Вход

Уголовная ответственность за взяточничество

Дипломная работа по праву и законодательству
Дата добавления: 29 января 2003
Язык диплома: Русский
Word, rtf, 998 кб
Диплом можно скачать бесплатно
Скачать
Данная работа не подходит - план Б:
Создаете заказ
Выбираете исполнителя
Готовый результат
Исполнители предлагают свои условия
Автор работает
Заказать
Не подходит данная работа?
Вы можете заказать написание любой учебной работы на любую тему.
Заказать новую работу
ОГЛАВЛЕНИЕ : Введение ----------------------------- -------------------------------- стр . 3-4 Глава 1. История развития Российского з аконодательства о взяточничестве . Современное со стояние борьбы со взяточничеством --------------------------------------------- стр . 5-12 Глава 2 . Уголовно-право вая характеристика взяточничества - стр . 13-60 2.1. Объект и предмет взяточни чества ----------------------- стр . 13-24 2.2. Объектив ная сторона взяточничества ------------------ стр . 25-34 2.3. Субъекти вные признаки взято чничества -------------- стр . 35-61 Глава 3 . Особенности квалификации взяточни чества ---------- стр . 62-75 3.1. Квалифицирующие признаки взя точничества -------- стр . 62-65 3.2. Отграничение от смежных составов --------------------- стр . 66-75 Заключение --------------------------------------------------------- стр . 76 Литература ---------------------------------------------------------- стр . 77-79 ВВ ЕДЕНИЕ. Взяточничество является одним из проявлений коррупции . В правовом понимании коррупция - это злоупотребление вла стными полномоч иями для получения выгод в личных це лях . Коррупция не является правонарушением как таковым . Отдель ные ее проявления запрещены УК под угрозо й у головно го наказания (взяточничество - с т . 290 и 291 УК ; злоупотребле ние должностными полном очиями - ст . 285; незаконное участие в предпринимат ельской деятельности - ст . 289; служебный под лог - с т . 292 и др .), другие - могут рассматриваться в качестве д и сциплинарных проступков (служебные злоупотребления , не причинившие су щественного ущерба ; поборы и незаконные по дар ки , не являющиеся взятками ). Социальная сущность коррупции (от латинск ого corruptio - порча , испорченность ) в потере функций , деградации аппа рата пуб личной власти (государственного аппарата и ап парата местного самоуправления ). Коррумпированный аппарат уже не пригоден для отправления ф ункций государства и местного самоуправле ния , он бесполезен для общества . Это корпорация , которая об служивае т лишь внутренн ие свои потребности и работает в собствен ных интересах , сохраняя при этом видимость государ ственных форм . Чиновнику предоставляются властные полномочия от имени и в интересах государства и об щества . О н же использует эти полномочия , з ло уп отребив оказанным доверием , в личных интереса х и вопреки интересам службы (т.е . обществе нным и государственным ин тересам ). В отличие от государственной измены тут измена но сит частный характер - лицо не участвует в о враждебной деятельности иностран н ог о государства , а предает вверенный его поп ечению интерес исключительно в частных (обычн о ко рыстных ) целях. Взяточничество является самой опасной формой коррупции . Опас ность ее в особой дерзости взяточника , превращаю щего властные полномочия в предмет т орговли . Он не только использует в ластные полномочия вопреки интересам общества и государства , полномочия эти предоставивших , но и “продает” их посторонним лицам . Дл я взяточничества , как проявления кор рупции , ха рактерны все ее основные черты (извлечение в ыгод из должностного положения , и зменнический характер , пораже ние аппарата публичн ой власти ). Вышеизложенные тезисы явились основанием для выбора темы данной дипломной работы . Ее актуальность не может вызывать сомнений . От уровня ее теоретической разр абот ки во многом зависит практические результаты , что определяет ее теоретическое и практические значение. В данной дипломной работе предпринята попытка решить задачу : дать уголовно-правовую характеристику взяточничеству , отграничить указанн ые составы от смеж ных. При написании работы были использованы монографии и статьи ученых , действующее зак онодательство и материалы следственной и суде бной практики , личный опыт при прохождении стажировки в органах внутренних дел. ГЛА ВА 1. ИСТОРИЯ РАЗ ВИТИЯ РОССИЙС КОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ . СОВРЕМЕНН ОЕ СОСТОЯНИЕ БОРЬБЫ СО ВЗЯТОЧНИЧЕСТВОМ. Для того чт обы понять суть взяточничества (впрочем , как и любого явления , института ) необходимо , пре жде всего , рассмотреть его с позиции истор и ческого развития . Это связано в перву ю очередь с тем , что право – явление динамичное . Социальные отношения постоянно и зменяются , появляются новые , отмирают старые . Г осударство соответствующим образом реагирует на такие изменения в обществе внося коррект ир о вки в старые нормы или при нимая новые . Таганцев Н.С ., известный ученый 19 века , отметил : “Известно то важное значение , какое имеет историческое толкование в сф ере действующего законодательства . Если мы , на пример , желаем изучить какой-нибудь юридический ин с титут , существующий в данное время , то для правильного его уяснения себе мы должны проследить историческую судьбу его , т.е . те поводы , в силу которых появилось данное учреждение , и те видоизменен ия , которым подверглось оно в своем истори ческом развитии” 1 . К началу 19 века основным законом , опред еляющим круг преступного поведения , было Улож ение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. В указанном законе две статьи описыва ли составы взяточничества. Ст . 401 говорила об ответственности чиновник а или ино го лица , состоящего на сл ужбе государственной или общественной , который “ по делу или действию , касающемуся до обязанностей его по службе , примет , хотя и без всякого в чем-либо нарушения си х обязанностей , подарок , состоящий в деньгах , вещах или в чем бы т о ни было ином” . Такое поведение принято было называть мздоимством. Ст . 402 предусматривала ответственность за принятие в дар денег , вещей _________________________________________________________________ 1. Таганцев Н.С . Ку рс уголовного права . Спб., 1874. Вып . 1. С . 21. или чего иного “ для учинения или допущения чег о-либо противного обязанностям службы” . Это сч италось лихоимством 2 . Вымогательство признавалось высшей степенью лихоимства . Под таковым понималось : · “Всякая прибыль или иная выго да , прио бретенная по делам службы прит еснением или же угрозами и вообще страхом притеснения ; · Всякое требование по дарков или не установленной законом платы , или ссуды , или же каких-либо услуг , приб ылей или иных выгод по касающемуся до службы или должности виновно го в т ом лица делу или бездействию , под каким бы то ни было видом или предлогом ; · Всякие не установлен ные законом или в излишнем против определ енного количества поборы деньгами , вещами или чем-либо иным ; · Всякие незаконные на ряды обывателей на свою или ж е чь ю либо работу”. Таким обра зом , различались виды взяточничества в зависи мости : 1. от способа получ ения взятки (получения взятки по почину ли ходателя и по почину самого берущего – вымогательство взятки ); 2. от свойств деяния должностного лица, за кот орое дана или обещана взятка (правомерное при мздоимстве и , напротив , с нарушением о бязанностей при лихоимстве ); 3. от врем ени получения мзды (до или после соответст вующего поведения должностного лица ). Предмет взятки в законе обозначался по-разному , однако , юристы были единодуш ны в понимании взяточничества как корыстного преступления . “Предметом подарка , дара или взятки , прибыли , выгоды могут быть деньги , вещи или что-либо иное , но имеющее очеви дно материальную ценность , так как взяточни ч ество деяние корыстное , учиняемое по побуждениям _________________________________________________________________ 2. Ширяев В.Н . Взят очничество и лиходательство в связи с общ им учением о должностных преступлениях . Яросл авль , 1916. С . 429-430. корыстным” 3 . Закон не придавал никакое значение стоимости предмета взятки как обстоятельству , влияющему на тяж есть ответственности . Наоборот , прямо указывалось , что ответственность наступает сколько бы малозначительной ни была сумма денег или цена вещей , полученная л ихоимцем. Уложение о наказаниях оговаривало возможн ость получения взятки должностным лицом и через других , в том числе жену , детей , родственников , знакомых , предусматривало некоторые завуалированные способы получения взятки под предлогом проигрыша , продажи , мены или другой какой-либо мнимо законной сделки. Следующим шагом в развитии Российского законодательства относимо взяточничества явилось Уголовное уложение 1903 г. Ст . 656 предусматривала три ситуации приняти я служащим взятки : простое мздоимство (ч .1), когда взятка принимается за уже учине нное служащим действие , входящее в круг ег о обязанностей по службе ; квалификационное мз доимство (ч .2) – принятие взятки , заведомо д анной для побуждения служащего к учинению такого действия по службе ; лихоимство (ч .3)- п ринятие взятки , заведомо данной с лужащему “для побуждению его к учинению в круге его обязанностей преступного деяния или служебного проступка или за учиненные им такие деяния или проступок”. В отличии от Уложения о наказаниях новый закон 1903 г . проводил р езкую гра нь между взяточничеством и другим видом к орыстного должностного преступления - лихоимственными сборами . При таковом виновный не принима ет и не требует передачи мзды за свои противозаконные действия , а прямо взимает неустановленные поборы под пре д лог ом обращения их в государственную или общ ественную кассу. Реагируя на события происходимые в ст ране и в мире в начале 20 века , законода тель существенно повышает ответственность за мздоимство и ____________________________________________________________ _____ 3. Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР , 1917-1952 гг . С . 147. лихоимство , в частности , в случаях , когда они были у чинены по делам , касающимся снабжения армии и флота боевыми , продовольственными и иными припасами , по полнения личного состава и вообще обороны государства в Законе от 31 января 1916 г . Это же закон не признав ал преступлением вручение подарка должностному лицу в порядке благодарности , без предварит ельной договоренности за совершение деяния бе з нарушения д о лжностным лицом слу жебных обязанностей. Первый Уго ловный кодекс РСФСР был введен в действие с 1 июля 1922 г . Переход к НЭПу сопровожда лся резким увеличением должностных преступлений и прежде всего взяточничества . Уже в октябре того же года был принят декре т , который придал соответствующим статьям УК обратную силу 4 . Одновременно значительно повысилась ответственность за получение взятки без отяг чающих обстоятельств , за дачу взятки , посредни чество во взяточничестве , оказания какого-либо содействия или неприн ятие мер противод ействия взяточничеству. Обстоятельствами , отягчающими ответственность за получение взятки признавались : 1) ответственно е положение должностного лица , принявшего взятку , 2) нане сение или возможность нанесения государству м атериального ущерб а в результате взятки , 3) наличие прежней судимости за взятку или неоднократность получения взятки , 4) вымогательств о взятки. Предусматривал ось право суда освободить лицо от наказан ия в случаях , если : “ 1) оно добровольно и немедленно заявит о вымогательств е взятки и 2) своевременными показаниями и донесе ниями окажут содействие раскрытию дела”. В редакцию ст . 117 УК РСФСР от 26 ноябр я 1926 г . было внесено уточнение в характерис тику действий , за выполнение или невыполнение которых должностное лицо получало во знаграждение . Если раньше акцентировалось , что это действия , входящие в круг служебных обязанностей _________________________________________________________________ 4. Еженедельник совет ской юстиции . 1927. № 14. С . 491. лица , то теперь – это действие , “к оторое должн остное лицо могло или должно было соверши ть исключительно вследствие своего служебного положения”. Лица , винов ные в получении взятки от уголовной ответ ственности за преступление не освобождались н е при каких обстоятельствах 5 . Такое законодатель ное регулирование с оставов взяточничества сохранилось вплоть до принятия УК РСФСР 1960 г. В новом законе не вносилось изменений в описание признаков основного состава п олучения взятки , который характеризовался как получение должностным лицом лично или чере з посредника в каком бы то ни было виде взятки за выполнение или невыпо лнение в интересах дающего взятку какого-либо действия с использованием своего служебного положения. Однако изменилось описание квалификационных видов этого преступления . Таковыми призн авались : 1) ответственное положение должностного лица , получившего взятку ; 2) су димость за взяточничество ; 3) неоднократность получ ения взятки ; 4) вымогательство взятки. Квалифицирующими признаками дачи взятки с читались неоднократность и судимость за взято чничество . Они же имели квалифицирующее значение для посредничества во взяточничестве. Закон в примечаниях к ст . 174 УК пред усмотрел основания освобождения лица от уголо вной ответственности : 1) если имело место вымога тельство взятки ; 2) если лицо после дач и взятки добровольно заявило о случившемся. За время действия УК 1960 г . было прин ято четыре постановления о судебной практике по делам о взяточничестве : № 9 от 31 июля 1962 г ., № 6 от 30 июля 1970 г ., № 16 от 23 сентябр я 1977 г ., № 3 от 30 марта 1990 г 6 . Значительную роль в уяснение содержания уголовного закона сыграло постановление Плен ума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г . “О судебной практике по делам о злоупо треблении властью или служебным _________________________________________________________ ________ 5. Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР , 1917-1952. С .257. 6. БВС СССР . 1962. № 5., БВС СССР . 1970. № 4., БВС СССР . 1977. № 6., БВС СС СР . 1990. № 3. положением , п ревышении власти или служебных полномочий , ха латнос ти и должностном подлоге” . В нем впервые было дано официальное толкование таких понятий как : организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции , составля ющие содержание полномочий должностного лица , существенный вред , корыстная или ин а я личная заинтересованность и т.д . Мно гие из этих разъяснений сохранили свою зн ачимость и применительно к положениям УК РФ 1996 года. Взяточничество - довольно распространенное явление в жизни российского общества . В 1999 г . выявлено 6,9 тыс , фак тов взято чничества (на 18,3 % больше , чем в 1998 г .). При этом следует учитывать выс окую латентность этих преступле ний , которые в большинстве случаев остаются нераскрытыми. Еще в 1991 г . Б.В . Здравомыслов отмечал : “весь государствен ный аппарат представляется под час народу как структуры , со стоящие из взяточников” 7 . Сегодня положение ухудшилось , хотя след ует отметить и то обстоятельство , что корр упция по ражает звенья аппарата публичной вла сти в разной степени . Наиболее коррумпированн ым является аппарат исполнител ьной власти и органов местного самоуправления . Это св язано с тем , что именно тут сосредоточены основные властные полномочия , связанные с принятием индивидуальных распорядительных реше ний в отношении частных лиц и конкретных о рганизаций . У зако нодателей з начительно м еньше возможностей участвовать в коррупции , т. к . они имеют дело не с индивидуальными , а с нор мативными решениями и осуществляют свои функции в составе широкой коллегии . Наименее пораженным коррупцией остает ся суд ейский корпус (суды общей юри с дикц ии ). Однако опыт су дейского сообщества нельзя использовать в других звеньях государственно го аппарата , т.к . устойчивость судей к корр уп ции объясняется спецификой их должности . Со циальный ста тус судьи высок , и судьи доро жат им . Высокий социальный ст а тус отчасти компенсирует скромные доходы и м атериальное неблагополучие . Занять ________________________________________________________________ 7. Здравомыслов Б.В . Должностные преступления : Понятие и квалификация . М .. С .160. должность судьи довольно сложн о . Ф ормирование судейского корпуса производится в порядке , ус тановленном законом , предусматривающим высокие квалифи кационные требования . Фактически труд судьи также требует высокой квалифи кации и сложен , что препятствует назначению на должности судей сл у чайных л иц “по блату” и т.п . способами 8 . Причины не обычайного распространения взяточничества сегодня достаточно очевидны : - низкая зарплата российского чиновника . Этой зарплаты не хватит даже на нормал ьное питание . Поэтому чиновник вынуж ден брать взятк и , т.к . он является биологическим организмом , которому нужна пища , жилье , ко торому хочется имет ь семью , детей ; - нравственна я деградация общества , когда деньги и возм ож ность безнаказанного хамства (т.