Свобода заключения договора

План: Введение 3 стр. Глава 1 4 стр. Глава 2 17 стр. Заключение 31 стр. Используемая литература 32 стр. Введение. Свобода заключения договора – это важнейший принцип гражданского зак онодательства. Имея свободу в данной области, стороны получили возмо ж ность самостоятельно выбирать своих будущи х контрагентов, выбирать условия договора и порядок реализации. Но именно заключению договора в ГК РФ уделено большое значение. Так как с тороны должны выразить свою волю именно в том порядке, который для этого предусмотрен, иначе это м о жет имет ь неблагоприятные правовые последствия. Но свобода не должна быть абсол ютной. Это может привести к произволу со стороны некоторых участников гр ажданского оборота. Именно поэтому в ГК РФ закреплена норма об обязательном заключении дого воров. Обязательное заключение договора я в ляется ограничением принципа свободы договора, но не нар у шением его действия. Поэтому обязательное заключение допускается в случаях, строго определ енных законом и иными нормативными актами, а также в добровольном порядк е. Обязывая заключить тот или иной договор, законодатель р у ководствуется прежде всего интересами упра вомоченной, а не обязанной стороны, той стороны, которая может очень силь но пострадать, если обязанная сторона откажется от заключения договора. Но в то же время это не должно нарушать гражда н ские принципы по отношению к обязанной стороне. Случаи обязательного заключения договора должны быть четко регламенти рованы законом во исполнение принципа св о боды заключения договора. Эти случаи должны применять в ц е лях обеспечения прав и законных интер есов участников гра ж данского обор ота. Глава 1. Понятие свободы заключения договора. Свобода договора вместе с равенством участников гражда н ских правоотношений и рядом иных принципов относится ст а тьей 1 ГК РФ к числу ос новных начал гражданского законод а тельства. Нет сомнений в том, что свобода договоров превр а тится в фикцию, если только все другие осн овные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и п рактике его применения. Граждане (физические лица) и юридические лица свободны в установлении св оих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не прот иворечащих законодательству усл о вий договора. Субъекты гражданских правоотношений свободны в закл ю чении договора. При этом понуждение к заключ ению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность з а ключить договор предусмотрена з аконом или добровольно пр и нятым о бязательством (п. 1 ст. 421 ГК). Тем самым Кодекс о т вергает господствовавшую на протяжении многих лет систему ти повых договоров. Она представляла право соответствующему исполнительн ому органу – от министерства и ведомства, орг а низации которых производили продукцию, выполняли работы, о казывали услуги, до Совета Министров СССР – издавать адр е сованные будущим контрагентам администрат ивные по их пр и роде акты (фонды, нар яды, титульные списки, планы перевозок и т.п.), порождающие обязанность адр есата заключать договор, содержание которого предоставлялось самим ак том. Плановые акты в сфере обращения отличает то, что они одн о временно адресованы двум организациям – п отенциальным контрагентам. Между этими последними в силу такого планов о го акта возникают определенные пр ава и обязанности еще перед заключением договора. Взаимодействие догов ора с таким пл а новым актом в значит ельной мере исчерпывается формулой «план – основа договора». По этой пр ичине, в частности, план о вые показа тели либо непосредственно трансформировались в договорные условия (гл авным образом о предмете и сроках), либо, если в этом была необходимость, а содержание планового акта это позволяло, стороны при заключении догово ра конкр е тизировали и детализиров али плановые показатели, тем самым обогащая их (имеется в виду, например, с лучай, когда в план о вом акте были пр едусмотрены групповой ассортимент и год о вые сроки с поквартальной разбивкой, а в договоре, соотве т ственно, развернутый ассортимент, мес ячные, декадные или иные внутримесячные сроки). Для более полного представления о данной системе необх о димо отметить и то, что уклонение адресатов о т заключения д о говора считалось а дминистративным правонарушением, влек у щим уплату штрафа в доход государства. Поэтому при плановом хозяйстве договор рассматривается лишь как форма, в которой должны быть воплощены положения плана. В результате чего сторо нам при заключении договора не о чем было договариваться. Отказ от договоров, опирающихся на план, был последов а тельно произведен впервые уже в Основах гра жданского зак о нодательства 1991г. Из этого акта было исключено всякое уп о минание о плане, и хозяйственные договоры, которые в соо т ветствии с их легальным определением должн ы были закл ю чаться на основе и во ис полнение плана (поставка, госуда р с твенная закупка сельскохозяйственной продукции, подряд на капитальное строительство, перевозка принадлежащих орган и зации грузов), стали разновидностями обычного гражданс ко-правового договора: поставка и контрактация – договор купли-продажи ; подряд на капитальное строительство – договор стр о ительного подряда; перевозка грузов, принад лежащих организ а ции – договор пе ревозки. Приведенные изменения в правовом регулировании договоров пол учили окончательное завершение в ГК РФ. Договор возникает по согласованию воли его сторон. Опред е ляя юридическую и экономическую сущность д оговора, Карл Маркс указывал: «Чтобы данные вещи могли относиться друг к другу как товары, товаровладельцы должны относиться друг к другу как лиц а, воля которых распоряжаться этими вещами… Это юридическое отношение, ф ормой которого является дог о вор, - в се равно, закреплен ли он законом или нет, - есть волевое отношение, в котор ом отражается экономическое отношение». С указанной точки зрения свобо да формирования и выражения в о ли к онтрагентов внутренне присуща договору как таковому. Существенным условием действительности договора является воля нескол ьких лиц: а)согласованная; в)взаимно усвоенная; с)допустимая. Шершеневич Г.