соответствует интересам общества и я вляется их отражением. Неправовой закон — это произвол законодателя. Для Эрлиха центр правового развития лежит не в законодательстве, не в пр авовой науке, не в судебных ре шениях, а в самом обществе. Именно внутренн ий порядок че ловеческих ассоциаций, а не юридические установления, оп р еделяет человеческую судьбу. Объяснение социальных явле ний следует ис кать не в юридических конструкциях, а выводя основные положения научной мысли из объективных фактов. Соответствующим образом люди рассматрива ют свои права как нечто, исходящее из взаимоотношений людей, а не из юриди ческих положений, регулирующих эти отношения. Так, существование госуда рства предшествует принятию кон ституции, семья предшествует семейном у праву, владение предшествует праву собственности, контракт предшеств ует контрактному праву, оставление имущества в наследство предшествуе т завещательному закону и т.д. Внутренний строй человеческих ассоциаций не только предшествует по времени юридическим положениям, но представл яет собой также базисную форму права, из которой исходят конкретные юрид ические положения, Сторонники этого типа правопонимания считают, что в общественных ассоц иациях люди общаются и признают некоторые правила поведения как обязат ельные для исполнения. Вообще говоря, они регулируют свое поведение в со ответствии с этими правилами, являющимися социальными фактами, которые появились в результат действия сил, существующих в обществе. Эти правила очень разнообразны. Они включают нормы права, трудовой деятельности, эт ики, этикета, такта, внешнего поведения, моды и т.д. В социологическом прав опонимании природа юридической нормы та же, что и природа всех других но рм поведения. Самый важный компонент, компонент принуждения, стоящий за юридической нормой, так же как и за любой другой нормой поведения, являет ся формой общественного принуждения вне государственной власти. Государство — это лишь одна из многих юридических ассоциаций, существу ющих в обществе. Другие ассоциации включают семью, церковь и корпоративн ые организации. Следовательно, существует множество правовых норм, кото рые не находят выражения в юридических установлениях государства. Функ цией государственных принудительных норм является защита правил повед ения, сложившихся в обществе, а также защита различных государственных и нститутов. Существуют объективные общественные факты, относящиеся к праву, которы е наличествуют в убеждениях людей, объединенных в ассоциации. Этими факт ами являются использование, господство, владение и проявление воли. Из э тих фактов и ведут свое происхождение нормы права. В этом процессе госуд арственное принуждение совсем необязательно. Эти факты права оказывают влияние на правовые отношения тремя способам и: а) они придают принудительный характер этим отношениям, б) они контроли руют, затрудняют или лишают законной силы эти отношения и в) они приписыв ают юридические последствия тем отношениям, которые не происходят непо средственно из этих фактов. Только один тип юридических норм, а именно но рма судебного пригово ра, является государственным по происхождению. Превращение государственных норм в основополагающие правовые нормы пр оисходит тогда, если это вообще происхо дит, когда эти нормы становятся ч астью живого права. Живое право, или право, которое на самом деле действуе т в обще стве, всегда находится в состоянии эволюции и всегда идет вперед и права, исходящего от государства. Например, Э. Эрлих считает, что задача юриспруденции — попытаться смягчить эту напряжен ность, существующую между этими двумя видами права. Право, таким образом, является продуктом социального развития и одновременно его стимулом. Нормы права регулируют вз аимоотношения между зако ном, государством и фактами права. Эти взаимоо тношения проявляются в трех формах: а) могут существовать правовые нормы , базирующиеся исключительно на фактах права (на пример, контракты, устав ные нормы корпоративных ассоци аций и т.п.); или они могут вести происхожд ение от других факторов (компенсация за ущерб, незаконное обогащение); б) м огут существовать государственные повеления, создаю щие или отвергающ ие социальные факты, например экс проприация или аннулирование контрак тов; и в) могут суще ствовать нормы, которые не связаны с социальными факт ами, т.е. налогообложение, торговые концессии и т.