н . “крутизна” ) оказались едва ли не единственными ц енностями массового этического со знания ; - низкий культурный уровень чиновника , ор иентация его на удовлетворение почти исключит ельно животных потребностей ; - незаинтересованность властей в борьбе с коррупцией , т.к . с коррумпированным , нравственно дегр адирующим чиновником ле гче работать (без претензий , моральных принцип ов , собствен ного достоинства и в неограниченн ом подчинении ); - неразвитост ь демократических институтов , отсутствие дей ствен ных форм социального контроля , низкая правова я и поли ти ческая культура и пассивно сть (по существу - “забитость” ) населения , устра ненность его от участия в управлении дела ми общества и государства , бесконтрольность и произвол со стороны властей и , в част но сти , правоохранительных органов , чрезмерное увл ечение н егласными мето дами - агентурным и др . непроцессуальными методами , что вед ет к сращиванию правоохранительных орга нов с организованной преступностью ; ___________________________________________________________________ 8. Кирпичников А.И . Взятка и коррупция в России . Спб . 1997. С . 214. - монополизм и олигархия в экономике , продажность СМИ ; - низкое качество законодательства , ориентированного не на правовые , а на распорядительные методы ре гулирования практически всех сфер общественной жизни , оторванн ость за конодательства от реальных условий общественной жизни ; - излишний аппарат публичной власти , в особенности ап парат местного самоуправления (н апример , на районном уров не он даже более бесконтролен и оторван от избирателей , че м аппарат федеральной власти , деятельность которого освеща ется в СМИ ). ГЛАВ А 2. УГОЛОВНО-ПР АВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА. 2.1. ОБЪЕКТ И ПРЕДМЕТ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА. Непосредственный объект взяточничества - правильное , в интересах общ ества и государства (а посредством обществен ного служе ния - и в интересах отдельных членов общес тва ), функционирование государственного аппарата . Э то объект всех правонарушений , составляющих к оррупцию . Специфика взяточ ничества как одного из проявлений к о ррупции не в особом не посредственном объекте его , а в особой опасности , связанной с дерзостью и цинизмом , характерными для этого посягательства . В теоретич еской литературе существуют и иные точки зре ния на объект этого преступления . Б.В . З дравомыслов , на пример , в качестве непосред ственного объекта получения взятки понимал “ф ункционирование тех или иных сфер или упр авленческих си стем государственного или обществе нного аппарата , правиль ную деятельность его з веньев либо отдельных организаций , учреждений” 9. Однако предст авляется , что уголовный закон ох раняет не функционирование каких-либо отдельных сфер и звеньев аппарата публичной власти , а правил ьное функциониро вание этого аппарата в целом , независимо от того , какое звено его п оражается преступлением. Сл ожно согласиться с другой точкой зрения , что объектом этого преступления является установ ленный порядок оплаты труда (или служебной деятельности ) должностных лиц . Взятка не явл яется оплатой труда или служебной деятельност и . Это незаконная выгода , извлекае м ая преступником из своего служеб ного положения вопреки интересам службы . Взятка мо жет давать ся и за незаконные действия , пр и этом объект преступления поражается _________________________________________________________________ 9. Здравомыслов Б.В . Квалиф икация взяточничества . С . 79. даже в б ольшей мере , чем в случае получения взят к и за совершение правомерных действий . Объект взяточниче ства куда более важен для нор мальной жизни общества , чем “порядок оплаты труда” , что и определяет высокую опасность этог о преступления. Предмет п реступления , предусмотренного ст . 290 УК - взят ка . Закон определяет взятку , как “деньги , ценные бумаги , иное имущество или выгоды имуществе нного характера” , получаемые должностным лицом лично или через посредника за “действия (безд ействие ) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц , если такие действи я (бездействие ) входят в служеб ные полномочия должностного лица либо оно в силу до лжно стного положения может способствовать таким действиям (бездействию ), а равно за общее покро в ительство или попус тительство по службе”. Можно опре делить признаки взятки : 1) имущественный характер выгоды ; 2) незаконность ее предоставления ; 3) предоставление такой выгоды за соверше ние действий (бездействия ), связанных с использ ованием служебного пол оже ния должностного лица ; 4) получение ее должностным лицом. Имущественный характер выгоды В качестве взятки могут ра ссматриваться не только деньги и вещи (как движимые , так и недвижимые ), но и любы е имуще ственные (т.е . подлежащие денежной оцен ке ) выгод ы , в связи с чем Пленум Верховного суда РФ в п . 9 постановления о т 10 февраля 2000 г . “О судебной практике по делам о взяточниче стве и коммерческом подк упе” разъяснил : “По смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньга ми , ценны м и бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или усл уги имущественного характера , оказываемые безвозм ез дно , но подлежащие оплате . Под выгодами имущественного характера следует понимать , в частности , за нижение стоимости передаваемого имущ ества , привати з ируемых объектов , умень шение арендных платежей , процентных ставок за пользование банковскими ссудами” 10 . В качестве имущественной выгоды можно рассматривать также прощение долга , занижени е стоимости производимых работ , оказываемых у слуг , беспроцентные кре диты и др. Среди выяв ленных взяток преобладают взятки в виде д е нег и дорогих вещей , строительных работ и т.п .. Правоохра нительные органы снисходительно относятся к другим видам взяток ввиду их широкого распространения . Например , счита ется неоправданной суровостью привлекать чиновн ика за обед в ресторане за счет комме рсанта или за бесплатные услуги стоматолога (несмотря на их высокую стоимость ). Однако в практике встречаются и подобные взятки . Обычно они идут в совокупности с бол ее серьезными эпизодами ( п ричем эти бо лее серьезные эпизоды не всегда удает ся доказать , и тогда они исключаются из обвинения - остается стоматолог , обед и т.п ., что вполне достаточно для осуждения ). Так , Верховным судом Республики Башкортостан в 1997 г . осуждены 2 налого вых инсп е ктора за получение взяток , в частности , в виде сис тематических обедов и ужинов в подко нтрольном им ресторане “Смак” . Директор ресто рана собирал неоплаченные счета ин спекторов и требовал докладные записки у официантов . В ре зультате в течение полутора ле т по ресторанным расценкам накопилась с умма 5 658 666 руб ., которая и была вменена в качестве взятки . Приговор был обжалован в Верховный Суд (осужденные просили переквалифициро вать эпизод с ресто раном на статью о злоупотреблении служебным положени ем ), од н ако кассационная инстанция оставила приго вор без изменений 11 . Не может рассматриваться в качестве в зятки предоставле ние неимущественных выгод и “благ” . Так , например , нельзя рассматривать в ________________________________________________________________ 10. БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 9. 11. Определение СК Верховного Суда РФ от 6 октября 1997 г . "Ответственность за получение должностным лицом взятки на ступает как за совершение незаконных дейст вий (бездействие ), так и за действия (бездей ствие ), входящие в его служебные полно мочия " качестве им ущественного блага (и , соответ ственно , взятки ) половое сношение , в том числе и сексуальн ые услуги проституток . Пока проституция запре щена законом , та кие “услуги” не подлежат оплате ни при каких усл овиях . Пони ман ие таких “услуг” в качестве имущественного блага противоречит основам правопорядка и нравственности . Факти ческая оплата таких услуг не придает им имущественного харак тера . Фа ктически оплачиваются услуги киллера , благосклонн ость чиновника, однако очевидно , что такие предоставления не могут рассматриваться в качестве взятки . В случае , когда дол жност ное лицо совершает за сексуальные услуг и действия , повлекшие последствия , указанные в ст . 285 УК - содеянное квалифициру ется как до лжностное зл о употребления . При наличи и признаков понуждения к действиям сексуально го характера ответственность наступает по ст . 133 УК. Вместе с тем предметом взяточничества могут быть ве щи , оборот которых ограничен (оружие , наркотики ). То обстоятель ство , что закон ус танав ливает особый порядок оборота тех или ины х вещей , не лишает их качества имущественн ого блага. Нельзя рассматривать в качестве имуществе нной выгоды (и взятки ) попустительство или продвижение по службе (даже связанное с п овышением оклада ), отказ от разг лашения комп рометирующих сведений , положительные характери стики , ре комендации и другие неимущественные блага . Сложным является вопрос о понимании в качестве взятки трудоустрой ства должностног о лица , его родственников , близких , выгодных условий при закл ю чении договоров (например , издательских и др .). Если выгодност ь условий трудового договора , иных сделок явно завышена - содеянное будет завуалированной взяткой . Например , сын должностного лица уст роен на работу , не соответствующую его ква лификации , или тр у д его оп лачивае тся работодателем выше оплаты труда более квалифи цированных работников . В практике уже имеются случаи осуждения за такое взяточни чество . Очевидно , будет взяткой и предоставлен ие указанных выгод , если работа фактически не вы полнялась . Одн а ко нельзя р ассматривать в качестве взятки тру доустройство , если труд должностного лица или его бл изкого оплачивается эквивалентно трудовому вклад у , на тех же усло виях , что и труд других работников той же квалификации . Во вся ком случае , при расследовани и пр икрытых взяток необходимо установить то дейст вие (бездействие , общее покровительство или по пустительство ) должностного лица , за которое п редостав лена имущественная выгода. В практике не рассматривается в качестве взяток пре дос тавление имущественных вы год в виде услуг за счет учрежде ний , оказывающих таки е услуги бесплатно (в том числе и в случае , когда учреждение наряду с бесплатны ми услугами оказывает те же услуги платно ). Речь идет , например , о ситуации , когда род ственника должностного лица незакон н о или в обход конкурса или устано вленного порядка бесплатно “устраивают” в гос удар ственное или муниципальное учреждение образо вания или здра воохранения . Однако об устойчив ой и единообразной судебной практике по э тому вопросу говорить нельзя - такие дела просто не во збуждаются и не доходят до судов. Незаконность предоставления В качестве взятки может ра ссматриваться только незакон ное вознаграждение . Н апример , премирование должностного лица вышестоящ им начальником за хорошую работ не может рассмат риваться в качестве взятки. Однако сле дует учитывать , что в качестве взятки могу т рас сматриваться имущественные выгоды , незаконно предостав ляемые и от имени государственных , муниципальных органов и организаций (наприме р , глава местной администрации за счет сре дс тв муниципального образования незаконно предоставляет квартиру следователю за прекраще ние уголовного дела в от ношении своего р одственника ). С другой стороны , взятка может быть дана не только в инте ресах частны х лиц , но и в “интересах” государственных и м уни ципальных организаций (напри мер , руководитель государственного учреждения дае т взятку должностному лицу вышестоящего орга на за разрешение оказывать платные услуги населению ). Пле нум Верховного суда в п . 12 постановления от 10 февраля 2000 г . в связи с этим разъяснил : “Должностное ли цо либо лицо , вы полняющее управленческие функ ции в коммерческой или иной организации , п редложившее подчиненному ему по службе ра бот нику для достижения желаемого действия (безде йствия ) в интересах своей организации дать в з ятку должностному лицу , несет ответственность по соответствующей части стать и 291 УК РФ как исполнитель преступления , а работник , выполнивший его поручение , - как соучастник дачи взятки” 12 . Использование должностного положения Не могут рассматриваться в качестве взятки имущественные блага , прио бретаемые должностным лицом вне связи с е го дол жностным положением и служебной деятел ьностью . Должност ное лицо является важным эле ментом государственного аппарата , участником публ ично-правовых отношений . Однов р е менно чиновник остается членом гражданского общества , где он пользуется , с некоторыми ограничения ми , всеми гражданскими правами и обязанностям и . В качестве потребителя он приобре тает товары для личных нужд , пользуется услугами . Он может брать и давать д еньг и взаймы , посещать казино , покупать и про д авать недвижимость , путешествовать , иметь друзей и даже хо дить с ними в баню . Ярким примером смешения частной жизни и публич ной службы служит дело К ., рассматривавшееся с уча стием присяжных заседателей в Мо с ковском областном суде в 1995 г . Замести тель начальника налоговой полиции К . о бвинялся в получении взятки от коммерсанта Б . По версии обвинения за “прикрытие” о т возможных налоговых проверок Б . передал К . автомобиль УАЗ , а затем заменил его на “Ниву” . К. не отрицал получения авто мобилей , но утверждал , что получил их в уплату долга . Правда должником был не Б ., а ________________________________________________________________ 12. БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 12. некий К-ов (бывш . сотрудник фирмы Б .), который з анял деньги у К . под сделку , которую намерен был провернуть с сыном Б ., но “прогорел” и уехал из города . Коммер сант Б ., по утверждению К ., принял на себя долг приятеля своего сы на и в его уплату передал УАЗ . Замена УАЗа на “Ниву” была , по версии защиты , также частной инициативой , выгодной Б . Затем , по версии защиты , Б . из мести за возбужденное в его отношении налоговой полицией дело оговорил К ., обвинив его во взяточниче стве . Несмотря на сложные в правовом отношении вопросы (долг К-ова почем у-то уплатил Б ., который , имея для этого все основа ния , не рассматривал свои действия в качестве уплаты долга , а п о лагал , что дает взятку ) суд присяжных опр авдал полицейского. Сходное де ло рассматривалось в том же 1995 г . в поря дке надзора Президиумом Верховного суда . За получение взятки в особо крупном ра змере от предпринимателя К . был осужден ст ар ший инспектор грузового отдела таможни П . Президиум Верхов ного Суда отменил судебные решения и направил дело на новое рассм отрение , мотивируя это тем , что “ ... описател ь н ая часть приговора должна содер жать изложение обстоятельств преступ ного деяния , признанного доказанным , с указанием помимо мес та , времени также и способа его сове ршения . Эти требования закона судом не вып олнены . В приговоре указано , что П . оказал содейс т вие К . в оформлении та моженных документов , однако в чем конкретно выразились его действия как должностного л ица , не уточнено . Судом не выяснены и н е оценены надлежащим об разом обстоятельства , касающиеся роли П . в таможенном офор млении груза ... П . не отр и цал получение от К . денег и вещей , подробно объясняя это различными обстоятельствами их вза имоот ношений как близких друзей , но не в св язи с его работой в таможне . Аналогичные показания дал и К ... Однако суд этим пока заниям К . оценки не дал , не указал в п риговоре , по каким основани я м он отверг их . Суд в приговоре как на одно из доказательств ... сослался на м агнитофонную запись его разговора с К . при передаче 800 тыс . руб . Однако доводы П . о нарушении органами следствия про цессуальных норм при прослушива н ии записи , а также о том , что речь в разговоре шла о возможном вложении этих денег в счет возмещения кредита , полученного К . в банке , остались без какой-либо оценки”. Отчасти права чиновников в частной сф ере ограничены . Так , например , ФЗ “Об основ ах госуда рственной службы в РФ” зап р ещает государственным служащим “заниматься друго й опла чиваемой деятельностью , кроме педагогическо й , научной и иной творческой деятельности” , “заниматься предпринимательской деятельностью лич но или через доверенных лиц” , “получ а ть го норары за публикации и выступле ния в качестве государствен ного служащего” и др . Само по себе нарушение указанных запретов не влечет уголовной ответственности - это дисципли нарный проступок . Уголовная ответств енность наступает лишь в случае если сл у жебное злоупотребление содержит сост ав пре ступления , предусмотренного УК. В качестве взятки может рассматриваться только такое имуще ственное предоставление , которое : 1) выступает в качестве вознаграждения должностного лица за уже совершенное де йствие (бе здействие ), связанное с использов а нием им своего служебного положения (взятка-в ознаграждение , “благодарность” ), либо 2) призвано побудить должностное лицо к совершению так ого действия (взятка-подкуп ). Пленум Верховного Суда в п . 