Ф. Курс граж данского права. Тула 2001 С.397 а)Договор основывается на соглашении, которое предполагает существова ние в известный момент времени согласной (согл а сованной) воли нескольких лиц (контрагентов). Согласие это д олжно заключаться в соответствии, а не в однородности с о держания их воли. Если одно лицо желает купит ь, а другое – продать, то такое соответствие намерений дает основание во з никновения договора. Если же оба л ица желают купить ту же самую вещь, то такое согласие не составляет услов ия для во з никновения договора. Вол я контрагентов должна соответств о вать одна другой если не во всех, то в существенных моментах, то есть таких , отсутствие которых устраняет само наличие с о глашения. в)Соглашение предполагает взаимное познание этой воли, усвоение одним л ицом содержания воли другого. До этого вр е мени воля каждого лица представляет собой субъективное с о стояние, а потому лишена юридического значения, так как право имеет дело только объективным миром. Представим себе, что предложение заключить договор делается словесно глухому или н емой предлагает письменно неграмотному вступить в догово р ные отношения. с)Содержание воли сторон должно иметь юридическую цель, то есть воля дол жна быть направлена на установление (измен е ние, прекращение) юридических отношений. Для действител ь ности договора, направленного на устано вление обязател ь ственного отноше ния, требуется, чтобы установленное физич е ски возможно было осуществить. Воля также отличает договор от таких юридических фактов, как причинение вреда другому лицу, неосновательное обогащ е ние, ненормативные акты государственных органов и органов мес тного самоуправления и др. Всякий раз, когда говорят о договоре, имеют в виду еще один формирующий до говор элемент: волеизъявление. И одна из о с новных связанных с этим проблем имеет отношение к опред е лению относительной значимости каждого из этих элементов. Если попытаться установить, что важнее – воля или волеиз ъ явление, то с чисто логической точки зрения в озможны строго определенные варианты решения. В этой связи, поставив в о прос: «Чему следует придавать опре деляющее значение – воле или волеизъявлению?», Н.В. Рабинович смогла све сти взгляды всех, кто высказывался по данному вопросу, в три группы. Рабинович Н.В. Недействи тельность сделок и ее последствия. Л., 1960 С.6 Первую составляют те, кто, опираясь на теорию «воли», пр и знали, что во всех случаях, когда воля распоз наваема, а ее и с тинный смысл может б ыть впоследствии установлен, при во з никновении спора нужно считаться именно с волей. Шахматов В.П. Основные пр облемы теории сделок по советскому гражданскому праву. Автореферат кан дидатской диссертации. Свердловск, 1951 С.8-9 Вторая группа объединила авторов, которые, наоборот, сч и тали необходимым руководствоваться «выраж ением воли», имея в виду, что, если воля не была надлежащим образом пр о явлена, нельзя судить о ее содержании. Новицкий И.Б. Сделки. Иск овая давность. С.22 Третья группа авторов ограничилась указанием на необход и мость соответствия волеизъявления воле и, н е предлагая реш е ния вопроса, по мне нию Н.В. Рабинович, сводила лишь к общим суждениям. Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гра жданскому праву.//Советское гражда н ское право 1946 №3/4 С.46 Я же придерживаюсь точки зрения Брагинского М.И. и Ви т рянского В.В., что именно воля составляет основу догово ра. Брагинский М.И. Витря нский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1999 С.169 Для гражданского оборота вопрос о волеизъявлении имеет особое значени е. Дело в том, что его участники судят о воле п о тенциального контрагента именно по волеизъявлению и с этим со образуют собственные действия. В новом ГК значение волеизъявления усилено. Это обсто я тельство отражено в ряде его новелл. Так, в ча стности, измен е ны правила о сделка х, совершенных за пределами правоспосо б ности юридического лица (ст. 173 ГК). Если ранее такие сделки были ничт ожными, то отныне ничтожными по указанному о с нованию могут признаваться лишь сделки, совершенные неко м мерческими организациями, а из чис ла коммерческих – унита р ными пре дприятиями и организациями иных видов, указанными в законе. И все-таки первенства волеизъявления не может быть перед волей, ибо след ствие не может быть поставлено впереди прич и ны. Любое решение законодателя в пользу или воли, или волеиз ъ явления по самой сущности своей представляе т способ защиты соответствующей стороны в договоре – либо той, чья воля п о рочна, либо ее контрагента и, тем самым, оборота. Общий принцип – о защите договора, совершенного с пор о ками воли сторон, в ряде случаев формализован в законе (ст. с т. 178, 179 ГК РФ). Но для того, чтобы договор был заключен, необходимо, чт о бы одна из сторон выразила желание на зак лючение, а вторая приняла такое предложение. Для законодателя традиционным в течение длительного вр е мени было выделение двух случаев заключени я договоров. Речь идет о заключении договора между «присутствующими» и « о т сутствующими». Брагинский М.И. Витрянск ий В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997 С.193 Но и в том , и в другом варианте стадия пре д лож ения (оферта) и ее принятие (акцепт) следуют одна за др у гой и никогда не совмещаются. Кроме того, необходим мом ент времени, в который бы эта воля нескольких лиц совпадала; пр о стая последовательность еще не достаточна, нужно, чтобы пр и нятие предложения обнаружилось тогда, когда не изменилась воля предложившего. Когда оба ко нтрагента налицо, находятся непосредственно в присутствии друг друга, т огда момент с о глашения легко наст упает. Однако развитие техники, связи привело к тому, что наход я щиеся в разных местах стороны получили возм ожность общат ь ся безо всякого инт ервала во времени с помощью телефона, о б мена факсами и т.