д. Там, где социальные фак ты права совершенно ясно видны, задача юриста в основном чисто техническ ая. Однако там, где соци альные факты права не являются такими очевидными , юристам необходимо искать руководящий принцип в общих принци пах прав осудия и справедливости. Статическая справедли вость идеальных форм, ко торая способствует укреплению существующих условий, смягчается динами ческой справедли востью, которая характеризуется конкурирующими сила ми индивидуалистических и коллективистских идеалов. В свете социологической теории права предметом теории государства и пр ава должна быть структура социума и отношения в нем. Выясняется, в процес се каких взаимоотношений в обществе возникает право. Самым большим недостатком в данном типе правопонимания является то, что не проведено грани четкого различия правовой и неправовой традиции, т. е. неизвестно, из каких сфер общественной жизни рождается право. Таким обра зом, сфера права выглядит достаточно размытой. ПОЗИТИВНОЕ ПРАВОПОН ИМАНИЕ Корни позитивизма уход ят в античность, но развилось это течение в юриспруденции в XIX веке, и речь прежде всего идет о немецком позитивизме. Он возник как противопоставление естественно-правовым до ктринам и относится к типу правопонимания, не различающего закон и право . По учению профессора Иеринга, одного из основателей немецкой позитивно й школы, право создается в постоянной борьбе за материальные блага (инте рес) и материальными же средствами (силой). Сторона, победившая в борьбе, д иктует свои условия, которые и называются положительным объективным пр авом. Таким образом, момент возникновения государства не обязательно связыв ается с возникновением права, т. к. правовые традиции значительно древне е государства (мононормы, обычаи). Положительное право признает и защища ет интерес государства; защищенный интерес — это субъективное право. Ме ры его защиты — объективное право. В позитивизме право признается созда нным не правоубеждением народа, а силой борющихся его элементов. Позитив ное право существует в реальном мире человеческих отношений, является ф еноменом внешнего, а не внутреннего социального или психического мира. П раво — это норма объективно-данная, исходящая всегда от внешнего автори тета. Созданное силой, право существует только в связи с этой силой и дейс твует только при помощи или с долей участия этой силы. Право лишено внутр енней опоры в человеческом сознании, имеет только внешнюю опору — прину ждение со стороны государства. Санкция правовых норм в любом виде — необходимая часть понятия права. П оэтому многие позитивисты, в частности видный русский правовед и филосо ф профессор Шершеневич, отрицают существование конституционного, межд ународного права, т. к. для них не существует той меры государственного пр инуждения, которое существует для отраслей гражданского или уголовног о права. Только изменение в соотношении сил, породивших право, может повлечь за с обой изменение в положительном праве. Следовательно, позитивное право н е может быть справедливым. Соотношение права и этики логически установи ть невозможно (немцы сравнивали вопрос о моральности права в юриспруден ции с абсурдным вопросом в географии "разумно ли то, что источники Рейна л ежат в Альпах?"). Но здесь позитивистами отрицается двойственная природа права: 1.) право — социальный факт 2.) право — совокупность нормативных опр еделений сознаний. В этом соединяются объективный и субъективный аспек ты права. Позитивисты возвели одну из форм положительного права — именно закон, з аконодательное уста новление или законодательную норму — на степень у ниверсальной юри дической категории. Закон является важнейшим моменто м юридической жизни особенно там, где монополизировано правотворчеств о. При такой монополизации считается даже единственно правильным, чтобы закон или установленная в известном порядке норма являлись единственн ым источником права. Другого требования не может выставить режим правов ой монополии, так как признание, наряду с законом, других, не установленны х известным порядком источников равносильно было бы отрицанию монопол ии. Поэтому при режиме монополии и само государство, и судья, и любой агент власти, и под данные должны в законодательной норме видеть главный исто чник права. Если фактические условия выдвигают какие-либо другие источ ники, то режим монополии может их признать только постольку, по скольку о ни признаны и допущены законодательной нормой. Так ус ловно признается, например, обычное право, поскольку оно не проти воречит закону и разреше но законом. Если на основании этой практики монополии попытаться постро ить некоторое теоретическое обобщение, то ясно, что оно выльется приблиз ительно в следующую форму: уста новленная норма есть высшее, наиболее об ъективное юридическое по нятие, т. е. само право вообще, объективное право . Трудность, возни кающую при встрече с другими источниками права, можно о бойти или путем зачисления их в нормы объективного права, или же отнесен ием к понятиям производным, из идеи нормы вытекающим. Таким образом, обыч ай и прецедент, которые всего менее имеют характер установленной подобн о закону нормы, зачисляются в область юридических норм объ ективного пр ава, а различные нормоустановительные факты становятся производными м оментами закона и причисляются к элементам субъек тивных прав. Практиче ски все это есть очень удобный способ защиты режима правовой монополии — утилитарная идеологии такой монопо лии, — но теоретически, разумеет ся, понятие объективного права имеет очень мало прав на то, чтобы быть выс шей категорией правового мыш ления вообще. Действующее право невозможно оценить с какой бы то ни было позиции, хотя проблема произвола законодателя позитивистами не решается. Определяя право, представители позитивной школы подступают с "чисто" научных позиц ий — по формальному признаку организованного государственного принуж дения. Источник