9 постановления от 10 февр а ля 2000 г . разъясня ет : “Суду следует указывать в приговоре , з а выполнение каких конкретных действий (безде йствия ) должнос тное лицо ... получило взятку от заинтересованного лица . Время их передачи (до или после совершения действия (бездейств ия ) в интерес а х дающего ) на ква лификацию содеянного не влияет” 13 . Таким образом , Верховный Суд рассматривает в качестве взятки и заранее не обусловленное вознаграждение должно стного лица за уже ________________________________________________________________ 13 . БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 9. совершенное и м действие или бездействие (как законное , так и незаконное ). В теоретической литературе обычно отмеча ется , что заранее не обусло вленное вознаграждение за законные действия н е представляет общественной опасности и не мо ж ет рассматриваться в качестве взято чничества 14 , однако Верхов ный суд занял другую позицию. Отсутствие встречного предоставле ния в виде совер шения действия (бездействия , общего покровительства , попус тительства ) с испо льзованием должностного положения поз воляет отличить взятку от подарка . Вступление в силу части вт орой ГК породило некоторые сомнения в это м вопросе . В литературе был предложен новы й критерий - размер имуще ственного предоставления 15 . Ст . 575 ГК предусмотрела : “Не до пускается дарение , за иск лючением обычных подарков , стоимость к оторых не превышает пяти установленных законо м минимальных размеров оплаты труда государст венным слу жащим и служащим органов муниципал ьных образований в свя зи с их должностны м положением или в связи с исполнением им и служебных обязанностей” . Этот запрет толкуется некоторыми правоведами как легализация , разрешение мелких взяток : “Это ра зрешение декриминализирует предусмотренные ст . ст . 290 и 291 УК РФ деяния - получение и дачу взятки-вознагражде ния , если ее предметом является обычный подарок , поскольку ст . 575 ГК конституирует дарение обычного подарка государствен ному служащему , причем не из л ичных симпатий , а в связи с ис полнением последним служебных обязанностей (при отсутстви и вымогательства такого подарка ), в ка ч естве правомерного дей ствия , что исключа ет квалификацию этого действия как преступ но го” . Действительно , первое время после вступле ния в силу части второй ГК по этому пути пошла и судебная практика , были допущены ошибки , связанные с необоснованным прекращ ени ем уголовного преследования мелких ________________________________________________________________ 14. А.Я . Светлов Бор ьба с должностными преступлениями . Киев . 1970. С . 108. 15. Аникин А . Ответ ственность за взяточничество по новому УК . // Законность , 1997. № 6. взяточников , в некоторых случаях даже и при вымогател ьстве взяток. Вместе с тем взятка , независимо от ее размера , не являет ся ни “обычным подарком” , ни подар ком вообще . Дарение-до говор безвозмездный . Ст . 572 ГК прямо предусматривает : “При нали чии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением” . Взятка , в от личие от дарения , предполагает обязательное встречное пре доставление : она дается за “действия (бездействие ) в пользу взяткодателя или предст а вля емых им лиц , если такие действия (бездейст вие ) входят в служебные полномочия должностно го лица либо оно в силу должностного положения может способ ствовать таким действиям (бездействию ), а равно за общее покровительс тво или попустительство по службе” ( с т . 290 УК ). Таким образом , взятка и под арок , независимо от размера пер вой и стои мости второго , вовсе не пересекаются , и ме жду нор мами ст . 290 УК и ст . 575 ГК нет ни коллизии , ни конкуренции . То обстоятельство , что ГК говорит о подарках , полученных “го с у дарственным служащим и служащ им органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в св язи с исполнением ими служебных обязанностей” , вовсе не означа ет , что эти подарки м огут обусловить встречное предоставление в ви де совершения ко н кретных действий (бездействия ) по служ бе , общего покровительства и попустительства . Должностное лицо может (и могло до вступления в силу части второй ГК ) при нимать подарки без такого в стречного предоставления , причем “в связи с их должностным положением или в связи с исполне нием ими служебных обязанно стей” . Сюда относятся , напри мер , представительстве нные подарки , иногда очень ценные (например , коллектив оружейного завода торжественно препо д носит государственному деятелю драгоценное оруж ие , иностран на я делегация - традиционный сувенир , винодельческое предприятие - лучшие о бразцы вин и т.п .). Директору школы коллекти в школы , выпускники , родители учеников могут сделать по дарок в связи с юбилеем дире ктора или школы , в связи с десятиле тием его работы в э т ой должности и т.п . Такие подарки (хотя и связанные с должностным положением или исполнением с лужеб ных обязанностей ) нельзя рассматривать в качестве взяток вви ду того , что они дел аются не за совершение каких-либо конкретных действий (бездействия ) по слу ж бе и не за общее покровительство или по пустительство . ГК лишь ограничил сто имость по добных подарков пятью минимальными размерами оплаты труда , и лишь в случае , если под арок получает государ ственный или муниципальный служащий . Гражданско-правовой запрет, о днако , не исключает принятие представительственны х и иных подобных подарков стоимостью и выше 5 МРОТ , но уже от имени и в пользу организации , муниципального или государ ств енного образования (такие подарки приходуются и учитыва ются на балансе организаци и , музеев и т.п .). Таким обра зом , незначительный размер взятки не исключа е т ответственности за взяточничество . Это не означает , что взя точничество не может быть малозначительным в смысле ч . 2 ст . 14 УК . В этом случае малозначительное деяние ввиду отсутств ия общественной опасности не может рассматриваться в качестве преступления . Так , Б.В . Здравомыслов справедливо отмечал : “при ничтожном размере взятки ... содеянное , п ри отсутствии квалифицирующих признаков и пре жде всего неоднократности , не должно влечь уг о ловной ответственности” 16 . Однако следу ет отметить , что малозначительность взятки связана не только и не столько с ее разм ером , сколько обусловленностью ею дея тельности должностного лица , степенью влияния на таку ю дея тельность , т.е . продажностью чиновни к а , изменническим характером его действий . Пред ставляется , что в качестве ма лозначительных (н е являющихся преступлением ) взяток можно расс матривать , например : 1) собственно “ничтожные” взятки , ко гда стоимость имуще ственного предоставления сост авляет окол о 1 МРОТ и менее , если н е было вымогательства взятки , и взятка дан а за право мерные действия ; ___________________________________________________________________ 16. Б.В . Здравомыслов Должностные преступления . Понятие и квалификаци я . М . 1979. С . 126. 2) ме л кие (до 5 МРОТ ) традиционные (в том числе неоднок ратные ) заранее не обусловленные взятки- вознаграждения (“благодарность” ), если взятка дана за правомерные действия. Вместе с тем необходимо отметить , что “малозначительность деяния” является оценочным приз наком , и суд в каждом конкрет ном случае должен учитывать все обстоятельст ва дела . Например , важное значение имеет д олжностное положение взяткополучате ля . Особую опа сность представляют собой взяточничество работ ни ков правоохранительных органов . С другой стороны , аморальным , циничным и несправедл ивым представляется осуждение к лише нию своб оды работницы ЗАГС , получившей взятку в ви де букета из трех роз и коробки шокол адных конфет . Подобному деянию более соответс твует дисциплинарное взыскание , чем уголовно е наказание . Уголовную ответственность влечет как явная , так и пр икрытая (замаск ированная , завуалированная ) взятка . Завуалированная взятка дается , например , под видом подарков родственникам . “Если имущественные выгоды в виде денег , иных ценностей , оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал про тив этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя , действия должностного л ица следует квалифици ровать как получение вз я т ки” 17 . Прикрытая взятка может выра зится в предоставлении выгодной работы должностному ли цу или его родственником , выплате завышенных авторских гоно раров , завышенной оплате лекци й , консультаций , проигрыше в азартной игре и т.п . Такие взятки составляют лиш ь очень незначительную часть выявленных взяток , что указывает не толь ко на их сравните льную редкость , но и на сложность их р ассле дования. __________________________________________________________________ 17. БВС РФ.№ 4. 2000 г. 2.2. О БЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА ВЗЯТОЧНИЧЕСТ ВА Объективная сторона преступления , предусмотренного ст . 290 УК выражается в де янии - получении взятки должностным лицом личн о или через посредника. Состав преступления - формальный . Взяточничеств о , как и любые другие пре ступления , поражает охраняемые уго ловным законом обществ енные отношения . Тем самым взяточ ничество при чиняет вредные последствия в виде нарушения нормальной деятельности государственного аппара та и подры ва авторитета государственной и муниципальной влас т и . Одна ко данны е последствия остаются за рамками состава преступления и не характеризуют его объект ивную сторону . Сама неизбежность этих последс твий позволила законодателю сконструировать со ст ав взяточничества как формальный , избавив пра воохранитель ны е органы от лишней бю рократической работы . Пленум Верховного Суда в п . 11 постановления от 10 февраля 2000 г . разъясн ил : “Дача взятки ... а равно ее получение должностным лицом ..-, считаются оконченными с момента принятия получа телем хотя бы части передава е мых ценностей . В случаях , когда должностное лицо ... отказалось принять взятку ..-, взяткодатель или лицо , передающее предмет взятки ..., несет ответственность за п окушение на преступление , предусмотренное статьей 291 УК РФ ... Если обусловленная передача це н ностей не состоялась по обстояте льствам , не зависящим от воли лиц , пытавши хся пере дать или получить предмет взятки ..., содеянное ими следует ква лифицировать как п окушение на получение либо дачу взятки ... Н е может быть квалифицировано как покушение на да ч у или получение взятки ... высказанное намерение лица дать (получить ) деньги , ценные бумаги , иное имущество либо предоставить воз можность незаконно пользоваться услугами материального ха рактера в случаях , к огда лицо для реализации высказанного намерен ия н икаких конкретных действий не предпринимало” 18 . _________________________________________________________________ 18. БВС РФ.№ 4. 2000 г . П . 11. Толкование закона позволяет о пределить четыре вида действий (бездействия ), с вязанных с использованием служебног о поло жения , за которые дается взятка : 1) правомерные действия (бездействие ), которые входят в слу жебные полномочия должностного лица ; 2) правомерные действия (бездействие ), которые не входят в слу жебные полномочия должно стного лица , если оно в силу долж н ост ного положения может способствовать таким действиям (бездействию ); 3) неправомерные действия , которые должностно е лицо со вершает , используя свое должностное положение (ч . 2 ст . 290); 4) общее покровительство или попустительство по службе . Чаще всего взятка дается за дей ствия , которые входят в слу жебные полномочия должностного лица . Во втором случае дол ж ностное лицо использует фактические возможности , проистекающие из его служебного положения (должностной ав торитет , служебные связи и д р .). Постано в ление Пленума Вер ховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г . в п . 4 разъ яснило : “Под должностным положением , способствующи м совершению опре деленных действий в пользу взяткодателя со стороны указан ных должностн ых лиц , следует , в частности , понимать знач имость и авторитет занимаемой должнос ти , нахождение в подчинении иных должностных лиц , в отношении которых осуществляется р уководство со стороны взяткополучателя . При э том судам сле дует иметь в виду , что и спользование личных отношений , если они не связаны с зан и маемой должностью , не может рассматри ваться как использование должностного положения” 19 . Так , за по лучение взятки за незаконное выделение квартир обоснованно осужден начальник КЭУ гарнизона П ., который заним ал долж ность , не предоставлявшую ему права при нимать самостоятель ные решения о ра спределении жилой площади . К его полномочиям в этой сфере относилось лишь участие в подго товке плана _________________________________________________________________ 19. БВС РФ.№ 4. 2000 г . П . 4. распределения жилой пл ощади между воинскими частями . Решения об утверждении этого плана прини малось на чальником гарнизона , а решение о распределении жилой пло щади между конкретными лицами - командиром части , которой выделено жилье . П . никаких решений в пределах сво их полно м о чий в интересах взятко дателей не принимал . Он лишь путем фальсиф икации документов и личных просьб добивался приня тия выгодных ему решений уполномоченны ми должностными лицами 20 . Получение взятки за общее покровительство и попусти тел ьство по службе обычно выражается в периодических плате жах , передаваемых подчиненными своему начальнику , хотя не исключено и разовое имущественное предоставление . Общее покро вительство и попустительство не всегда выража ются в кон кретном действии или бездействии . Однако Верхов н ый Суд ори ентировал практику на установление конкретного содержа ния тех действий (бездействия ), которые входят в содержание “общего покровительства и п опустительства” : “К общему покровитель ству по службе могут быть отнесены , в частности , действия , свя з а нные с незаслуженны м поощрением , внеочередным необоснованным повышен ием в должности , совершением дру гих действий , не вызываемых необходимостью . К попуститель с тву по службе следует относить , например , непринятие должностным лицом мер за упущения или нару ш ения в служеб ной де ятельности взяткодателя или представляемых им лиц , нереагирование на его неправомерные де йствия” 21 . Закон указывает на служебный (“по службе” ) характе р по кровительства и попустительства . Судебная практика понимает покровительство и поп устительство по службе широко и не огра ничивает его рамками служебных отношений , связывающих на чальника и подчиненного. Покровительство и попустительство по службе понимается как ____________________________________________________________ _____ 20. Архив суда Сов етского района г . Волгограда . 1998. Дело № 1-143. 21. БВС РФ.№ 4. 2000 г . П . 4. покровительс тво и попустительство с использованием служеб ного положения , в том числе и в отно ш ении лиц , не подчиненных по службе . Так , налоговый инспе к тор Ф . осужден за получение взятки за “общее покровительство и попустительство” по службе , обещая взяткодат елю (налогопла тельщику ) попустительство , если тот в будущем нарушит (возможно ) налоговое за конодательство. Сложным и дискуссионным остается вопрос о квалификации получения взятки в крупном размере , если умысел направ лен на получение взятки по частям и получена только часть взятки , стоимостью менее 300 МРОТ . Верховный Суд РФ занял по этому вопрос у следующую позицию : “Если умысел виновных был направ л ен на получение взя тки в крупном размере и зара нее было обусловлено , что она будет получена частями , то при получении хотя бы части взятки содеянное должно квалифи цироваться как окон ченное преступление в виде получения взятки в крупном размере” 22 . Такая позиция объясняется т ем , что при получении взятки в крупном размере часто имеются другие отяг чающие об стоятельства , указанные в ч . 4 ст . 290 (вымогатель ст во взятки , неоднократность ). Квалификация получения взятки по совокупности ст . 30, п . “г” ч . 4 ст . 2 90 УК и , например , п . “б” ч . 4 ст . 290 УК не соответствует понятию с овокупности преступ лений , данному в ст . 17 УК (закон рассматривает в качестве со вокупности только совершение преступлений , предусмотренных разными статьями или частями статьи ). Кроме то г о , учитывая правила назначения наказания по совокупности преступлений , та ка я квалификация повлечет неоправданное усиление наказания (получается нелепость-покушение на по лучение взятки в крупном размере наказывается более сурово , чем оконченное получение в зятки в крупном размере ). Другой аргумент в пользу такой квали фикации - ч.З ст . 