д. В результате уже ГК 1922г. вынужден был прибегнуть к определению фикции, включив в ст. 131 примеч а ние, в соответствии с которым предложение, сделанное по тел е фону, признавалось предложением прис утствующему. ГК 1964г. счел возможным провести дифференциацию по признаку наличия или от сутствия в оферте срока для акцепта. В случаях, когда такой срок имелся, дл я признания договора з а ключенным необходимо было, чтобы лицо, сделавшее предл о жение (оферент), получило от другой стороны ответ о принятии предложения в течение этого срока (ст. 162 ГК). ГК РФ сохранил некоторые из приведенных решений, и вм е сте с тем ввел ряд новелл, имеющих принципиал ьное значение. Кодекс начинает регулирование договоров со стадии выраж е ния воли заключить договор, то есть выступле ния с офертой. Все, что предшествует этой акции, создать договор не может. Поэтому оферта является важным условием заключения догов о ра. Офертой является предложение, которое отличает ряд инд и видуализирующих признаков и влечет за собо й определенные установленные в законе последствия как для оферента, так и для акцептанта. Первое требование – достаточная определенность оферты. Это предполаг ает, что из нее адресат способен сделать правил ь ный, однозначный вывод о воле оферента. Второе требование относится к направленности оферты: она должна выража ть намерение лица, которое выступает с предл о жением, считать себя заключившим договор на условиях, ук а занных в договоре с адресатом в сл учае, если последний примет предложение. Третье требование относится к содержанию оферты. Ст.435 ГК предполагает, чт о оферта включает существенные условия договора. Указанное требование имеет двоякое значение. Во-первых, предложение должно охватывать все сущ ественные условия, которые однозначно определены как существенные в ст . 432 ГК либо вытекают из нее. Во-вторых, указанный в офе р те набор условий является для нее максимальным. В конечн ом счете, смысл этого важнейшего требования к оферте состоит в том, что он а, по выражению Л. Эннекцеруса, «должна быть настолько определенная, чтоб ы можно было путем ее принятия достигнуть соглашения обо всем договоре». Эннекцерус Л. Курс Герма нского гражданского права. Т.1, Полутом 2 С.175 Четвертое требование связано с адресностью оферты. Иначе говоря, из нее должно быть ясно, к кому именно она обращена. Поэтому реклама и иные предложения, адресованные неопр е деленному кругу лиц, рассматриваются как пр иглашение делать оферту, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК). При публичной оферте (п. 2 ст. 437 ГК) определенность во взаимоотношениях стор он зависит от характера предложения, а значит, снять неопределенность до лжен тот, кто обращается с предложением. В новейшей литературе даже после принятия нового ГК в ы сказываются взгляды в пользу «конкретного адресата оферты», следовательно, смысл публичной оферты усматривается в том, что это предложение заключить договор обращено не к неопр е деленному кругу лиц, а к любому и каждому. Поэтому первый, кто отзовется на публичную оферту, акцептует ее и тем сам ым снимает предложение (такси, стоящее на стоянке с включенным зеленым о гоньком; автоматы по продаже прохладительных напитков и т.д.). Но с этим согласиться трудно. Одна из них, действительно, предполагает од нократность оферты и, следовательно, поглощ е ние ее заключенным договором. Это происходит на примере со с тоящей одиноко автомашиной такси. Но гораздо большее зн а чение имеют случаи множественности адресат ов публичной оферты. Об этом свидетельствует другой пример: покупка л и цом товаров в магазине не прекраща ет действия публичной оферты. Она сохраняет свою силу в полном объеме, кр оме сл у чаев, когда приобретен «пос ледний товар». Это удачно прои л люс трировал О.С. Иоффе, выделив случай с «последним такси» и с «последним тов аром в магазине». Иоффе О.С. Обязательственное право. С.50-51 Последствием оферты служит связанность оферента. Это означает, что если конкретный адресат оферты отзовется и в той или иной форме выразит согла сие заключить договор на указа н ны х в оферте условиях, договор будет признан заключенным. Позиция ГК совпадает с позицией Венской конвенции о дог о ворах международной купли-продажи товаров, которая (ст. 16) признает способной породить связанность наряду с офертой, с о держащей срок ее действия, и таку ю оферту, в которой хотя и отсутствует срок, но содержится прямое указани е на соотве т ствующее намерение оф ерента или которая иным образом дает понять о безотзывности оферты. Связанность оферента начинается не с момента направления оферты, а толь ко с того времени, когда адресат ее получит (п. 2 ст. 435 ГК). Поэтому до этого мом ента сам оферент может отк а заться от оферты. Он может это сделать, если извещение пост у пило не только ранее, но и одновременно с самой офертой. О б этом же говорит ст. 17 Венской конвенции (оферта утрачивает силу в этом сл учае, даже когда она является безотзывной). Следующей стадией является акцепт, которым признается с о гласие лица, которому адресована оферта, при нять это предл о жение, причем не люб ое согласие, а лишь такое, которое являе т ся полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК). И поэтому ответ на иных услов иях, чем предложено в оферте, не является акце п том, это встречная оферта (ст. 443 ГК). Правила ст. 438 ГК об акцепте даны в общей форме и отн о сятся как к письменному, так и к устному акцепту. Особые п р а вила предусматриваются п. п. 2, 3 ст . 438 ГК для молчаливого акцепта и акцепта посредством конклюдентных дейст вий соо т ветственно. Гражданский Кодекс придает молчанию разный смысл, то есть в одних случая х это означает «да», а в других – «нет». Конструкция «молчание – да» применяется наиболее широко. Так, молчание арендатора и арендодателя в течение определе н ного срока рассматривается как согласие на продление арен дн о го договора (п. 3 ст. 610 ГК); неполуче ние в разумный срок о т вета на извещ ение комиссионером комитента о необходимости отступить от его указани й означает согласие на такое отступл е ние (п. 1 ст. 995 ГК); отчет агента считается принятым, если в течение 30 дне й принципал не пришлет возражений (п. 3 ст. 1008 ГК). По модели «молчание – нет» построен п. 1 ст. 556 ГК: укл о нение стороны от подписания документа о передаче прода нной недвижимости независимо от того, исходило ли оно от продавца или по купателя, рассматривается как их отказ от принятия оферты и соответстве нно от принятия имущества. Молчание следует отличать от бездействия. Последнее может рассматрива ться исключительно как отсутствие воли адресата. В п. 3 ст. 438 ГК к правилу п. 2 ст. 158 ГК признается во з можным совершение акцепта в форме конклюдентных действий, при чем в данном случае сфера их применения расширена по сравнению с п. 2 ст. 158 Г К, которым конклюдентные действия допускаются только для сделок, соверш аемых устно. Согласно п. 58 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ №6/18 для признания соответс твующих действий акцептом не требуется выполнять условия оферты в