силы права — общественное принуждение, т. к. оно находит с вое выражение в воле органов государственной власти. Для позитивистов г де нет государственной власти, нет и права. По Иерингу, право определяетс я следующим образом: это есть совокупность действующих в государстве пр инудительных норм. Данное определение имеет узконормативный характер, т. е. привязано исключительно к правовым нормам и в это понятие не включен ы ни правовые обычаи, ни субъективное право, но вместе с тем довольно нагл ядно иллюстрирует основы позитивизма, согласно которым право существу ет тогда и только тогда, когда существует действующий закон. Вне закона н ет и права. Профессор Шершеневич весьма последовательно определил норму права как основной и единственный элемент права: норма права, по его мнению, — это повелительные приказы, сопровождаемые угрозой на случай их невыполнен ия, но угрозы со стороны государства. Нормы права называются действующим и, насколько их соблюдение требуется государством, т. е. действующее прав о — это те нормы, которые признаются в настоящий момент. Следовательно, д ействие норм права ограничивается пределами государственной власти. В гносеологическом плане позитивизм перешел от умозрительных методов познания к наблюдению фактов. Позитивизм свел теорию государства и прав а к описаниям и комментариям. Юридический позитивизм не включает правоо тношения в понятие права, обрабатывая нормы права с позиций формальной л огики. Позитивисты придают понятию "позитивность" права значение "действ ительность", "действенность" права, но что тогда считать непозитивным, нег ативным правом, если правом считается только рассматриваемое позитивн ое? Позитивизм приобрел наиболее законченные формы в XX в. в "чистом" учении о праве Ганса Кельзена . В то время как философским фундаментом иных позитивистских теорий явля ется утилитаризм, философской основой, на которой бази руется теория Ке льзена и венской школы, к которой он принад лежал, служит кантианство. Одн ако, в отличие от упоминавшегося неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей "чистой" теорией права полностью порывает с какой-либо теории справедли вости. Целью его "чистой" теории является знание того, что есть наиболее существ енное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является изменяющимся и случайным, как, например, идеа лы справедливости. В соответствии с этим Ке льзен совершенно отвергает правовой идеализм неокантианцев и всю школ у естественного права вообще. Вместо этого он подчеркивает, что теория п рава должна полностью носить чисто формальный характер. Отправным пунктом его "чистой" теории права является кантовское различи е между сферой познания и сферой волеизъявле ния, или сущим и должным. Нау ка является знанием, а не про явлением воли. Однако теория права для него, в отличие от Кан та, является наукой, а не проявлением воли. Она означает з нание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть. Кельзен подразделяет все науки на каузальные и нормативные. Каузальные науки имеют дело с реальностью, т.е. существу ющими реальными событиями. Н ормативные науки имеют дело с идеальным — этикой, правом, эстетикой и др ., т.е. с долж ным. Право является нормативной наукой, что означает в дан ном случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нор мативной, теория п рава изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное). Поскол ьку области сущего и долж ного логически разделены, исследование основа ний чего-либо должного может привести только к другому должному. Содержа ние определенного сущего может совпадать или не совпадать с содержание м соответствующего должного, но совпадение содер жания не меняет логиче ской разъединенности двух этих областей знания. "Чистая" теория Кельзена является формальной и универ сальной теорией. П оэтому она имеет дело с самыми фундаментальными аспектами права как так ового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-ли бо примеси чуждых элементов морали и этики. Правовые отношения содержат угрозу санкций со сторо ны власти в ответ н а некоторые действия. Юридическая нор ма представляет собой отношения у словия и следствия. Ина че говоря, если совершено некоторое действие, то д олжно по следовать некоторое следствие, и только в этом смысле право отн осится к сфере должного. Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высш ей по отношению к ней нормы. Самая главная норма, из которой выводятся все правовые нормы, является вы сшей базисной нормой, grundnorm. Grundnorm не выводится чег о бы то ни было, а берется в качестве некоторой первоначальной гипотезы. К акая-либо норма является действительной только благодаря тому факту, чт о она была принята в соответствии с определенным правилом, причем базисн ой нормой правового порядка является постулированное высшее правило, и сходя из которого юридические нормы создаются или отменяются. Под дейст венной нормой мы понимаем ее существование, а не ее эффективность. Таким образом, законы создаются и отменяются действиями человека. Поэто му право является позитивным феноменом. Право не зависит от морали. Задачей правовой теории