290 предусматривает наказание в виде лиш ения свободы на срок до 10 лет , часть че твертая -до 12 лет . Покушение на преступление , предусмотренное ч .4 ст. ________________________ _________________________________________ 22. БВС РФ.№ 4. 2000 г. 290 УК , в соответствии со ст . 66 УК не может наказыват ься более строго , чем лишением свободы на срок до 9 лет . Опять получается нелепость (напри мер , глава местной администрации , получ ивший взятку в сумме 700 долларов по ч . 3 ст . 290 УК может быть наказан лишением свободы на срок до 10 лет , а если это только часть взятки и он ожидает еще тысячу - по ч . 4 ст . 290 со ссылкой на ст . 30 ему не может быть назначено наказание более строгое , чем 9 л ет ли шения свободы ). Вместе с тем представляется , что исправле ние ошибок законодателя не является функцией Верховного Суда . Позиция Верховного Суда не основана на законе в слу чае , когда в деянии отсутствуют иные квалифицир ующие при знаки , указанные в ч. 4 ст . 290 У К (кроме крупного размера ). П . “г” ч . 4 ст . 290 УК предусматривает ответственность за по лу чение взятки в крупном размере . Если лицо получило толь ко часть взятки стоимостью менее 300 МРОТ-оно уже получило взятку , но ещ е не получило взятку в к р упно м размере . Поэтому ква лифицировать содеянное по ч . 4 ст . 290 УК можно только со ссыл кой на ст . 30 УК . Радикальным образом решить проблему может законодатель , исключив крупный размер из числа квалифицирую щих признаков получения взятки . Как уже отмеч а лось , размер взятки не влияет на ф актическую тяжесть этого преступления. Получение взятки может выразиться как в действии , та к и в без действии , достаточно сложном по содержанию , которое включает в себя : 1) принятие взятки должностным лицом как волеизъявле ние ; 2) принятие взятки как получение имуществ енного блага . Принятие взятки должностным лицом как волеизъявление является основным содержанием о бъективной стороны взяточ ничества . Эта часть объективной стороны получения взятки мо жет б ыть выполнена только лично должностным лицом . Принятие взятки в этом смысле - это активное или пассивное изъявление согласия должностного лица на получение имущественной вы годы в качестве благодарности за уже совершенное действие или бездействие (а р авно общее покровительст в о или по пуститель ство ) по службе , либо в качестве подкупа за такое действие или бездействие (а равно общее покровительство или попустит ель ство ) по службе , которое еще не соверше но. Поскольку принятие взятки как волеизъявление входит в объек тивную сторон у получения взятки , такое волеизъявление (требо вание незаконного вознаграждения , выражени е согласия его принять ) даже при отсутстви и каких-либо действий , направлен ных на передач у предмета взятки , представляется правильным квалифицировать как действия , н е посре дственно направленные на получение взятки , т.е . как покушение на дачу взятки (особен но это очевидно в случае , когда взяткополучате ль рассчиты вает , что предмет взятки находится у взяткодателя при себе ). В практике т акие действия , однако , квалифициру ю тся как при готовление к получению взятки. Принятие взятки как получение имущественного блага мо жет быть выполнено не только лично должностным лицом , но и иным лицом , действующим от имени должност ного лица и в его интересах (получение взятки через посредн ика ). При этом п реступление будет оконченным с момента переда чи взят ки посреднику в ее получении . Поср едник в получении взятки -это пособник взя ткополучателя , которому тот доверил получение от своего имени конкретной взятки или пол учение взяток в каче ст в е система тической деятельности . Передача взятки посредни ко м в ее получении взяткодателю находится у же за рамками состава преступления и ее установление не входит в предмет доказыван ия по уголовному делу (это лишь “доказател ьствен ный факт” , косвенное док а затель ство принятия взятки в каче стве волеизъявлен ия ) 23 . Такой передачи и вовсе может не быть , когда посредник по поручению взяткополучателя и в его интере сах распоряжается предметом взят очничества или , например , если посредник являе тся третьим лицом , в пользу которого по лучена взятка (например , родственником взятко получателя ). Принятие взятки как получение имущественн ого блага мо жет выразиться : _________________________________________________________________ 23 Коржанский Н.И . Квалификация следователе м должностных престу плений . Волгоград . 1986. С . 54 1) в фактическом завладении п редметом взяточничества в виде денег , ценных бумаг , вещей ; 2) в приобретении (точнее - оформлении , сдел ка будет нич тожной , т.к противоречит основам правопорядка и нравствен но сти ) имуществе нного права , например , на недвижимость или на именную ценную бумагу ; 3) в фактическом пользовании предоставленным и услугами и иными имущественными выгодами (например , выполнение работ в пользу взяткоп олучателя , неистребование кредитором долга п ри наступлении срока платежа ); 4) в приобретении (оформлении ) права , предо ставляющего имущественную выгоду (например , беспро центного кредита ) или освобождении от обязанн остей (например , прощение долга ). Для выполнения объективной стороны получе ния взятки не обходимо наличие обоих ее элементов (как принятия взятки - волеизъявлени я , так и принятия взятки - получение имущес твен ного блага ). При отсутствии второго элемен та речь может идти только о неоконченном преступлении . При отсутствии первого элемент а уг о ловная ответственность вовсе исключается . Так , если должностное лицо не может ввиду несостоятельности вер нуть долг , а кредитор прощает долг , мотивируя это благодарно стью за ранее совершенные в поль зу кредитора действие по службе - получения взятки не бу д ет , если должностн ое лицо не соглашается с прощением долга . При этом использование слу жебных полномочий в пользу кредитора действительно могло и меть место , но должностное лицо может счит ать это , например , дружеской услугой , не об условленной получением им у ществен ной выгоды (т.е . злоупотреблением полномочиями или дисцип линарным проступком ). Само по себе за владение предметом взятки не может рассматрив аться в качестве получения взятки , если до лжностное лицо в активной или пассивной ф орме не вы разило соглас и я на получение взятки . Так , инспектор ГИБДД Е . в о время дежурства на посту остановил авто мобиль , у водителя которого не оказалось д окументов на машину , однако имелась справка из отделения милиции , удостоверяющая факт к ражи документов . В соответствии с инс т рукцией он должен был задер жать авто мобиль , однако , проявив сочувствие , отпустил во дите ля . От предложенного вознаграждения в сум ме 50 долларов США Е . отказался . После того , как водитель уехал , Е . обнаружил на с то ле 50 долларов США , оставленных для него водителем . С этими деньгами он и был задержан на месте (проводилась оп ерация “Чистые руки” ), ему было предъявлено обвинение в получении взятки . Уголовное дел о было прекращено на стадии предвари тельного расследования за отсутствием в деянии со става пре ст у пления 24 . В объективную сторону взяточничества не входят те дей ствия , которые характеризуют предмет взяточничества , за совер шение которых собственно и дается взятка . Для квалифика ции содеянного как оконченного получения взят ки достаточно , что бы взятка б ыла полу чена за такие действия , и не имеет зна че ния , были или нет эти действия выполнен ы фактически . При этом следует учитывать , что взятка-вознаграждение фактически воз можна тол ько после совершения таких действий. Закон говорит о том , что в зятку получае т должностное лицо (лично или через представителя ), однако умалчивает о том , в чью же пользу предоставляется имущественная выгода . Оче видно , что имущественн ое предоставление не только в пользу само го должностного лица , но и в пользу ег о родственников мо ж ет рассматриватьс я в качестве взятки . Взяткой будет и и му щественное предоставление в пользу любого другого частного лица , если должностное лицо заинтересовано в таком предос тавлении . Таким образом , возможно получение взятки в поль зу третьих лиц. Сложнее дело обстоит с получением взятки в пользу юриди ческих лиц . В практике не признаются взятками имущес твен ные предоставления в общественных и госу дарственных интересах (в пользу органа или учреждения , в котором служит должностное ли цо , в пользу государстве н ного _________________________________________________________________ 24 Информация из п ередачи “Человек и Закон” телеканала ОРТ. или муниципа ль ного образования , в пользу благотворительных организаций , на строительство храмов , памятнико в и т.п .). Не расс матривают ся в каче стве взяток и имущественные предоставления в пользу государственных и муниципальных комме рческих организаций (унитарных предприятий ). Однако имущественные предоставле ния в пользу комме рческих организаций , основанных на частной фо рме со б ственности (хозяйственные обще ства и товарищества , производственные кооперативы ) могут рассматриваться в каче стве взяток - Могут рассматриваться в этом качестве и предос тавления в пользу некоммерческих органи заций , призванных опосредовать не общественные, а частные (в том числе группо вые ) интересы (потребительские кооперативы , биржи и др .). Сложным остается вопрос об имуществе нных предоставлени ях в пользу политических п артий . Полагаю , что такие предостав ления могут быть взятками. При получе нии должностн ым лицом взятки в пользу третьих лиц необходимыми условиями будут : 1) осведомленность должностного лица об и мущественном предоставлении третьему лицу (физиче скому или юридичес кому ); 2) одобрение (хотя бы пассивное ) им вз ятки , т.е . ее приня тие (получение ); 3) принятие взятки за действие (бездейств ие ) совершае мое с использованием должностного положения , либо за общее покровительство ил и попустительство по службе ; 4) принятие имущественного предоставления в частных (а не в общественных или госу дарственных интересах ). Принятие должностным лицом “взятки” в общественных или государственных интересах (нап ример , руководитель государ ственного учреждения п ринимает от коммерческой организации компьютерно е оборудование и оргтехнику , необходимые для эффективной рабо ты учреждения , обещая предоставить этой организации определенные пре имущества ) не рассматривается в качестве взят очничества , хотя является безусловно вредным и негативным явлением . Дело в том , что в этом случае отсут ствует изменническое соде ржание взятки 2 5 . Вымогательство имущественных благ в пользу государ ственных и муниципальных орга нов и учреждений в практике не рассматрив ается ни в качестве вымогательства взятки , ни в ка честве имущественного (против собст венности ) вымогательства . Иногда такие действи я могут образовать состав преступления , предусмотренного ст . 286 или 169 УК. ________________________________________________________________ 25 Такие действия зачастую практикуются и в органах внутренних дел (так называемая “спонсорс кая помо щь” ) 2.3. СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ ВЗЯТОЧН ИЧЕСТВА. Субъективная сторона получения взятки характеризуется виной в виде прямог о умысла и корыстной целью. Взяткополучатель осознает , что принимает незаконную иму щественную выгоду за действи е (бездействие ), совершаемое с использовани ем должностного положения , либо за общее п о кровительство или попустительство по службе , и желает этого. Для квалификации содеянного в качестве взяточничества не имеет значения , было ли лицо намерено в момент полу чения в зятки выполнить то действие , за которое да на взятка . Этот вопрос является дискуссионным . Однако при по лучении взятки за совершен ие определенного действия , которое взяткодатель не намерен совершить , взяткодатель осознает , что получает взятку за сов е рше ние именно этого действия и желает получи ть взятку . Желание совершить действие не в ходит в со держание умысла при совершении этого преступления . То об стоятельство , что до лжностное лицо , получая взятку , путем обмана завладевает имуществом взяткодателя, не исключает от ветственности за получение взят ки , как за более опасное пре ступление , чем мошенничество . В этом случае содеянное в полной мере поражает объект посягательства и недобросовестность взя точника не может исключить уголовное преследование за п о лу чение взятки. Если же должностное или любое другое лицо принимает воз награждение за действия , совершению которых оно может спо собствовать не в силу должностного положения , но в силу родственных , дружеских , иных личных связей с должностным ли цом (“тор говля влиянием” ) - содеянное (исключительно безнрав ственно е поведение ) не влечет уголовной ответственно сти , если должностному лицу не известен фа кт имущественного пре доставления в пользу “а гента влияния” . Если же факт этот ста нови тся известен должностн о му лицу и оно (после этого ) соглашается исполнить п росьбу “агента влияния” - оно тем са мым пр инимает взятку в пользу третьего лица и несет ответствен ность за получение взятки как исполнитель . “Агент влияния” в этом сл учае выступает в качестве посредника в даче взятки и несет ответственность за пособничество во взяточничестве . Лицо , пре доставившее имущественную выгоду , становится взяткодателем . При этом теоретически можно пр едположить , что “взяткодатель” рассчитывал на то , что должностному лицу не будет и звестно об имущественном предоставлении и , следовательно , отсутствует вина в даче в зятки . Однако это чисто умозрительное предпол о жение . Дело в том , что в реальной жиз ни умысел взяткодателя в такой ситуации р едко может быть конкретизирован в отноше нии эт о го факта - это обстоятельство находится вне сферы его интересов . Речь может идти только об осознанном интересе ук лониться от уголовной ответственности за дачу взятки , что озна чает прямой (хотя и альтернативный ) умысел на ее дачу . Пра ктически уголовная о т ветственность за получение взятки без ее дачи возможна только в случае , когда в роли взяткодат еля вы ступает невменяемый или лицо , не до стигшее возраста 16 лет. Учитывая печальную ситуацию , сложившуюся в стране с кор рупцией , сращивание бюрократии , политик и , экономики и орга низованной преступности , учитывая семейственность русского человека , исключительно большое значение во всех сферах об щественной жизни родственных , дружеских и иных личных свя зей , целесообра зно всерьез задуматься о криминализации “тор г овли влиянием” . Так поступил , нап ример , французский за конодатель , установив в с т . 433-2 УК уголовную ответственность за прямое или косвенное вымогательство или принятие любым лицом любых предложений , обещаний , имуще ственных и иных выгод за злоупотреблени е существующим или мнимым влияни ем , с тем , чтобы добиться от публичных вл астей наград , долж ностей , подрядов или любого другого решения 26 . Хотя закон и не указывает на цель получения взятки , его тол кование позволяет прийти к выводу , что это преступление с о вершается с корыстной целью . Виновный действует с целью приобретения имущественной выгоды _________________________________________________________________ 26 Б.В . Волженкин С лужебные преступления . Москва . 2000. С . 337. для себя или третьего лиц а , в поль зу которого принимает взятку. Субъектом получения взятки является должн остное лицо . Уголовно-правовое понятие должностног о лица дается в примечании к статье 285 УК : “должностными лицами ... признаются лица , пос тоянно , временно или по специальному полномоч ию осуще ствляющие функции представителя вл асти либо выполняющие организационно-распорядительные , административно-хозяй ственные функции в государ ственных органах , органах мест ного самоуправления , государственных и муниципальных учреждениях , а также в Воор у женных Силах Р оссийской Феде рации , других войсках и воински х формированиях Российс кой Федерации”. Закон связывает статус должностного лица с выполнением властных или иных управлен ческих функций (функции предста вителя власти либо организационно-распоряди тельные , админи страт ивно-хозяйственные функции ). Взятку должностное лицо получает именно в связи с выпол нением им этих функци й , что и должно быть установлено при р асследовании преступления . Так , заведующий кафедро й в го сударственном университете Ж . полу чил от представителя из дательства тысячу долларов США в качестве вознаграждения з а принятие выгодных для издательства условий договора об издании учебника (условия отн осились к срокам подготовки учеб ника , размеру авторского вознаграждения ), написанного п репо давателями кафедры . Ж . выступал в качестве ответственного редактора , ему также было поручено подписание издательского договора . В возбуждении уголовного дела о взяточни честве было отказано на том основании , что , хотя Ж . и является должност ным лицом, получение им вознаграждения не св язано с занима емой им должностью . Полномочия Ж . на подписание договора удостоверены до веренностью , выданной авторами учебника , и не относятся к его должностным полномочиям. Закон говорит о полномочиях должностного лица , вы полня емых “постоянно , временно или по специальному полномочию” . Пленум Вер ховного суда в п . 