полн ом объеме. Для квалификации указанных действий в качестве акцепта доста то ч но, чтобы лицо, получившее оферт у (в том числе проект догов о ра), прис тупило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок. Таким действием может быть, например, отгрузка части заказанной продукции. Применение п. 3 ст. 438 ГК ставит перед сторонами, другими участниками гражда нского оборота, а также перед судом вопрос о моменте, при котором в подобн ой ситуации договор должен считаться заключенным. Необходимо исходить из общих при н ципов о моменте заклю чения договора, то есть договор считае т ся заключенным, когда оферент узнал о совершении ответч и ком (акцептантом) соответствующих дейст вий. Но для заключения договора необходимо также согласование существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК). Эти условия, по общ е му правилу, не являются многочисленными и подразделяются в п. 1 ст. 432 ГК на три группы. Во-первых, это условия, названные в законе или иных прав о вых актах как существенные (для всех договор ов это есть усл о вие о предмете). Отдельные законы дают необычайно обширный перечень д о говорных условий, называемых существенными . Так, в ст. 10 ФЗ от 24 ноября 1996г. «Об основах туристической деятельности в РФ» перечислены 11 групп таких условий для туристического договора. Во-вторых, условия, названные в законе или иных правовых актах как необхо димые для договоров данного вида. Круг таких условий обычно вытекает из природы договора, определения в законе его предмета и основных обязанно стей сторон. Сущ е ственным условие м договора перевозки груза и пассажиров я в ляется пункт назначения (ст. 785, 786 ГК), подряда – задание з а казчика (ст. 702 ГК), договор продажи предпри ятия должен с о держать в качестве о бязательных предложения, характеризу ю щие продаваемое предприятие (п. 1 ст. 560, п. 2 ст. 561 ГК). В-третьих, условия, относительно которых по заявлению о д ной из сторон должно быть достигнуто соглаш ение. Такие с у щественные условия з ависят от вида договора, намерений одн о го из участников. Для заключения некоторых договоров помимо достижения согласия о сущес твенных условиях необходимо наличие опр е деленных производственно-технических предпосылок. Так, д о говор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего техническим требованиям энер гопринима ю щего устройства, а такж е средства учета потребления энергии (п. 2 ст. 539 ГК). Однако в сфере гражданского оборота нередко встречаются такие виды дог оворов, где принцип свободы заключения дог о вора нуждается в некоторых ограничениях. Одним из таких договоров является договор присоединения. Сущность его с остоит в том, что содержание договора опред е лено одной стороной, а вторая зачастую не только не в состо я нии обсуждать договорные условия, но и не имеет выбора – присоединиться или нет к такого рода договору (ст. 428 ГК ). Т а кие договоры неизбежны в тех сф ерах хозяйства, где заключае т ся мн ожество однотипных, стандартных договоров. Американский юрист Кесслер, анализируя роль и характер и стики договора присоединения, делает вывод о том, что кру п ные промышленные и то рговые корпорации навязывают свой собственный порядок в сфере потреби тельского рынка. Класс и ческое дог оворное право не располагает эффективными сре д ствами защиты экономически слабой стороны. Исключение м о жет составить только судебная п рактика Германии, которая, и с польз уя каучуковые формулировки, в том числе параграф 138 Германского Гражданс кого Уложения, объявляющий неде й с твительными сделки, наносящие ущерб моральным устоям о б щества, признает недействительными договор ы с использован и ем монопольного п оложения или экономического могущества одной из сторон. В договорах присоединения несправедливость отношений проявляется так отчетливо, что государство вносит срочные коррективы в действующее зак онодательство и этим пытается ограничить свободу монополий в определе нии содержания стандартных договоров. Практически во всех западных стр анах такие изменения существуют. Так, Закон Швеции, запреща ю щий недобросовестные договоры, действует с 1971г. В Англии такого рода нормы включены в Закон о справедливой торговле 1973 г. и в Закон о несправедливых договорных условиях 1977г. В США в 1975 году был при нят федеральный закон о простых договорных условиях (Закон Магнусона– Мосса). Указанные а к ты закрепили в и нтересах потребителей определенный минимум договорных гарантий. В российском ГК договор присоединения регулируется ст. 428. Однако наличие такой статьи в практике договоров прис о единения мало что изменило. Компании-монополии нередко навязываю т свои условия покупателям и потребителям их пр о дукции или товаров (городской транспорт, коммунальное, т е п ловое хозяйство и водоснабжение и т.д.). Но кроме законодательного регулирования содержания ста н дартных договоров необходимо создавать как ие-то специальные органы или возлагать эти функции на существующие: суды (Германия, Бельгия, Ирландия) или на различные органы гос у дарственного управления, в том числе на мини стерства (Фра н ция, Канада) и специал ьные органы, созданные для охраны и н тересов сторон. Российский законодатель должен подходить к решению этой проблемы со ст ороны мирового опыта, опыта тех стран, кот о рым удается решать проблему стандартных договоров наилу ч шим образом. Глава 2. Заключение договора в обязательном порядке. В соответствии с принципом свободы договора, закрепле н ным в части первой Кодекса (ст. 1 и 421 ГК), нормы ег о части второй об отдельных видах договоров исключают сколько-либо широ кое применение юридического понуждения сторон к вступлению в договорн ые отношения. Понуждение к заключ е нию договора, согласно новым нормам, возможно лишь в случ а ях, когда в силу прямых указаний Кодекса или иного Федерал ь ного закона установ ление договорных отношений является об я зательным для одной из сторон. Как уже отмечалось, в нашей стране в течение длительного времени ситуаци я в гражданском обороте была прямо против о положна той, которая закреплена в новом ГК: общим правилом служ ило обязательное заключение договоров, а то, что уклад ы вается в рамки свободы договоров, составлял о лишь исключ е ние. Статья 445 ГК относится к числу тех, которые, не определяя сферы своего дейс твия, ограничилась ссылкой на соответств у ющие, изданные