является лишь исслед ование отношений между базисной нормой и другими юридическими нормами, а не оценка справедливости или несправедливости базисной нормы. Для тео рии Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или иной п равовой системой. Важно лишь, что такая базисная норма обладает минимумо м эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для дейст венности ее отдельных норм. Государственный и правовой порядок — это одно и то же, поскольку принуд ительное указание государства является тем же самым, что и юридическое у казание, и только единственное принудительное указание может быть дейс твенным в данный период времени в пределах одного сообщества. Предметом теории государства и права должно являться только действующ ее право, ибо изучение всего остального представляется позитивистам бе ссмысленным. Теория государства и права также должна изучать свойства п равовой действительности, которые связаны с государством. Недостатками являются 1.) узконормативный характер права 2.) признание тог о, что право возникает только тогда, когда возникает и государство, хотя п раво и древнее государства 3.) игнорирование ценностной стороны права; лю бая норма признается правовой. ПСИХОЛОГИЧЕСКОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ Л. И. ПЕТРАЖИЦКОГО Основано на отождествле нии права и закона. Согласно этой теории реальность состоит лишь из физи ческих объектов и живых организмов, с одной стороны, и психических феном енов — с другой. Воображаемые, верб альные и абстрактные объекты не имеют собственного существования как н езависимая реальность. Наблюдение является фунд аментальным методом изучения всех явлений, принадлежащих как к физичес кому, так и духовному миру. Правовые феномены появляются в сознании человека, когда он испытывает о щущения, связанные с правами и обязанностями в определенный момент врем ени. Самонаблюдение этих феноменов необходимо для их по знания. Мы можем познавать только те пс ихические феномены, которые сами испытывали на собственном опыте. Однак о наши внутренние психические акты могут быть подвергнуты также и внешн ему наблюдению, поскольку при коммуникации с другими людьми они выражаю тся в телесных движениях, таких, как жесты, речь и т.д. Наблюдая за подобным и действиями других людей, мы полагаем, что они основаны на аналогичном п сихическом опыте. Таким образом, Петражицкий считает, что научный метод познания является объединенным методом внутреннего и внешнего наблюдения. В соответстви и с этим изучение права представляет собой исследование различных клас сов внеш них проявлений правового опыта и различий между элемен тами эт ого опыта и проявлениями связанных с ними психи ческих процессов. Этот м етод может быть простым или экс периментальным. Экспериментальный мето д так же приме ним к этим исследованиям, как и к изучению любой области пс ихического опыта других людей. Эти позитивистские и эмпирические основания приводят Петражицкого к т ому, что он не рассматривает юридические правила и абстрактные правовые принципы в качестве реша ющего элемента для понимания правовых феномен ов, а исс ледует действительные механизмы человеческого сознания, испыт ывающего чувство долга и правоты своих притязаний. Право и мораль присут ствуют в нашем опыте, имеющем от ношение к выполнению обязанностей. Они п редставляют со бой психологический опыт человека, содержащий позитив н ую или негативную оценку и динамическое осознание долга. Негативная оце нка происходит тогда, когда, обдумывая ка кое-либо действие или наблюдая его, мы испытываем отсут ствие желания его совершить или отвращение к не му — чувст ва, вызванные властным мистическим влиянием, исходящим как б ы от высшей силы. Позитивная оценка совершается тог да, когда во время так ого обдумывания или наблюдения мы испытываем чувство одобрения и влече ния, сопровождающе еся толчком, импульсом или желанием совершить указан ное действие, чувство, которое также исходит свыше от властной мистическ ой силы. Поэтому право или мораль являются проекцией нашего правового или морал ьного эмоционального опыта. Существуют эмоции двух видов: во-первых, это эмоции, направленные на конкретный, ясно обозначенный объект, как, напри мер, эмо ции влечения, в которых объект нас привлекает (т.е. голод, жажда), и э моции отвращения, в которых объект нас отталкивает (страх); и, во-вторых, аб страктные или незаполненные эмоции, которые могут иметь отношение к сам ым разнообразным действиям в качестве стимула и объекта. Правовые, морал ьные и эстетические эмоции относятся к этой категории. Итак, по теории Петражицкого, как право, так и мораль принадлежат к област и психики. Они различаются по разным типам эмоций. В моральном опыте прис утствует лишь осознание долга, другими словами, властное желание воспре пятствовать приближающемуся действию, которое, однако, не сопровождает ся убеждением, что кто-то другой имеет право на его неисполнение, или влас тный импульс совершить некоторое действие, которое, однако не сопровожд ается убеждением, что кто-то другой имеет право на его исполнение. Пример ом этому может служить вопрос о том, подавать ли милостыню