1 постановления от 10 февра ля 2000 г . разъяснил : “Выполнение перечисленных фу нкций по спе циальному полномочию означает , чт о лицо исполняет определенные функции , в озложенные на него законом (стажеры ор га нов милиции , прокуратуры и др .), нормативным актом , приказом или распоряжением вышестояще го должностного лица либо пра вомочным на то органом или должностным лицом . Такие ф унк ции могут осуществляться в течение опр е деленного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народ ные и присяжные заседатели и др .)” 27 . Дискуссионным о стается вопрос о том , можно ли рассматрива ть в качестве получения взятки действия д олжностных лиц , незаконно выполняющих функци и должностного лица (присвоивших властные полномо чия или наделенные такими полномочия ми с нарушением за кона ). Отрицательный ответ на этот вопрос , преобладающий в правоведе нии , представляется не бесспорным , и приемлем лишь в отношении служащих , присвоивш и х должностные пол номочия , ответственность которых наступает по ст . 288 УК . Сложнее об стоит дело с лицами , незаконно наделенными дол жностными полномочиями (например , иностранец в наруше ние законодательства о государственно й службе назначен на должность г осударственной службы ). В этом случае лицо мо жет рассматриваться в качестве должно стного . Дело в том , что УК говорит не о лице , наделенном в законном порядке должнос тными полномочиями , а о лице , выполн яющем определенные функции (т.е . о фактической деяте л ьности ). Такое толкование д ействительно и в отношении лиц , наделенных полномочиями лицами или органами , не имевши ми на это права (например , пре зидент субъе кта федерации назначил прокурора , хотя это не от носится к ведению субъекта федерации ). Во всяком с л учае , иная точка зрения должна быть догматически обоснована , при этом необходим приемлемый в практике критерий отграничения дол жностных лиц от лиц , выполняющих функции должностного лица , но должностными лицами не __________________________________________ _______________________ 27 БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 1. являющихся . Н е может рассматри ваться в качестве должностн ого лица лицо , лишь изображающее должностное , создающее видимость его присутствия , однако функций должностного лица не выполняющее (например , су дья “попросил” секретаря су да и архивариуса “посидеть” в процес се , и зображая народных заседателей ). Закон разл ичает две категории должностных лиц : 1) представители власти ; 2) лица , выполняющие управленческие (организац ионно-рас порядительные или администр ативно-хозяйс твенные ) функции в органах публичной власти и определенных организациях. Пленум Верховного Суда в п . 2 упомянуто го постановления относит к представителям вла сти “лиц , осуществляющих за конодательную , исполни тельную или судебную власть , а также работников государственных , надзорных или контр олирующих органов , наделенных в установленном законом порядке распо рядительными полномочиями в отношении лиц , не находящих ся от них в служебной зависимости , либо правом принимат ь решения , обязательные для и сполнен ия гражданами , а также организациями независи мо от их ведомственной подчиненности (наприме р , члены Совета Федерации , депутаты Государств ен ной Думы , депутаты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Феде рации , члены Прави т ельства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъек тов Российской Федерации , судьи федераль ных судов и миро вые судьи , наделенные соо тветствующими полномочиями работники прокуратуры , налоговых , таможенных органов , орга нов МВД Ро ссийской Ф едерации и ФСБ Российской Федерации , состоящие на государственной служ бе аудиторы , государствен ные инспекторы и кон тролеры , военнослужащие при выполне нии возложенны х на них обязанностей по охране обществен ного порядка , обеспечению безопасности и иных фу н кций , при выпол нении которых военнослужащие наделяются распорядительны ми пол номочиями )”. В Примечании к ст . 318 УК предусмотрено : “представите лем власти в настоящей статье и других статьях настоящего Ко декса призна ется должностное лицо правоохранительн ого или контролирующего органа , а также иное должностное лицо , наде ленное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц , не находящихся от него в слу жебной зависимости” . В данном Приме чании допущена логичес кая ошибка - п онятие представителя власти определяется путем указания на признак “должностное лицо” . С другой сто роны , в Примечании к ст . 290 пон ятие “должностного лица” определяется путем у казания на “представителя власти” . Оче виден и тот факт , что представителям вл а сти свойственны не только распорядительны е , но и нормотворческие полномочия . Непонятно и то , что следует понимать под “служе бной зависи мостью” . В такой ситуации уяснение понятие должностного лица потребовало судебн ого толкования , что и сделал Верховный с у д в упомянутом разъяснении. В строгом смысле слова представителем власти является лицо , наделенное от имени государства или местного самоуп равления распо рядительными , нормотворческими или конт рольными п олномочиями в отношении лиц , которые не по дчинены ем у (по службе или в силу трудовых отношений ). Именно такие лица и осуществляют законодательную , исполнительную или су дебную власть , а также местное самоупр авление (что является формой публичной власти ). Функции представителя власти могут выполн ять лица , не свя занные с государственны ми органами или организациями служеб ными или трудовыми отношениями . Так , например , в со ответствии с п . 3 ст . 40 УПК РФ капитаны м орских судов , находящихся в даль нем плавании , являются органом дознания . Работникам коммер чески х организаций (в том числе и организованных на акционерных началах ) зако нодательством субъекта федерации может быть п редоставлено право налагать административные взы скания , на пример , за правонарушения на обществ енном транспорте . Не со стоят на государстве н ной или муниципальной службе при сяжные и народные заседатели , представители о бщественности , которым предоставлены властные пол номочия в связи с участием их в ох ран е общественного порядка и борьбе с правон арушениями. Закон не требует , чтобы представитель в ласти выполнял свои функции в каком-л ибо конкретном учрежденном и институ ционально обособленном органе . Иногда представитель власт и представляет собой единоличный орган власти , состоящий из одного лица (например , Прези дент РФ или ее субъекта , миро вой су д ья , тот же капитан судна в качестве органа дознания ). Вместе с тем этот вопрос представляет определенную сложность для судебной практики и законодателя . Так , неоправданным представляется помещение в ра здел о преступлениях в сфере экономики но рмы о злоупот р еблении полномочиями частными нотариусами и аудиторами . Частные нотариусы государством наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц , им не под чиненных (удостоверение документов , совершение ис полнительной надписи и иных нотариальных дейс твий ), т .е . яв ляются представителями г осударственной власти . За совершение нотариальных действий частным нотариусом взи мается госуд арственная пошлина . На должность они назнача ю тся уполномоченными государственными органами юс тиции субъекта федерации . Полномочия ч астных нотариусов ничем не отличаются от полномочий нотариусов государственных , в ряде субъектов федерации государственных нотариусов в овсе не су ществует . Первое время непосредстве нно после учреждения ин ститута частных нотар иусов суды обоснованно осужд а ли и х за совершенные должностные преступления . Од нако впоследствии практика изменилась . В 1996 г . по конкретному делу Президиум Верховного С уда РФ не признал частного нотариуса субъ ектом должностного преступления . Частный нотариус И . была осужде на за хал а тнос ть . “При удостоверении доверенности на право продажи квартиры она указала , что доверен ность подписана до верителями в ее присутстви и , личность их удостоверена , деес пособность пр оверена . Фактически доверители доверенность не давали , а подписи от их им е ни были выполнены неустанов ленными лицами . До веренность была использована для заклю чения договора купли-продажи квартиры , однако вступить в права владения квартирой покупатель не смог , так как договор купли-продажи в су дебном порядке признан недействите л ь ным” . Президиум Верховного Суда РФ в поряд ке надзора при говор отменил и дело прекр атил за отсутствием состава преступления , сос лавшись на то , что частный нотариус не яв ляется должностным лицом . Такое решение было аргументи ровано следующими доводами : “ в соответствии со ст . 17 Основ законодат ельства Российской Федерации о нотариате пред ус мотрена разная ответственность государственных и частных но тариусов за совершение противо правных действий” ; “на основании ст . 12 Основ предусмотрен различный порядок о т стр анения нотариусов от должности ; “нотариус , зан имающий ся частной практикой , образует свою ко нтору без согласия органов исполнительной вла сти ; “в соответствии со ст . 34 Ос нов органы исполнительной власти не вправе их контр олиро вать” . Вместе с тем ук а занны е доводы не имеют отношения к делу и к понятию должностного лица. Законодатель с учетом позиции Верховного Суда предусмот рел норму о злоупотреблении полномочиями частными нотариу сами и аудиторам и (ст . 202 УК ). Сегодня толкование ст . 202 УК п озволяет прийти к однозначному выводу , ч то частные нотариу сы не являются должностным и лицами и за должностные преступ ления о тветственности не несут (в том числе, за получение вз яток и халатность ). Из этого исходит и судебная практика . С такой по зицией законодат еля сложно согласиться , однако эта поз иция ясно выражена в законе. Вторая группа должностных лиц : лица , в ыполняющие управ ленческие (организационно-распорядительны е или админист ративно-хозяйственные ) функции в органах публичной власти и определенных ор ган изациях . Для констатации статуса долж ностного лица в отношении таких управленцев необходимо ус тановит ь два обстоятельства : 1)лицо выполняет именно организационно-распо рядитель ные или административно-хозяйственные , а не какие либо иные функции ; 2) эти фу нкции выполняются именно в тех органах и органи зациях , которые у казанны в законе (в государственных органах , органах местного самоуправления , государственных и муници пальных учреждениях , а также в Вооруженных Силах Российс кой Федерации , других войсках и воинских формированиях Ро ссийской Федерации ). Содержание организационно-распорядительной функци и составляет управление (руководство ) людьми . С уть админист ративно-хозяйственной - управление имущест вом . Пленум Вер ховного Суда в п . 3 и 5 уп омянутого постан овления разъяснил : - “организационно - распорядительные функции включают в себя , например , руководство коллект ивом , расстановку и под бор кадров , организацию труда или службы подчиненных , под держание дисциплины , применение мер поощрения и нало жение дисцип линарных взысканий” ; - “к административно - хозяйственным функциям могут быть , в частности , отнесены полномо чия по управлению и распоряже нию имуществом и денежными средствами , находящимися на б алансе и банковских счетах организаций и учреждений , воинс ких частей и подразделений , а также совершение иных действий : принятие решений о начислении заработной платы , премий , осу ществление контроля за движением материальных ценностей , определение пор ядка их хранения и т.п.”. - “не являются субъектами получе ния взя тки работники го сударственных орг анов и органов местного самоуправления , го суд арственных и муниципальных учреждений , исполняющи е в них профессиональные или технические обязанности , которые не относятся к организац ионно - распорядительным или адми нистра т ивно - хозяйственным функциям 28 ”. Последнее разъяснение вызывает значительные сложнос ти при применении уголовн ого закона . При этом можно отметить широко е понимание в судебной _________________________________________________________________ 28 БВС РФ . 200 0 г . № 4. П . 3, 5. практике дол жностного лица , более широкое , чем принято в теоретической литературе. Так , неодно значно понимается в теории и практике дол жно стное положение учителей , преподавателей вузов и других пе дагогов . Традиционной является точка зр ения , что указанные лица пр инимают подарки от благодарных учеников в благодар ность за тяжкий труд , и эти под арки в качестве взяток рассмат ривать нельзя . Однако в юридической практике все не так просто. Пленум Верховного Суда СССР в п . 4 постановления от 30 марта 1990 г . “О судебно й практике по делам о злоупотребле нии вл астью или служебным положением , превышении вл асти или служебных полномочий , халатности и должностном подлоге” разъяснил , что преподавате ль несет ответственность как долж ностное лиц о “за н арушение обязанностей , возлож енных на него как на члена квалификационн ой или экзаменационной комиссии” , учитель или воспитатель “за неисполнение возложенных на них обязанностей по обеспечению порядка и безопасности во время проведения внеклассны х мероприя т ий или занятий” . Пленум Вер ховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000г . признал этот пункт не дейс твующим на территории Российской Федера ции в связи с тем , что постановление от 10 фе враля дало новое разъяснение по вопросу о субъекте должностного преступления . О днако в новом разъяснении по этому вопрос у ничего не сказано о “должностных функци ях” педагога. В практике по конкретным делам встреч ается как прекраще ние дел , так и осуждени е педагогов за взятки при сходных об стоя тельствах и практика эта крайне нестаби льна . В течение последних лет преобладает тенденция к признанию педагогов должностными лицами . Обычно это происходит в случаях ци нич ного взяточничества , когда педагог вымогает или требует взят ку . Так , в 1998 г . преподава тель государственно г о университета К . признан виновным и осужден за получение взяток неоднок ратно . К . входил в состав ГАК и “в установленном законом по рядке был наделен правами и обязанностями по приему экзаменов у студентов , т.е . организацион но-распорядительными функциями. Неудовлетворительная сдача экзаменов влекла для студентов п равовые последствия - неназначение стипендии, отчисление из в уза , пересдачу экзаменов . В нарушение своих дол жностных обязанностей преподаватель за взя тки в интересах взяткодателей ст авил зачеты и оценки за экзамены без самой процедуры их приема” . Верховный Суд в у довлетворении кас сационной жалобы К ., не счита вшего себя должностным лицом , отказал . В д анном деле Верховный Суд принял уклончивое ре шение , искусственно закрыв глаза на то обстоятельство , что К . вменялись , в частности , взятки , полученные им за дейст вия , не связанные с его участием в раб оте ГАК (“зачеты и оценки за эк замены без самой процедуры их приема” ) 29 . Более решительно повел себя Верховный Суд в другом деле в 1999 г . Д оцент госу дарственного универ ситета М . был осужден за неоднократное пол учение взяток от студентов и служебный по длог . “М ., рабо тая доцентом кафедры , как пр еподаватель был наделен правом принятия экзам енов от студентов . Несдача студентом экзамена , т.е . п о лучение неудовлетворительной оценки , влекла опреде ленные правовые последств ия : он не допускался к следующей сессии , не переводился на следующий курс , не по лучал офици ального вызова на сессию , следоват ельно , не имел права на по лучение оплачив аемого учеб н ого отпуска и , кроме того , мог быть отчислен из вуза . Экзам енационные ведомости , листы , зачетные книжки с тудентов являются официальными документами , на основании которых принимаются решения о пе реводе студен тов на следующий курс , а в итоге - о допуске к д ипломной рабо те . Поскольку М . выполнял свои обязанности в государственном учебном заведении , он я влялся должностным лицом , наделен ным организацион но - распорядительными функциями” . Осно вываясь на этом , Верховный Суд отказал М . в удовл етворении кассацио н ной жалобы. _________________________________________________________________ 29 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1998 г . (по уголовны м делам ) (утв . постановлением Президиума Вер ховного Суда РФ от 4 августа 1998 г .) В этом деле привлечение И . к ответственности не связывалось с участием в работе ГАК .