на этот счет нормы. Исключения из правил о договорной свободе, допускающие возможность тре бовать заключения договора в обязательном порядке, в самом ГК связаны, г лавным образом, со специальн ы ми ко нструкциями предварительных и публичных договоров. Одно из различий ме жду этими двумя конструкциями состоит в том, что в первом случае использ овать право требовать пону ж дения к заключению договора может, в принципе, любая стор о на. А во втором – лишь одна из них – контрагент коммерче ской организации, который удовлетворяет предусмотренным в ст. 426 ГК призн акам. Исключение из принципа договорной свободы, о которой идет речь, выражает ся обычно в том, что ГК или иной закон включает общую норму, которая сама ж е предоставляет соо т ветствующей с тороне в договоре право требовать его заключ е ния. Вместе с тем имеют место случаи, когда в нормативном п о рядке допускается лишь возможнос ть введения порядка обяз а тельного заключения договоров. В частности, имеется в виду п. 7 ст. 3 Закона от 13 декабр я 1994г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд». Им п редусмотрено право Правительства РФ в необходимых случаях вводить реж им об я зательного заключения госуд арственных контрактов на поста в ку продукции для федеральных государственных нужд, распр о странив этот режим на федеральные казенные предприятия. Заключение договора в обязательном порядке подчиняется общим правилам заключения договора, но при этом имеет опр е деленные особенности в порядке и сроках. Ст. 445 ГК установила несколько вариантов заключения д о говора в обязательном порядке. При первом ва рианте оферентом выступает покупатель (заказчик, арендатор), при втором – об я занная сторона. Садиков О.Н. Комментарий к части первой ГК РФ. М., 1998 С. 713 Ни один из этих вариантов не предусматривает срок напра в ления оферты (проекта договора). Судебно-арби тражная пра к тика исходит из отсут ствия оснований для понуждения обяза н ной стороны к заключению договора, если вторая сторона пре д варительно не обращалась к ней с предлож ением заключить д о говор. Вестник ВАС РФ 1997, №5 С.55-56 Как правило, оферта должна исходить от потребителя тов а ров, работ, услуг (покупателя, заказчика). Она м ожет быть направлена в виде проекта договора – одного документа, подп и сываемого сторонами, или иного пис ьменного документа п о средством по чтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи. Вторая стор она (обязанная) должна возвратить по д писанный проект договора (акцептовать оферту) либо известить конт рагента об отказе от акцепта или о принятии оферты на иных условиях. При втором варианте проект договора, подписанного сторо нами (оферту в и ном виде), направляет обязанная сторона. Вто рая сторона вправе в течение 30 дней: а)возвратить подписан ный проект договора (извещение о принятии о ферты) без возра жений; б)возвратить договор с протоколом разногласий; в)у ведомить оферента об отказе от заключения договора. Вторая сторона впра ве, но не обязана заключить договор. При принятии предложения договор считается заключенным в момент получ ения оферентом извещения об акцепте. При отказе стороны, обязанной заключить договор, от его з а ключения или при уклонении от заключения (не возвращение подписанного проекта в установленный 30-дневный срок, неизве щение о принятии договора в редакции стороны, напр а вившей его проект, ненаправление проекта договора при п ол у чении предложения другой сторо ны выслать проект договора) контрагент обязанной стороны вправе обрати ться в суд с иском о понуждении заключить договор. Обязанной стороне право на предъявление такого иска не предоставлено (п . 2 Обзора ВАС РФ практики разрешения сп о ров, связанных с заключением, изменением и расторжением д о говоров, направленным информационным пи сьмом от 5 мая 1997, №14). Неосновательный отказ или уклонение от заключения дог о вора обязанной стороны может повлечь для не е ряд неблагопр и ятных последствий , в том числе: а)возмещение убытков, прич и ненных необоснованным отказом или уклонением от заключ е ния договора; б)понуждение заключить дог овор; в)уплату штрафа в предусмотренных законом случаях (п. п. 1 и 11 ст. 16 ФЗ «О г осударственном материальном резерве», п. 2 ст. 5 Зак о на о поставках). §1. Условия понуждения к заключению договора. Для того, чтобы сторона, для которой заключение договора не является обя зательным, могла понудить другую сторону, для которой такое заключение о бязательно, должны сложиться определенные условия. Это те условия, котор ые складываются во время проведения торгов, вытекают из предварительно го д о говора и другие условия. Возможность заключения договора на торгах предусмотрена ст. 447-449 ГК РФ. До недавнего времени основная сфера рег у лирования торгов находилась за пределами гражданского права. Реч ь шла, главным образом, о процессуальных нормах, посв я щенных обращению взыскания на имущество должника. Брагинский М.И. Витрянск ий В.В. Договорное право. Общие положения. М. 1997 С.219 Указанные статьи восполняют определенный пробел и в пр о цессуальном законодательстве, поскольку пр едусматривают (п. 6 ст. 447 ГК), что правила о торгах (ст. 448 и ст. 449 ГК) прим е няются к публичным торгам, проводимым в п орядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуаль ным з а конодательством. ГК предусматривает разграничение форм проведения торгов: аукцион и кон курс. В основу разграничения положен способ определения выигравшего (по бедителя) торги: на аукционе им признается лицо, которое предложило наиб ольшую цену, а при конкурсе – тот, кто, по заключению конкурсной комиссии , назначенной организатором конкурса, предложил наилучшие условия. По др угому признаку – круг возможных участников – различают торги открыты е и закрытые: в первых может учас т во вать любое лицо, а во вторых – только тот, кто для этой цели специально пр иглашен. В конкурсе и в аукционе должны участвовать 2 и большее число лиц, и наче они теряют смысл. Поэтому п. 5 ст. 447 ГК устанавливает, что аукцион и конк урс, в которых участвует только один участник, признаются несостоявшимися. Судебная практ и ка также констатирует фактическое от сутствие торгов при с о вершении сд елки, подлежащей заключению посредством инв е стиционных торгов, если в торгах не принимали участие други е, помимо ответчика, покупатели. Бюллетень ВС РФ 