нищему. В право вом опыте чувство собственного или чужого долга сопровождается убежде нием, что другой человек имеет на это право. Таким образом, правовые эмоции являются императивно-атрибутивными в от ношении притязаний или прав в одно и то же время. Поэтому если моральные о бязательства носят общий характер, то правовые обязанности имеют тенде нцию быть более конкретными в отношении должного. Исходя из этого, Петра жицкий делает заключение, что моральных прав не существует вообще. Вся с фера справедливости (интуитивные законы) принадлежит праву, поскольку с праведливость является процессом, происходящим в пределах правовой пс ихологии. Дело заключается не в том, что моральные чувства влияют на юрид ические правила и изменяют их, как утверждают традиционные теории права , а в том, что эмоции интуитивного права производят изменения в позитивно м и официальном праве. Последствием того, что и мперативно-атрибутивный характер рассматривается в качестве отличите льной черты права, явилось распространение действия права на более широ кую область, чем это традиционно принято. Как указывает Петражицкий, оно включает игры, спорт, поведение детей родителей и горничных в домашней о бстановке, поведение учителей, правила общественного гостеприимства и этикета, религиозное право, отношения между членами криминаль ных групп , отношения между возлюбленными, друзьями и родственниками и т.п. На основе императивно-атрибутивного опыта Петражиц кий делит право на д ве категории: 1) интуитивное и позитив ное право и 2) официальное и неофициа льное право. Разделение права на интуитивное и позитивное охватыва ет императивно-а трибутивный опыт, который является абсо лютно независимым от идеи каких -либо властно норматив ных фактов, таких, как постановления, обычаи и т.д. Интуитивное право отличается от позитивного права не в том, что интуитив ное право является желаемым или идеаль ным правом, а позитивное право ре ально существующим; различие состоит в том, относится или нет императивн о-ат рибутивный опыт к нормативным фактам. Содержание инту итивного пра ва является интеллектуальным и характеризует ся отсутствием идеи норм ативных фактов. Из этого следуют четыре вывода. 1) Содержание интуитивного права индивидуально разно образно, поскольку это содержание определяется индивиду альными условиями каждой личнос ти, хотя может случиться, что эти условия являются общими для некоторых и ндивидов, что ведет к сходству их интуитивного права. Позитивное пра во, с другой стороны, обладает единой структурой правил для больших или меньш их человеческих сообществ, поскольку его содержание определяется пред ставлениями о внешних фактах. 2) Указания интуитивного права соответствуют индивиду альным обстоятел ьствам конкретной человеческой жизни, в то время как указания позитивно го права держатся в некото рых границах благодаря предопределенной стр уктуре взгля дов, обычаев или решений, которые игнорируют индивиду альн ые особенности. 3) Интуитивное право развивается постепенно и симмет рично, свободно вар ьируясь и адаптируясь к изменяющимся условиям, в то время как позитивное право отстает от сущест вующих в данное время духовных и экономических условий благодаря фиксации его положений нормативными фактами, являющ имися фактами прошедшего времени. По теории Петражицкого, право выполняет две обще ственные функции, а име нно: дистрибутивную функцию и организационную функцию. Дистрибутивная функция за ключается в распределении предметов, имеющих экономиче скую ценность, главным образом посредством концепции собственности. Органи зационная функция заключается в придании некоторым лицам права издава ть повеления и при дании другим обязанности подчиняться этим повеления м. У психологической теории права есть ряд существенных недостатков: 1.) сли шком расширена граница права, и в его сфере оказываются самые различные отношения, включая спорт, игры и т. д. 2.) не разработан и не указан научный кр итерий для определения положительных и отрицательных качеств интуитив ного права. 3.) не учитывается то, что право — не только субъективное явлен ие. Предметом теории госуд арства и права в этом случае является человеческая психика, психология и ее тайны. Список использованной литературы 1. Александров Н. Г. Сущност ь права. М., 1964 2. Гессен В. М. Возрождение естественного права. СПб 1908 3. Кленнер Г. От права приро ды к природе права. М 1988 4. Козлихин И. Ю. Право и пол итика. СПб 1996 5. Кудрявцев В. Н. О правопо нимании и законности // Государство и право 1994 №4 6. Мамут Л. С. Анализ правог енеза и правопонимания //Историческое в теории права. Тарту 1989 7. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности 8. Рабинович П. М. О пониман ии и определениях права // Правоведение 1982 №4 9. Синха С. П. Юриспруденция . Философия права. Budapest 1996 10. Соловьев Э. Ю. И Кант: взаи модополнительность морали и права. М 1992 11. Четвернин В. Л. Современн ые концепции естественного права. М 1988 12. Чистое учение о праве Га нса Кельзена. Сборник переводов. Вып 1-2. М 1907 13. Чичерин Б. Н. Избранное. С Пб 1997. 14. Шершеневич Г. Ф. Общая те ория права. М 1912