( Вместе с тем позиция Верховного Суда в делах К . и М . предста вляется не бесспорной в связи со следующи ми обстоятельствами : студенты и абитуриенты н е являются подчиненным и преподавателя . Дисциплинарные и иные организационно-распоря дител ьные функции как в отношении преподавателя , так и в отношении студентов выполняет администрация вуза . Поэто му можно говорить не об организационно-распорядительных управленческих функциях, а о распорядительных полно мочиях представителя власти . Причем эти полно мочия абсолютно тож дественны как в государст венных и муниципальных , так и в иных (“ коммерческих” ) вузах , выдающих дипломы государстве нного образца . Для представителя же власти , как уж е отмечалось , без различно , в какой организации он выполняет свои фун кции . Следу ет учитывать и то обстоятельство , что отличие преподавательского труда в гос ударственном вузе от труда в вузе “коммер ческом” столь ничтожно , что преподаватель и вовсе может не знать о том , кому принадлежит его организация. Далеко не всякая деятельность преподав ателя может рас сматриваться в качестве осуще ствления должностных полномо чий . Работа в ГАК может рассматриваться в этом качестве (пр ичем как в государственном , так и ком мерческом вузе ). До пуск к сессии , перев од на следующий курс , получение офици ального вызова на сессию , отчисление из вуза и зачисление в него относятся к организац ионно-распорядительным полномо чиям администрации . Пре подаватель таких полномочий не име ет. П рием преподавателем семестровых и курсовых эк заменов - это лишь его тяжкий труд , его субъективная (хотя и профессио нальная , предполага ющая определенный уровень квалификации ) оценка знаний студента . Оценка эта учитывается адм инистра цией в ее организаци о нно-распо рядительной деятельности , но вовсе не обязате льна для нее . Студент может сдать экзамен дру гому преподавателю , комиссии преподавателей . Понимание преподавательской деятельности в качестве выполнения пол номочий должностного лица с неизбежностью в л ечет нелепые последствия . Так , неправомерные действия должно стного лица в соответствии со ст . 46 Констит уции и гражданско-процессуальным законодательством могут быть обжалованы в суд . Следо вательно и оценка , поставленная преподавателем , может быть обжало в ана в суд . Суд , рассмотрев дело по существу , и , оценив з нания студента , должен будет оставить иск без удовлетворе ния либо обязать преподавателя изменить оценку на соответ ствующую законодате льству ? Крайне негативны и социальные последствия такого толко ва ния закона . Дело в том , что в российском обществе исключи тельно широко распространены традиционные подношения педагогам , которые не рассматриваются в нар одном правосознании в качестве взяток . Наприм ер , если староста группы после приема экза мена презентуе т преподавателю традицион ный бу кет (или бутылку спиртного ) с коробк ой конфет (а стоит это больше 5 МРОТ ) - с одеянное в свете постановления Пленума от 10 февраля 2000 г . следует квалифицировать как вз яточничество (заранее не обусловленная взятка-возн аграж дение за правомерные действия , если педагог был строг , или взятка за попу стительство , если тот проявил либерализм ). При этом , поскольку такие действия совершаются систематически - педагог будет осужден по ч . 4 ст . 290 (от 7 до 12 лет с конфиска цией имущ е с тва или без таковой ), а студе нты (в полном составе группы , все , с ко го староста смог собрать деньги ) - по ст . 291 за дачу взятки . При этом пресса вновь будет сме яться над тяжкой долей русског о учителя , осужденного за “по лучение взяток продуктами” . Вмес т е с тем вызыв ает удивление исключительная дерзость некоторых профессоров - иногда в ко ридорах вузов мо жно наблюдать почтенных дам , убеленных се дина ми , гордо шествующих с полученными в качес тве взяток букетами . Им , только что соверш ившим особо тяжкое пре с туп ление , следовало бы прятать букет в складках оде жды и убегать , удовлетворив корыстные вожделе ния ? 30 _____________________________________________________________________________________________________ 30 А . И . Кирпрчнико в Взятка и коррупция в России . Спб . 1997. С . 201. Упомянутая общеизвестная традиция не делает чести рос сийскому обществу . Ее , возможно , когда-нибудь изживут . Но будет л и тут преступление , предусмотренное ст . 290 УК ? Представляется , что не будет. Получение вознаграждения (в том числе и незаконного ) вра чом за оказан ие медицинских услуг не рассматривается в каче стве получения взятки . Однако признается получением взятки получение имущественного пре доставления за выдачу больнич ного листа , за действия в составе МСЭК , КЭК и иных подобных к о миссий . В этом случае врач , даже и не выполняющий каких либ о управленческих функций в организации здраво охранения , выступает в качестве представителя власти . Так , “врач-хирург обоснованно признан д олжностным лицом и осужден за то , что совершал служебные п о длоги из кор ыстных побуждений и нео днократно получал взя тки за выдачу фиктивных листков нетру доспосо бности . Действия врача квалифицированы по п . "б " ч . 4' ст . 290 и по ст . 292 УК РФ . Как указано в приказе о приеме на работу врача - специалиста , на него в чи сле других обязанностей возлагалось проведение экспертизы временной нетрудоспособ ности” . Представ итель администрации государственного или муницип ального лечебного учреждения может нести отве тствен ность за получение взятки и в связ и с осуществлением о р ганиза ционно-рас порядительных или административно хозяйственных функций. Значительную сложность представля ет вопрос о квалифи кации действий референтов , консультантов , специалистов и иных служащих , не обладающих властными и управленчески ми полномочиями , но обеспечивающих осуществление полно мочий государственными органами и долж ностными лицами , участвующих в подготовке упр авленческих решений и иных до кументов . Часто они признаются должностными лицами и при влекаются к ответственности в связи с по лучение м взяток за действия , совершению которых о ни “в силу должностного по ложения могут способствовать”. В теоретической литературе обоснованно не рассматрива ется в качестве должностных функ ций проведение экспертизы в суде . Эксперт не наделен какими-либо властн ыми или у правлен ческими полномочиями . Заключение эксперта является лишь из ложением его мнения по п оставленным вопросам . Даже в случае , когда эксперт состоит на службе в МВД , он да ет заключение не от имени государства , а от своего имени (в качестве вовле ч ен ного в процесс для содействия орг анам государства и должност ным лицам частног о лица ). Эксперт несет ответственность не в качестве должностного лица , а по статье 307 УК , предусматри вающей ответственность за за ведомо ложное заключение . Вме сте с тем в с удебной практике встречаются случ аи осуждения экспертов за должностные преступ ления . Так , Р . и К . осуждены за получени е взяток , которое совершили , “используя свое слу жебное положение автотехнического эксперта экспертно-технического отдела УВД Костромской области , за составление экспертного заклю чения в интересах участника дорожно-транспортного происшествия” . Однако полномочия , связанные с про ведением экспертизы , не являются должност ными полномочиями сотрудника экспертного учрежде ния . Эти полномочия возни к ают в момент назначения экспертизы органом дознания , следовате лем , прокурором , судом , лицом , произв одящим дознание , сле дователем , прокурором и су дом . “В качестве эксперта может быть вызва но любое лицо , обладающее необходимыми позна н иями для дачи заключ е ния” (ст . 78 УПК ), и то обстоятельство , что проведение экспертизы обычно поручается сотруднику орга на , осуществляющего уголовное преследование , лишь понижает доказательственную ценность заключения эксперта . “Эксперт” , служащий в МВД может выступать в кач е стве должностного лица лишь в случае , если он выполняет не обычную свою ра боту , а , например , при влекается начальником к участию в ох ране общественного порядка. Лицо , выполняющее управленческие (организацион но-распо рядительные и административные функции ) и не являющееся представителем власти , может рассматриваться в качестве дол жностно го лица лишь при условии , что оно выпо лняет эти функ ции в государственных органах , органах местного самоуправления , государственных и муниципальных учреждениях , а также в Воо руженных Силах Российской Федерац ии , других войсках и воинс ких формированиях Российской Федерации. К государственным органам относятся орган ы законодательной (Федеральное Собрание , представи тельные органы субъектов фе дерации ), исполнительн ой (Правите льство РФ , правительства субъек тов федерации , министерства и ведомства как на федераль ном уровне , так и на уровне субъекта федерации , их территори альные орган ы ) и судебной власти (федеральные суды все х видов и уровней , конституционные суды су бъектов фед е рации ). Особое место в системе государственных органов занимают Цен траль ный банк РФ , Счетная Палата , прокуратура , Судебный департа мент . По существу выполняемы х функций они относятся к органам исполни тельной власти , однако в систему исполнительн ой влас т и не входят - Органы суде йского сообщества государственными органами в строгом смысле этого слова не являются - это корпо ративные органы , разновидность некоммер ческой организации . Однако работа этих органо в , наделенных государством властны ми полномочиями , связана с осуществлением функций предста вителей власти . Органы местного самоуправ ления могут быть представительными и исполнит ельными. Из всех организационно-правовых форм юрид ических лиц должностные лица - управленцы могу т выполнять свои функ ции только в г осударственных и муниципальных учреждениях. Учреждение - это одна из организационно-пра вовых форм не коммерческих организаций . Государств енным или муниципаль ным учреждением признаётся организация , созданная государственным органом , органом местного сам оуправления или друг им государственным учреждением “для осуществле ни я управленческих , социально-культурных или иных функций некоммерческого характера” (ст . 120 ГК ) и финансируемая пол ностью или частично из соответствующего бюджета . Учрежде ния не имеют п рава собственности на закрепленно е за ними имущество . В соответствии со статьёй 296 ГК они владеют , пользуются и р аспоряжаются им на праве оперативного управ л ения . Учреждения могут извлекать прибыль в связи с осуще ствлением своей уставной деят ельности ( н апример , оказывая платные услуги населению ), однако извлечение прибыли н е является основной задачей их деятельности . В форме госу дарственных и муниципальных учреждений могут создаваться организации образ ования , больницы , поликлиники , библиоте ки , научно- и сследовательские институты и др. Лица , выполняющие управленческие функции ( кроме пред ставителей власти ) в юридических ли цах , созданных в иных орга низационных формах (кроме учреждений ) - должностными лицами не являются . Пленум Верховного Суда РФ в п . 6 уп омя нутого постановления разъяснил : “Л ица , постоянно , временно либо по специальному полномочию выполняющие организаци онно - распоряд ительные или административно - хозяйствен ные обяз анности в коммерческой или иной организации независимо от формы собствен н ост и либо в некоммерческой организации , не яв ляющейся государственным органом , орга ном местног о самоуправления , государственным или муници пальн ым учреждением , а также поверенные , представля ющие в соответствии с договором интересы государства в органах у п равления акционерных обществ (хозяйственных товари ществ ), ч асть акций (доли , вклады ) которых закреплена (нахо дится ) в федеральной собственности , не могут быть признаны должностными лицами и в случае незаконного получения ими ценност ей либо пользования у с лугами за совершение действия (бездействия ) в интересах дающего в связи с занимаемым слу жебным положением подлежат ответственности по статье 204 УК РФ (т.е . не за получение взятки , а за коммерческий подкуп )” . “Решая вопр ос о наличии в действиях лица сост а ва преступле ния , предусмотренного ст атьей 204 УК РФ (коммерческий подкуп ), судам с ледует исходить из того , что под коммерчес кой орга низацией в соответствии со статьей 50 ГК РФ следует понимать организацию (юридич еское лицо ), которая в качестве основной ц ели своей деятельности преследует извлечение прибыли (на пример , хозяйственное тов арищество и общество , производ ственный кооператив , государственное и муниципальное унитарное п редприятие )... К некоммерческой организации , кото рая не является органом госу д арствен ной власти или местного самоуправления , госуд арственным или муниципальным учреж дением , в с оответствии с гражданским законодательством отно сятся потребительский кооператив , общественное об ъединение или религиозная организация , благотвори тельные и и ные фон ды , а также учреждение , которое создается собственником для осуществления управленческих , социально - культурн ых или иных функций некоммерческого характера (статьи 50 и 120 ГК РФ )” 31 . Указанное разъяснение необходим о дополнить указанием на то , что ГК предусматривает исчерпывающий перечень лишь коммерческих организаций . Некоммерческие организации могут со здаваться не только в формах , указанных в ГК и названных в по становл ении пленума , но и в “других формах , пр едусмотренных законом” (ст . 50 ГК ), в ч астности , в формах товарной биржи , нек ом мерческого партнерства , товарищества собственников жилья. В указанном разъяснении следует обратить внимание на то обстоятельство , что Пленум Верховного Суда однозначно ис ключает уголов ную ответственность за получен ие взятки уп равленцами унитарных государственных и му ниципальных предприятий . Это разъяснение основано на законе . Ранее Вер ховным Судом была допущена ошибка в решении этого вопроса при рассмотрении конкретного дела . В 1997 г . судебная колле гия по уголо в ным делам Верховного суда РФ рассматривала в кассационном порядке дело У ., директора муни ципального пред приятия жилищно-коммунального хозяйст ва , осужденного за по лучение взяток . В удо влетворении жалобы У . было отказано , в обо снование своего решения Верх о вный Суд привел следующие доводы : “Изложенные в кассационной жалобе доводы о том , что предприятие жилищно-коммунального хозяйства по своему пра вовому статусу является коммерческой организацией , необоснованны” . Согласно уставу предприятия жилищн о - коммунального хозяйства , _________________________________________________________________ 31 БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 6. и утвержденн ому в установлен ном законом порядке , указанно е предприятие по своей органи зационно-правовой форме - муниципаль ное , поставлено на уче т в государственной налоговой инспекции по району и включено в государственный реестр налогоплательщиков с кодом формы соб ственно сти "14"- муниципальная собственность . Ошибочность так ой аргументации , ее противоречие ГК были о чевидны уже в момент принятия касс ационного определения . Поэтому сложно предположит ь , что в этом случае судьи Верховного Суда дей ствительно заблуждались . По видимому , Верховный Суд дал рас ширительное толкование закона , исходя из объективной опасности посяг атель с тва . Но следовало ли в т акой ситуации тол ковать закон прямо вопреки его букве и смыслу ? Представляется , что не следовало. Дело в том , что законодательством в ряде случаев коммер ческие организации разных форм собственнос ти наделяются властными распорядите льными полномочиям , причем полномо чия эти осуществляю тся иногда даже работниками коммерчес ких орг анизаций , управленческих функций в этих орган изаций не выполняющих . Так , кассир банка в ыдает при приобретении ва люты гражданину спр авку установленной формы, которая име ет чисто публично-правовое значение (является докумен том , предоставляющим право на вывоз определен ных денежных сумм в валюте за рубеж ). В ыдача такой справки ничего общего с банко вской и иной экономической деятельностью не имеет . Ее выдача явл я ется вла стным распорядительным полномочи ем в отношении лиц , не подчиненных по службе или по рабо те . Выдавая такую справку , кассир дейст вует не в качестве собственно кассира , а в качестве представителя власти по спе ц иальному полномочию , т.е . должностног о лица , и может , соот ветственно , нести ответст венность за должностной подлог , взяточничество и иные должностные преступления . Это отно с ится и к ЖЭО , уполномоченным выдавать спра вки , имеющие исключительно публично-правовое значе ние. Более того , в последнее время им еется явно выраженная тенденция к коммерциали зации властно-распорядительной де ятельности . Особенно активно торгует властными полномочия ми МВД . Так , на дискотеке началась драка , в с вязи с чем администратор попытался вызвать милицию по телефону . О перативный дежурный разъяснил , что для этого необходимо было заключить договор , и милиция на место происшествия не вые хала . Очевидно , что такие действия образуют ничто иное , как вымогательство взятки , однако уголовные дела в подобных си туациях не возбуж д аются . Что делает милиционер в форме и при оружии , охраняя за деньги вход в коммерческую организацию ? Не торгует ли он своими полномочиями представителя власти ? 