1994, №6 С.2 Организатором торгов может быть сам собственник вещи или же обладатель имущественного права , а также возможно обр а щение к услуг ам специализированной организации. Эта орган и зация действует на основании договора с собственником вещ и или обладателем имущественного права. На организаторов торгов возлагаются определенные обяза н ности. Если иное не предусмотрено законом, из вещение о пр о ведении торгов должн о быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения. Изве щение должно содержать, во всяком случае, сведения о времени, месте и форм е торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении учас тия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о нача льной цене. В случае, если предметом торгов является только право на з а ключение договора, в извещении о предстоящи х торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок. По своей сущности извещение является односторонней сде л кой, порождающей определенные последствия. Так, между л и цом, получившим извеще ние о проведении торгов, и организ а тором устанавливается обязательственное правоотношение, в силу которо го лицо, изъявившее желание участвовать в торгах, имеет право требовать от организатора принятия и рассмотр е ния его предложения. Но в то же время организатор имеет право отказать заяв и телю в принятии документов на участие в торг ах. Об этом гов о рится в п. 11 Постановл ения Правительства РФ «Об утвержд е нии порядка организации проведения торгов (аукционов, ко н курсов) по продаже гражданам и юридическ им лицам земел ь ных участков, распо ложенных на территории городских и сел ь ских поселений, или права их аренды» от 5 января 1998г.: - заявка подана по истечении сро ка приема заявок, указанного в извещении; - заявка подана лицом, не уполномоченны м действовать от имени заявителя; - предоставлены не все необходимые доку менты по перечню, объявленному в извещении, либо предоставлены документ ы, оформленные ненадлежащим образом. Этот перечень исчерпывающий. Вместе с тем, обязательные условия возлагаются и на учас т ников торгов. Они обязаны внести зада ток в том размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведен ии торгов. Эта обязанность возлагается на участников с той целью, чтобы о тсечь от торгов недобросовестных участников гражданского оборота и те м самым обеспечить выполнение обязательств, во з никших в результате проведения торгов. В силу п. 4 ст. 448 ГК организатор открытых торгов вправе отказаться от провед ения аукциона в любое время не позднее чем за 3 дня до наступления даты его проведения, а конкурса – не позднее, чем за 30 дней до его проведения С торгами связан весьма широкий набор проблем. Сложность их реше ния возникает уже в связи с установлением правовой природы извещения о п редстоящих торгах. Речь идет о необх о дим ости определить, является ли извещение офертой или только приглашением к ней. Из двух основных требований, предъявляемых к оферте ст. 435 ГК, - ее адресност ь и содержание – первое, безусловно, налицо и при закрытых, и при открытых торгах. Остается вопрос о втором требовании – наличии в извещении существенны х условий договора. Указание на предмет в изв е щении, несомненно, имеется. В отношении других условий сл е дует признать, что сама по себе инструкция торгов предполагает необходимость определить при аукционе лишь цену и только при конкурсе – кроме цены и другие условия. При этом завед о мо известно, что и то, и другое составляют существ енные усл о вия договора, заключенного в р езультате торгов, и должны с о держаться и менно в предложении, исходящем именно от учас т ника. Следовательно, извещение по самой своей сущности не может считаться офертой по отношению к договору, который предполагают заключ ить. Но все-таки данное извещение представляет собой оферту, из которой возни кает обязанность заключить договор с адресатом на проведение торгов, об еспеченную возможностью заявить требование о возмещении убытков. После проведения торгов лицо, их выигравшее, и их орган и затор подписывают в день проведения аукциона или конкурс а протокол о результатах торгов, имеющий силу договора. Поб е дитель при уклонении от подписания протокола ут рачивает вн е сенный им задаток. Организат ор за такие же действия обязан вернуть задаток в двойном размере и возме стить выигравшему торги лицу убытки, причиненные участием в торгах в час ти, превышающей сумму задатка. Кодекс особо выделяет случаи, когда торги объявляются не на заключение д оговора, а только на право заключения договора (например, на право заключ ить договор аренды земельного участка). Распоряжение мэра г.Москвы от 18.12.1992 №571-РМ//Вестн ик мэрии Москвы 1993 №4 С.6 В этом случае правовое значение дого вора меняется: из обычного, основного договора он превращается во вспом ог а тельный договор. Имеется в виду, что в с илу п. 5 ст. 448 ГК д о говор между сторонами дол жен быть подписан в срок, пред у смотренны й в извещении о проведении торгов, а при отсутствии такого указания – в т ечение двадцати дней. Следующим условием пон уждения к заключению договора является именно предварительный договор . Из истории Гражданских Кодексов видно, что ГК 1922г. не содержал общих норм о предварительных договорах. Однако в нем были 2 специальные нормы. Одна из них посвящалась з а ключению в будущем дог овора купли-продажи (запроданная з а пись), а другая – заключению договора займа. ГК 1964г. не упоминал вообще предварительных договоров, в том числе и примен ительно к указанным двум договорам, кот о рые были внесены в Кодекс 1922г. Пробел ГК 1964г. был восполнен ст. 10 Основ гражданского законодательства 1991г. В ней определялся порядок заключ е ния, об язательные требования к форме и содержанию предвар и тельного договора, а также к последствиям нарушения, включа я возможность заявления требования о понуждении заключить договор. Ныне действующий Гражданский Кодекс в ст. 429 усматр и вает смысл предварительного договора в принятии обязанности заключить договор в будущем («основной договор»). Содерж а щееся в ГК указание на то, что речь идет о заключен ии договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг, б ез каких-либо оговорок подтверждает: практически предвар и тельный договор может предшествовать заключени ю основного договора любого типа (вида). Наиболее характерным является в этом