32 Иногда для торговли властными полномочиями создаются специализированные комме рческие организа ции . Ярким приме ром такой организации являются БТИ , почти повсеместно те перь существующие в виде муниципальных и государственных предприятий (т.е . коммерческих организаций ). Предполагается , что они оказываю т услуги населению . Однако фактически эти услуг и есть ничто иное как осущ ествление властных распоря дительных полномочий . Г ражданам эти услуги в их собствен ных инт ересах абсолютно не нужны . Например , для р егистрации сделки с жилым помещением необходи мым требованием зако нодательства (вопрос регулиру ет с я на уровне субъекта феде раци и ) является представление технического паспорта и иных документов , выдаваемых БТИ . Выдача таких документов , а так же техническая инве нтаризация (кстати , противоречащая кон ституционному праву на неприкосновенность жилища ) и я в ляется теми “услугами” , которые о казывает БТИ . Такой под ход , при последовательн ом своем проведении , позволит рас сматривать в качестве услуг широкий круг действий . Уже сегодня можно говорить о платных услугах МВД по охране обществен ного порядка и пресеч е нию правонарушений . Завтра в качестве услуг можно будет рассматривать содержание под стражей , а послезавтра - и само взятие под стражу . Заинтересованное ли цо обращается с квитанцией об оплате услу ги к следовате лю , который , рассмотрев материал ы дела, _____ ____________________________________________________________ 32 А . И . Кирпрчнико в Взятка и коррупция в России . Спб . 1997. С . 297. направляет клиента к прокур ору . Клиент , оплатив услугу прокурора по с анкциони рованию постановления о взятии под с тражу , арен дует место в следственном и золяторе и оплачивает услугу по содержанию и охране виновного... 33 Тенденция к коммерциализации властных полномочий свя зана с удачными попыт ками властей , с одной стороны , обложить гр аждан налогами и сборами , не предусмотренными законом и , с другой стороны , присвои ть собранные в результате сред ства в кач естве дохода коммерческой организации . Это бе зус ловно негативное явление , однако его необх одимо учитывать в практике . Поскольку совреме нное положение дел таково , что работники к о ммерческих организаций нередко выпол няют рас порядительные функции представителей вла сти - таких работ ников следует привлекать в соответствии с Примечанием к ст . 285 УК к ответственности за должностные преступления . При этом следует учитывать , что в каче с тве взятки могут рассматри ваться только незаконные имущественные предоставления . Если предоставление внешне выглядит как за конное - получения взят ки не будет ввиду о тсутствия вины должностного лица . Напри мер , ес ли работник БТИ оказывает услугу по утвер ж денным органом местного самоуправлен ия расценкам - получения взят ки не будет . Е сли же его действия выразились в вымогате льстве или получении незаконного вознаграждения за совершение за конных или незаконных д ействий (проведение инвентаризаций , выдачу док у ментов , их подлог ) - содеянное квал ифицируется как взяточничество . К сожалению , с удебная практика не рассматри вает (хотя и не во всех случаях ) работников коммерческих орга низаций , выполняющих по специальному пол номочию функции представителей власти , в к а честве должностных лиц . Это край не отрицательно влияет на криминогенную обста новку , создает условия для коррупции и рас хищения государственного и муни ципального имущес тва , грубо нарушает права граждан . Не ос но вана эта позиция и на законе. ______________ ___________________________________________________ 33 Там же. Рассмотрим упомянутую ситуацию с БТИ : работник БТИ от казывается в тече ние ближайших месяцев проводить инвента ризацию вашей квартиры и , соответственно , выдать иск омые документы , ссылаясь на “з анятость” , перегруженность работой . Однако за вознагражде ние в размере 100 долларов он обещает предос тавить необходимые документы вовсе без инвент ариза ции в течение 2 дней . Директор БТИ под тверждает загруженность работника . Как уже от мечалось , судебная п р актика не при знает работника БТИ представителем власти , пр актически никак этого не аргументируя . Привле чь вымогателя к ответственности за должностно е преступление нельзя . Нельзя его привлечь к ответ ственности и за коммерческий подкуп , т.к . он не является лицом , выпо лняющим управленческие функции в организации . В орга низации он рядовой работник , а влас тные полномочия он имеет в отношении вас , а не в отношении БТИ . Остается только дать взятку , если искомые документы вам действительно нужны . Од нако следует учитывать , что , если суд сочтет это все-таки ком мерческим подкупом или взяточничес твом - вы будете нести уголовную ответственнос ть в качестве взяткодателя (ввиду скач ков в судебной практике в толковании признаков субъекта долж ностного преступления увер е нным тут ни в чем быть нельзя ). Следует обратить внимание также на то , что Пленум Вер ховного Суда указывает , чт о лица , выполняющие управлен ческие функции в фондах не могут рассматриваться в качест ве должностных лиц . Это разъяснение основано на законе и о тно сится , в том числе , и к государственным , и к муниципаль ным фондам (последние следует отличать от организационно не обо собленных фондов , представля ющих собою просто денежные средства целевого назначения ). При этом следует учитывать , ч то работники фонд о в могут наделят ься государством или органа ми местного самоу правления распорядительными полномочия ми в отнош ении лиц , им не подчиненных . В этом слу чае они являются должностными лицами (предста вители власти по спе циальному полномочию ) и несут ответственн о сть за должност н ые преступления. Центральный Банк РФ не является ни государственным пред приятием , не учреждением . О днако он наделен властными пол номочиями и является органом государственной власти . Кроме того , многие должностные лица ЦБ наделены полномо чиями пред ставителей власти (валю тный , банковский контроль и др .). Все осталь ные банки (в том числе и Сбербанк ) и кредитные организа ции являются коммерческими организациями и их управленцы не несут от ветственности за получение взятки как за должностное п реступление (возможна ответ ственность за коммерческий под куп ). Так , за получение взятки за выдачу кредита без залогово го обязательства была осуждена управляющ ая отделением Сбербанка Российской Федерации . Президиум Верховного суда признал приговор н е соо т ветствующим закону , т.к . “отд еле ние Сберегательного банка Российской Федераци и является не государственным или общественны м предприятием , а част ным , в связи с ч ем управляющая отделением Сбербанка Рос сийской Федерации необоснованно признана должностным л ицом”. Поскольку субъект получения взятки - специ альный , испол нителем этого преступления может быть только лицо , обладаю щее признаками сп ециального субъекта этого преступления . Иные лица могут выступать только в качестве ор ганизаторов , подстрекателей или пособников д олжностного лица . При этом определенные сложн ости связаны с квалификацией действий лица , непосредственно передающего предмет взятки . Де ло в том , что действия такого лица вне шне образуют совокупность преступ лений : пособниче ство в даче взятки и пособничество в ее полу чении , что может привести к необоснованно суровому наказанию за такие действия . Ранее эта проблема не стояла в связи с тем , что посредничество во в зяточничестве рассматривалось в каче стве самосто ятельного преступления . Теперь пол о же ние изме нилось . Пленум Верховного Суда в п . 8 упомянутого постановления разъяснил ; “Судам следует иметь в виду , что уголовная отв ет ственность посредника во взяточничестве в зависимости от конк ретных обстоятельств по д елу и его роли в даче или получен и и взятки наступает лишь в сл учаях , предусмотренных статьей 33 УК РФ” 34 . Однако неясным остается вопрос о том , как же следует ква лифицировать действия посредника . Толкование з акона позво ляет прийти к следующим выводам : 1) посредник в получении взятки - эт о лицо , которому долж ностное лицо (или другой посредник в получении взятки при нали чии цепочки посредников ) доверило получе ние предмета взятки ; 2) посредник в даче взятки - это лицо , участвующее в пе редаче предмета взятки и не являющееся посредником в е е по лучении ; 3) действия посредника в получении взятки квалифицируют ся как пособничество в ее получении и не требуют дополнитель ной квалиф икации в качестве пособничества в даче вз ятки , т.к . пособничество в даче взятки явля ется необходимым элементом тако го посредн ичества ; 4) действия посредника в даче взятки не требуют допол нительной квалификации в кач естве пособничества в ее по лучении ; 5) действия посредника в даче взятки , подстрекавшего долж ностное лицо к получению взятки , квалифицируются как пособни чество в даче взятки и не требуют дополнитель ной квалификации в качестве подстрекательства к получению взятки , т.к . дача взят ки охв атывает подстрекательство к ее получению (это распрост раняется не только на посредников , но и на иных пособников или орган изаторов дачи взятки ); 6) действия посредника в получении взятки , подстрекавшего к даче взятки , квалифицируютс я как пособничество в получении взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки , т. к . получение взятки охватыва ет подстрекател ьство к ее даче (это распространяется не только на посредников , но и на иных пособников или организаторов по лучения взятки ); 7) содеянное может квалифицироваться как подстрекатель ство к даче взятки только в случае , если лицо тем с амым не вы полняет функций _________________________________________________________________ 34 БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 8. организатора или пособника в ее получении (также , как и действия взяткополучателя-исполнителя не т ребу ют дополнительной квалификации в качес тве подстрекательства к даче взятки ); 8) содеянное может квалифицироваться как подстрекательство к получению взятки , только в случае , если лицо тем са мым не выполняет функций организатора или пособника в ее даче (такж е , как и действия взяткодателя -исполнителя не тре буют дополнительной квалификации в качестве подстрекатель ства к получению взятки ). К сожалению , в судебной практике нет единообразия в тол ковании уголовного закона по этим вопросам . Так , при квали фикации подстрекательства к получению взятки час то не учитывается , что по средничество во взяточничестве (не охва тывавшее подстрекательство к ее получению ) уже не является самостоятельным составом преступления , а соучастие в даче взятки (как и сама дача взятки ) охватывает подстрекательство к ее получению. Понятие должностного лица не следует смешивать с поня тием государственного или му ниципального служащего . “Госу дарственным служащим является гражданин Российской Федерации , исполн яющий в порядке , установленном феде ральным за коном , обязаннос ти по государственной дол жности государственной службы за денежное воз награждение , выпла чиваемое за счет средств фе дерального бюджета или средств бюджета соотве тствующего субъекта Российской Федерации” . К должностям государственной службы относятся долж н о сти категорий “Б” и “В” . Ст . 1 ФЗ “Об основах государственной службы Р Ф” предусматривает : “Перечень государственных дол жностей категорий "А ", "Б " и "В " дается в Реестре государствен ных должностей в Россий ской Федерации” . Соответственно , государственным с лужащим является лицо , занимающее долж ность , отнесенную в Реестре к должност ям категорий “Б” и “В” . Муниципальные долж ности муниципальной службы устанавли ваются норма тивными правовыми актами органов местного са моуправления в соответствии с реестром мун и ципальных должностей муниципальной с лужбы , утверждаемым законом субъекта Российской Федерации. Уголовно-правовое значение понятия государств енного и му ниципального служащего в том , что эти лица являются субъек тами преступлени й , предусмотренных ст . 288 УК (присвоение по лномочий должностного лица ) и ст . 292 (служебный подлог ). Вместе с тем следует отметить : 1) Не все должностные лица являются м униципальными или государственными служащими . Так не относятся к этой катего рии : лица , выполняющие функции должнос тного лица по специ альному полномочию ; лица , занимающие дол жности категории “А” , должностные лица учрежд ений , должности которых не вне сены в Реес тры. 2) С другой стороны , не все муниципаль ные и государствен ные служащие являются долж ностными лицами . В ка ждом конк ретном случае суд должен установить наличие признако в должностного лица , указанных в примечании к ст . 285 УК . В боль шинстве случаев госуда рственные служащие окажутся и долж ностными л ицами , поскольку ФЗ “Об основах государственн ой службы РФ” пр е дусматривает , что “в целях технического обес печения деятельно сти государственных органов в их штатное расписание могут включаться должности , не отн осящиеся к го сударственным должностям” , а ФЗ “Об основах муниципальной службы в РФ” указывает на то , что “ л ица , не замещающие му ниципальные должности муниципаль ной службы и исполняющие обязанности по т ехническому обеспечению деятельности орга нов мес тного самоуправления , не являются муниципальными служащими” . Соответствующая категория работников государ ствен н ых и муниципальных органов не рассматривается в каче стве госуда рственных и муниципальных служащих . Пленум же Верховного Суда РФ в п . 5 постановления от 10 февраля 2000 г . устанавливает сходный крите рий применительно к понятию должностного лица : “Не являю т ся субъектами получени я взят ки работники государственных органов и органов местного са моуправления , государственных и муниципальных учреждений , исполняющие в них профессиональные или технические обязан но сти , которые не относятся к организационно-рас пор я дитель ным или административно-хозяйст венным функциям” 35 . ________________________________________________________________ 35 БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 5. Г ЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ КВАЛИФИКАЦИИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА. 3.1. КВАЛИФИЦИР УЮЩИЕ ПРИЗНАКИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА Получени е и дача взятки за незаконные действия (бездействие ) являются квалификационными составами (ч . 2 ст . 290 и ч . 2 ст . 291 УК ). Незаконность действий (бездействия ) должностного лица означает любую ( а не только уголовную ) против оправность такого поведения . Если такое повед ение преступно , необходима квалификация содеянног о по совокупности преступлений . Так , врач Д . Незаконно оформил и выдал П . листок нетрудоспособности , получив за это от П . 100 000 не д еноминированных рублей . В тот же день Д . оформил и выдал Г . листок нетрудоспособности за такую же сумму . На предварительном следствии действия Д . были квалифицированны по пп . “б” , “в” ч . 4 ст . 290 и ст . 292 УК . Исключив из обвинения п . “в” ч . 4 ст . 290 УК суд признал изли шней квалификацию по ст . 292 УК т.к . по ег о мнению , служебный подлог “является следстви ем получения взятки” 36 . Возможно согласитс я с мнением Егоровой Н.А ., что такое ре шение суда ошибочно , поскольку внесение должн остным лицом в официальный документ зав едомо ложных сведений образует самостоятельное преступление , в силу чего , на основании ч . 1 ст . 17 УК , лицо должно нести ответственнос ть по совокупности преступлений 37 . Особо квалифицированным видом по лучения взятки (ч .3 ст . 290 УК ) признаютс я деяния , предусмотренные ч . 1 и ч . 2 ст . 290 У К , совершенные лицом , занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ , а равно главой органа мест ного самоуправления . Согласно ч .2 ст .1 Закона “Об основах государственной слу ж бы Российской Федерации” к таковым следует относить лиц , занимающих государственные _________________________________________________________________ 35 Архив Волгогр адского областного суда . 1998. Дело № 2-42. 36 Н.А . Егорова . Преступления против интересо в службы . Волгоград . 1999. С . 98. должности кате гории “А” . Перечень лиц , относящихся к дан ной категории , исчерпывающим не является. Указанные ли ца могут покровительствовать за обещанные в будущем блага , а получить их через до вольно таки отдаленный проме жуток времени после перевода на низшую должность или после увольнения . При квалификации в описыв аемом случае возникают проблемы . Привлечение к уголовной ответственности за получение взят ки в данных условиях невозможно , т.