смысле договор за й ма, как и любой другой реальный договор. Благодар я тому, что такого рода договоры для своего возникновения предполагают с оглашение плюс передачу вещи, использование предварител ь ного договора имеет целью, разделив стадию заклю чения дог о вора на две, придать самостоят ельное значение самому согл а шению. Похожая ситуация и с договором купли-продажи недвижим о сти, так как этот договор всегда требовал и требует госуда р ственную регистрацию, а значит, предоста вления в момент его заключения правоустанавливающих документов. В резу льтате создавалась ситуация, когда договор не мог быть заключен до того, как продавец приобретал на составляющую его предмет недвижимость прав о, надлежащим образом оформленное. Некоторые трудности вызывает объяснение необходимости прибегать к кон струкции предварительного договора для дог о воров консенсуальных. Ведь для консенсуального договора уже доста точно соглашения и это соглашение достаточно для пр и знания договора заключенным. Поэтому, на мой взгляд, предварительный договор должен предшествовать з аключению реального основного договора, или такого консенсуального до говора, который предполагает нео д нократ ное заключение на его основе сделок. Как и любой другой договор, предварительный договор до л жен содержать условия, которые позволяют установить пред мет договора, а также иные существенные его условия. Отсутствие хотя бы о дного условия парализует договор и лишает возмо ж ности обратиться с иском о понуждении контрагента заключить ос новной договор. Согласно ст. 432 ГК предварительный договор считается з а ключенным с момента, когда стороны достигли соглашения по в сем существенным условиям. П. 4 ст. 429 ГК говорит о том, что в предварительном договоре должен быть указан срок, в кот о р ый стороны обязуются заключить основной договор, в проти в ном случае – в течение 1 года с момента заключени я предвар и тельного договора. Указанный с рок признается соблюденным, если до его истечения стороны заключат осно вной договор или, по крайней мере, одна из них направит другой предложени е з а ключить такой договор. Нет никаких препятствий к тому, чтобы стороны заключили основной догово р и после указанного срока. И все же срок им е ет важное значение, поскольку в его пределах каждая сторона может т ребовать от другой заключения договора на указанных в предварительном договоре условиях. Ст. 429 ГК устанавливает еще одно требование к предвар и тельному договору. Оно состоит в том, что такой договор з а ключается в форме, которая установлена для о сновного догов о ра. Запасной вариант, в сл учае отсутствия специальных треб о ваний – письменная форма. Нарушение этих требований влечет ничтожность пред варительного договора. В соответствии с п. 2 ст. 425 ГК сторонам предоставляется право распространи ть условия заключенного договора на отн о шения, которые возникли до его заключения. Предварительный договор является одним из условий, на о с новании которого сторона может понудить другую сторону з а ключить на его основе основной договор. Но это право стороны могут реализовать только в том случае, если в предварительном договоре будут соблюдены все предъявляемые к нему за коном требования. Еще одним условием понуждения к заключению договора может служить госу дарственный заказ. О государственном зак а зе в большинстве случаев говорит специальное законодател ь ство. Так, Закон от 23 ноября 1994г. «О государственном матер и альном резерве» предусмотрено, что поставщики, которые з а нимают доминирующее положение на товарном р ынке, а также предприятия-монополисты и предприятия, в объеме произво д ства которых государственный оборонный заказ превышает 70%, не вправе отказаться от заключения контрактов (догов о ров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв. В Законе от 24 ноября 1995г. «О государственном оборонном заказе» предусмотр ено, что в случае, если претенденты на уч а с тие в конкурсе на размещение оборонного заказа отсутствуют, а также если по результатам проведения указанного конкурса не определен основной и сполнитель, оборонный заказ обязателен для принятия государственными унитарными предприятиями, а также иными организациями, занимающими дом инирующее п о ложение на товарном рынке ил и обладающими монополией на производство продукции (работ, услуг) по обо ронному заказу при условии, что такой заказ обеспечивает установленный Пр а вительством РФ уровень рентабельнос ти производства этих в и дов продукции (ра бот, услуг). Специальные указания содержатся в ряде принятых на более низком уровне актов. Так, Постановлением Правительства РФ от 3 мая 1994г. «О совершенствова нии функционирования и развития системы организации воздушного движен ия в РФ» установлено, что предприятия, которые осуществляют авиац и онное обслуживание, как занимающие доминиру ющее полож е ние в этой области, не вправе о тказываться от заключения в установленном порядке государственных кон трактов. Из вышеприведенного видно, что в определенных условиях воля государств а является обязательной для будущих конт р агентов. Данное обстоятельство не является нарушением при н ципа свободы заключения договора. На мой взгляд, госуда р ственный контракт должен сущест вовать всегда, так как гос у дарство обесп ечивает интересы не отдельно взятых групп л ю дей, а всего общества в целом. И именно обязательный госуда р ственный заказ может обеспечить выполнение дан ной, возл о женной на государство функции. Так как Конституция РФ в ст. 7 говорит о том, что именно государство создае т условия, обе с печивающие достойную жизн ь и свободное развитие человека. §2. Порядок реализации права на понуждение к заключению договора. Сторона может реализовать свое право на понуждение к з а ключению договора другую сторону только в том случае, есл и последняя уклоняется от заключения договора или иным обр а зом препятствует его заключению. В этом случае сторона может обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению договора. В ГК содержатся 2 основания для возбуждения преддогово р ных споров: а)уклонение стороны, на которую Кодекс или иной закон возлагает соответствующую обязанность, от заключения договора (п . 4 ст. 445 ГК) и б)передача на рассмотрение арби т ража спора относительно договорных условий, по которым у сторон воз никли расхождения. Применительно к первому случаю п. 4 ст. 445 ГК возлагает на сторону, необоснов анно уклонившуюся от заключения догов о р а, помимо необходимости заключить договор возместить пр и чиненные контрагенту убытки. С иском о понуждении заключить договор может обратиться только контраг ент обязанной стороны. Аналогичное право об я занной стороне не предоставлено. Об этом говорит ВАС РФ в своем обзо ре практики разрешения споров, связанных с закл ю чением, изменением и расторжением договоров от 5 мая 1997г. №14 Обладает правом передать спор на рассмотрение суда также лицо, которому ГК или иные законы предоставили преимущ е ственное право заключить договор на новый срок (ст. 621, 684), на покупку доли в о бщей собственности, акций (паев) и прочее (ст. 85, 93, 97, 111, 250 ГК). Возможность передачи в суд спора, возникающего при з а ключении договора, может быть предусмотрена сторонами в с а мом договоре. Такое условие в деловом обо роте принято наз ы вать «арбитражной огов оркой». В ней обычно должен быть ук а зан су д, на разрешение которого стороны договорились пер е дать спор. Условие, включающее «арбитражную оговорку», имеет сложную правовую при роду. Как подчеркнуто в ст. 16 Закона РФ от 17 июля 1993г. «О международном коммер ческом арби т раже», арбитражная оговорка должна трактоваться как соглаш е ние стор он, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о т ом, что договор ничтожен, не влечет за с о бо й недействительность этой оговорки. При этом арбитражная практика счит ает, что и прекращение (расторжение) договора не влияет на действительно сть «арбитражной оговорки». Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. М.: М еждународный центр экономического развития 1996 С.36-37 В п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с з а ключением, изменением и расторжением договоров говорится о том, что пропуск 30-тидневного срока, установленного ст. 445 ГК РФ для переда чи протокола разногласий на рассмотрение арбитражного суда, не являетс я основанием для отказа в прин я тии исков ого заявления. Ст. 446 ГК устанавливает юридическое значение решения с у да. При принятии судом решения о понуждении заключить д о говор на определенных условиях договор счи тается заключе н ным даже при уклонении од ной из сторон от выполнения суде б ного ре шения. Тем самым в соответствии со ст. 8 ГК решение суда признается юридиче ским фактом, служащим основанием возникновения гражданских прав и обяз анностей. В решении по спору о понуждении заключить договор арби т ражный суд обязан указать условия, на которых стороны Обязаны заключить договор. Такие требования к содержанию решения означ ают, что сторона, предъявившая иск, обязана к заявлению о понуждении закл ючить договор приложить проект договора Садиков О.Н. Комментарий к Гражданскому Кодексу. Часть пе рвая. М.: Инфра-М 1998 С.717 (ст. 104 АПК РФ). Если суд принимает решение о понуждении заключить дог о вор на условиях проекта договора, предоставленного обрат и в шейся в суд стороной, он обязан провери ть соответствие усл о вий договора ГК, ины м законам и правовым актам. При понуждении заключить договор купли-продажи недв и жимости или иной договор, для которого цена является сущ е ственным условием, суд обязан указать в с воем решении цену продажи. Заключение. Свободе заключения договора противостоят случаи обяз а тельного заключения договора. Свобода заключения договоров могла бы быть абсолютной, если бы в се законодательные акты по этому вопросу состояли бы из диспозитивных и факультативных норм. Нетрудно пре д видет ь, что такой путь неизбежно бы привел к гибели эконом и ки страны и поверг бы в хаос все общество. Ограничение свободы заключения договора имеет позитивное значение как для контрагентов, так и для всего общества в ц е лом. Для этого законодательно должны быть перечислены все сл у чаи обязательного заключения договоров, принят ы новые но р мативные акты, четко регламен тирующие условия применения обязательного заключения договора. При этом важное значение имеет судебное решение по да н ному вопросу, которое является юридическим фактом, основ а нием для заключения договора. Но суды не должны руководствоваться только интересами управомоченной стороны, суд должен также, руководствуясь принципом справедливости, при нимать во внимание обсто я тельства, котор ые повлияли на поведение обязанной стороны, и выносить объективное реше ние. Из этого видно, что не может быть абсолютной свободы и а б солютной обязанности заключить договор. Поэтому свобода должна быть в определенных рамках, но и обязанность должна иметь свои гр аницы. Важнейшей задачей законодателя является определение св о боды и несвободы участников гражданского оборо та в момент заключения договора в целях улучшения качества договорных о тношений. Используемая литература: 1. Конституция РФ 2. Гражданский Кодекс РФ 3. Постановление Правительства РФ от 5 я нваря 1998г. «О порядке организации проведения торгов (аукционов, ко н курсов) по продаже гражданам и юридическим ли цам з е мельных участков, расположенных на территории горо д ских и сельских поселен ий или права их аренды» 4. Конвенция ООН от 11 апреля 1980г. «О догово рах межд у народной купли-продажи товаров » 5. ФЗ от 23 ноября 1994г. «О государственном м атериальном резерве» 6. ФЗ от 24 ноября 1994г. «О государственном о боронном з а казе» 7. ФЗ от 13 декабря 1994г. «О государственных поставках продукции для федеральных государственных нужд» 8. Постановление Правительства РФ от 3 м ая 1994г. «О с о вершенствовании функциониров ания и развития системы организации воздушного движения в РФ» 9. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Догово рное право. О б щие положения. М.: Статут 1999г. 10. Гражданское право. Учебник. Том 1/Под р ед. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М.: Проспект 1999 11. Комментарий к ГК РФ. Часть первая./Отв . Ред. Садиков О.Н. М.: Инфра-М 1998 12. Мейер Д.М. Русское гра жданское право М.: Статут 2000 13. Разенков В. Завидов Б. Организация и п орядок проведения торгов//Российская юстиция 1996 №10 14. Тель гарин Р. О свободе заключения договора присоедин е ния. Анализ зарубежного и российского законодател ь ства//Российская юстиция 1997 №1 15. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула АВТОГРАФ 2001 16. Эннекцерус Л. Курс Германского гр ажданского права т.1 Полутом 2.