к . в момент получения вознагражден и я лицо уже не занимает указанной должности или вообще не является должностным лицом . Ст . 285 и 286 УК не всегда удается применить , п оскольку доказать корыстную или личную заинте ресованность , а равно выход должностного лица за пределы его полномочий довол ь но таки сложно. В связи с этим было бы правильным предусмотреть ответственность за получение в зятки лицами , которые в прошлом занимали государственные должности РФ или государственные должности субъектов РФ , глав органов мес тного самоуправления , если воз награждение получено ими в связи с действиями (бездей ствием ) в период пребывания в какой-либо и з этих должностей , совершенные с использовани ем полномочий или возможностей , связанных с этими должностями 37 . Ряд вопросов возникает при р ассмотрении особо квали фицированных признако в взяточничества , указанных в ч . 4 ст . 290 УК : а ) получение взятки группой лиц по пред варительному сговору или организованной группой ; б ) неоднократность ; в ) вымогательство взятки ; г ) получение взятки в крупном размере. Результаты изуч ения материалов уголов ных дел показали , что практически всегда п редварительно сговорившиеся лица давали взятки за неправомерные действия (бездействие ). Исходя из этого , было бы целесообразно дополнить ______________________________________________________ ___________ 37 Н.А . Егорова . Преступления против интересов службы . Волгогра д . 1999. ст . 291 УК ква лифицированным признаком - получением взятки групп ой лиц по предварительному сговору или ор ганизованной группой 38 . П . “б” ст . 290 и в ч . 2 ст . 291 УК предусм атривает неоднократность как особо квалифицирующий приз нак получения взятки и квалифицирующий призна к дачи взятки . Под неоднократностью получения и дачи взятки подразумевается совершение того же преступления как лицом , ранее н е осуждавшимся , так и лицом , р ане е осуждавшимся соответственно за получение ил и за дачу взятки. УК в ч . 4 ст . 290 предусматривае т получение взятки в крупном размере в качестве особо квалифицирующего при знака взят очничества . Таким образом строгость наказания за получение взятки ставитс я в зависи мость от размера взятки . Такой подход зако нодателя к наказанию за взяточничество вызыва ет серьезные сомнения . Дело в том , что при прочих рав ных условиях крупная взятка фактически менее опасна , чем обыч ная . Дешев изна при торговле властными полн о мочиями не может понижать опасность такой торговли . Предположим , следователь А . прекратил уголовное дело , получив взятку в размере 100 долларов США . Следователь Б . при тех же условиях отказал ся от взятки , отказался он и от 500 и от 1000 долларов , од нако его моральные принципы рухнули , когда ему предложили 5000 долларов . Во втором случае опасность посягательства очевидно меньше , но наказывается оно значительно строже . Конечно же , упомянутой уголовной политике можно найти и разумные обоснования , однак о они не выдерживают крити ки . Так , м ожно предположить , что крупные взятки берутся за особенно вредные , дерзкие и циничные действия . Однако та кая зависимость , если и имеется , является косвенной зависи мостью , а проявление ее в конкретном случае - случа йностью. В ч . 2 ст . 290 законодатель уже п редусмотрел получение взятки за совершение не законных действий , причем рассматривает это в _________________________________________________________________ 38 Аслаханов А.А . П роблемы квалификации взяточничества : Автореф . дис . М . 1992. качестве мен ее опасного преступления , чем получение взятк и в крупном размере . Можно пред положить , что усиление наказания за крупные взятки связано с реализацией следующей иде и : строгость наказания дол жна быть не тол ько соразмерна тяжести пр еступления , но и “силе побудительных мотивов” к его с овершению” . Сегодня она весьма популярна и звучит так : “преступление следует сделать н е выгодным” . Теоретически можно предположить : чино вник , пред видя осуждение и наказание , тем не менее смиряется с н и м , расс читывая после его отбытия воспользоваться при обретенны ми преступлением благами . Однако такое предположение мало вероятно в практической жизни . Подобная идея может возник нуть в психике вора , но совершенно нетипична для чиновника , который безусловн о рассч итывает избежать наказания . Кроме того , нескол ько лет лишения свободы достаточны для то го , что бы любая взятка воспринималась как невыгодная . Нельзя пере оценивать общепревентивное значение длительных сроков лишения свободы , наша наука неоднократно о провергал а этот миф 39 . Длительные сроки лишения свободы могут быть целесооб разны лишь в целях специал ьной превенции (путем изоляции и не в случае с крупным взяточниче ством ). Более того , упомянутая теория не только сомнительна , но и безнравственна , в свя зи с че м не может лечь в осно ву уголовной по литики . При последовательном ее проведении “с о вершение преступления в силу стечения тяжел ых жизненных обстоятельств” , например , следует считать не смягчающим , а отяг чающим обстоя тельством (т.к . сильной мотива ц ии к совершению преступления должно противостоять эффективное наказание ), смягчающим же обстоятел ьством следует признать совершение преступления “со скуки”. ______________________________________________________________________________________________ 39 В . Ф . Кириченко Ответственность за дол жностные преступления по советскому уголовному праву . М . 1956. С . 72. 3.2. ОТГРАНИЧЕНИЕ ВЗЯТОЧНИЧЕС ТВА ОТ СМЕЖНЫХ СОСТАВОВ. Получение взятки и коммерческий подкуп Получение взятки как должностное прест упление (ст . 290 УК ) отличается от коммерческого подкупа (с т . 204 УК ) по объекту и субъекту преступления . Коммерческий подкуп законодатель отнес к преступлениям в сфере экономики , а получени е взятки - к пре ступлениям против государствен ной власти. Практич еское значение имеет разгранич ение коммерческого подкупа и получения взятки по субъекту преступления . Если субъектом получения взятки является должностное лицо (т. е . пред ставитель власти , а также лицо , выпо лняющее управленческие функции в государственных и муниципальных органах и учрежде ниях , в войсках и в воинских формирования х ), то субъектом ком мерческого подкупа (пассив ного ) будет лицо , выполняющее управленческие ф ункции в любой другой организации как в ком мерческой , так и в некоммерческой (в т . ч . в хозяйственных обще ствах и товариществах , в кооперативах , на государстве нном предприятии , в политической партии , религ иозном или ином об щественном объединении и др .). При этом следует учитывать , что раб отники коммерческих и иных организаций могут быть д о лжност ными лицами , если являются представителями власти по специ ально му полномочию (например , инспектора труда проф союзов ). Законодатель рассматривает коммерческий подк уп в каче стве менее опасного преступления , чем взяточничество , хотя наказание за комм ерческий подкуп достаточно сурово (до 5 лет лишения свободы ). Кроме того , примечание к ст . 201 УК пр едусматривает осо бые процессуальные предпосылки уголовного преследования за коммерческий подкуп - если деяние причинило вред интересам ис ключительно коммер ческой организации , не являющейся го сударственным или муниципальным пре дприятием , уголовное преследование осуществляется только по заявлению этой орга низации или с ее согласия . Если деяние причинило вред интере сам других организаций или гражда н , общест в а или государства , уголо вное преследование осуществляется на общих ос новани ях . Указанное примечание вызвало резкую критику в юридичес кой литературе , поскольку коммерческий подкуп совершается , как правило , в отношении руководителя организации , который и д ол жен обратиться с заявлени ем с просьбой возбудить уголовное дело ил и дать согласие на собственное уголовное преследова ние . Фактически уголовное преследование за коммерческий под куп руководителя организац ии возможно было только после его увольне ния с д о лжности , либо в случае , когда какой-либо конк ретный вред причинялся интересам граждан , общества или го сударства , государственному или муниципальному предприятию или иной организации . Причем абстрактный вред , который при чиняет любое проявление прод ажнос т и управленца интересам общества был явно недостаточен , поскольку тогда Пр имечание к ст . 201 утрачивало всякий смысл. В конце концов , это Примечание стало объектом жесткой атаки со стороны Верхов ного Суда . В 1998 г ., рассматривая кон кретное дело , Верховный Суд согласился со следую щими до водами прокурора : “В соответствии с п . 2 примечания к ст . 201 УК РФ и ст . 27 1 УПК РСФСР уголовное преследование за дея ния , предусмот ренные главой 23 УК РФ , осуществляется по за явлению коммерческой организации или с ее сог ласия лишь в тех случаях , когда причинен вред исключительно интересам этой организации , т.е . указанный порядок привлечени я к уголовной от ветственности распространяется на те перечисленные в главе 23 преступления , в которых причинение вреда является необ х о димым элементом состава преступлен ия . Коммерческий же под куп считается оконченн ым преступлением с момента получения или передачи предмета подкупа и относится к ф ормальным со ставам преступлений , не требующим наступления определенных последствий . Поэтому по смыслу п . 3 примечания к ст . 201 УК РФ уголовное преследование за престу пление , предусмотрен ное ч . 3 ст . 204 УК РФ , осущ ествляется на общих основаниях”. Позиция Верховного Суда по этому вопр осу остается не бес спорной . То обстоятельство , что коммерческ ий подкуп является пре ступлением с формальным составом очевидно из диспозиции ст . 204 УК . Примечание к ст . 201 УК никакого отношения к опреде лению признако в состава преступления не имеет . Она лишь уста навливает особый порядок уголовного пре следования пр е ступлений , предусмотренных в главе 23 УК . Любое преступление причиняет тот или иной вред . Однако в преступле ниях с формальными соста вами этот вред н аходится за рамками состава преступления , его объективной стороны . Однако вред этот дол жен быть установ ле н как факт , им еющий процессуальное значение , а также учи тыв ается при назначении наказания (п . “б” ст . 63 УК ). Получение взятки и злоупотребление должно стными полномочиями Получение взятки по существу является разновидностью зло употребления должнос тными полномочиями . Получая взятку , должност ное лицо тем самым использует свои должно стные пол номочия , а также фактические возможн ости , вытекающие из дол жностного положения во преки интересам службы , причиняя существенный вред интересам государства , выражающий с я в на рушении нормальной работы аппа рата публичной власти и под рыве ее автор итета . Однако объективные и субъективные приз наки этих преступлений существенно различаются. В практике вопрос о разграничении эти х преступлений вста ет чаще всего в связи с побо рами должностных лиц , которые не воспринимаются сторонами в качестве в зятки , когда долж ностное лицо завладевает ден ьгами , например , под видом штрафа . Так , Скво рцов осужден за получение взятки , сопряжен ное с вымогательством , и , по совокупности , за превыш е нии вла сти , совершенные е ще в 1981 г . “Скворцов ... дежурный 122 отделения ми лиции Киевского РУВД г . Москвы , 27 декабря 1981 г . около 22 час . 30 мин . не зарегистрировал надл ежащим обра зом сделанное супругами Данцигер Л . и Б . заявление о соверше нии в отн о шении них и их друзей хулига нских действий , не принял мер к его пр оверке , не доложил руководству отделения о нем и ос корбил Данцигер Л . и Чешеву Н . Когда же Данцигер Б . вступился за них и потребовал ускорения разбора их заявления , Скворцов дал указание м и лиционерам связать ему руки и ноги и водворить в ка меру временно задержанных . При этом Данцигеру Б . были причи нены легкие телесные повреждения без расстройства здоровья . Несмотря на просьбы Чешевой и Данцигер Л ., у которой дома остался груд ной ребенок , п обыстрее разобраться п о поводу со вершения в отношении них хули ганских действий и отпустить до мой , Скворцов заявил , что ему некогда с ними разбир аться и они будут ждать до утра . Около 24 час . Скворцов пригласил Чешеву и ее подругу Лобачеву из дежурной ча с т и в отдельную комнату и там под видом уплаты штрафа стал вымогать у них вз ятку , заявив , что просто так он их отпу стить не может , надо запла тить штраф . Видя , что Чешева согласна дать взятку , Скворцо в выпроводил из комнаты Лобачеву и , получи в от Чешевой 50 руб . и , взяв от н ее заявление о том , что она ни к к ому претен зий не имеет , отпустил домой ее и пришедших с ней знако мых . Вместе с ними Скворцов разрешил уйти из отделения милиции двум гражданам , находившимся в Мо скве без опреде ленных занятий и места ж и тельства , которые совершили в отн о шении них хулиганские действия” 40 . В 1994 г . Президиум Вер ховного Суда РФ , рассматривая дело в поряд ке надзора , признал осужде ние за превышение власти обоснованным , а в части “получения взятки” переквалифицировал содеянн ое на злоупотребление дол жностными полномочиями : “Как установлено судом , Скворцов , за держав Данцигера Б ., потребовал от Чешевой и Лобачевой деньги не в качестве взятки , а для упл аты штрафа . При этом , как указа но в пр иговоре , Скворцов заявил , что "прост о так он их отпус тить не может , н адо заплатить штраф ". Получив от Чешевой 50 р уб . под видом штрафа , Скворцов отпустил Да нцигера Б . и других домой , а деньги при своил . При таких данных действия Скворцова , получившего деньги под видом штраф а , следует квалифици ровать ... как злоуп отребление ________________________________________________________________ 40 Обзор Кассационно-надзорной практики ВК В ерховного Суда РФ за 1994 год служебным по ложением , а не вымогательство взятки , пос кольку он , являясь должностным ли цом , из к орыстной заинтересованности умышленно использовал свое служебное положение вопреки интересам службы , причи нив существенный вред охраняемым законом правам и интере сам граждан”. По этой причине часто не рассм атриваются в качестве взя ток поборы сотрудников ГИБДД с водителей . Передавая сотруд нику ГИБДД названну ю им сумму водитель не знает о том , передает ли он взятку , либо уплачивает штраф за совершенное им правонарушение . Сотру дник ГИБДД , присваивая полученн ы е от водителя деньги в такой ситуации , совер шает злоупотребле ние должностными полномочиями , н е оформив штраф должным образом и причини в имущественный ущерб государству . Иногда в подобных ситуациях уголовные дела вовсе не возбуждают , мо тивируя это тем , ч т о состав злоупотребления должностными пол номочиями - материальный , а причиненный ущерб является незначительным . При этом следует учи тывать , что если сотруд ник ГИБДД не прост о злоупотребляет своими полномочиями , а берет взятку (это может быть видно из ра з мера взятки , из ха рактера правон арушения , из поведения сотрудника во время получения взятки , из тех действий или б ездействия за совер шение которых дается взят ка ), содеянное квалифицируется как получение в зятки. Получение взятки может образовать совокуп но сть с долж ностным злоупотреблением , нап ример , в случае , когда должно стное лицо бе рет взятку за совершение незаконного действия , причиняющего существенный вред , указанный в ст . 285 УК . Пле нум Верховного Суда в п . 19 постановления от 10 февраля 2000 г . р а зъяснил : “Взяткополучатель , совершивший в интересах взят кодателя или представляемых им лиц незаконные действия , об разующие состав иного преступления , подлежит ответственности по совокупности преступлений - по части второй статьи 290 УК РФ и соответствую щ ей статье УК РФ (злоупотребление должно стными полномочиями , незаконное освобождение от уголовно й ответственности , фальсификация доказательств и т.п .)” . Так , старший инспектор таможенного поста К . осужден за взятки и зло упот ребление должностными полномоч и ями (о н брал взятки за не законное перемещение через таможенную границу иностранной валюты ). Судебная коллегия по уголовным делам Верховно го Суда РФ сочла доводы К . об излишней квалификации содеянного им как злоупотреблен ия должностными полномочиями (в ча с ти дозволе ния незаконно перемещать валют у через границу ) необоснованны ми , “так как получение взятки и связанное с ним дея ние , образующее самостоятельный состав преступлен ия , в частности , в данном слу чае это з лоупотребление должностными полномочиями , кв а лифи цируются по совокупности преступлений” 41 . Получение взятки и мошенничество В судебной практике квалифицир уются действия дол жностного лица , которое , пол учая имущественное предостав ление , не только не намерено совершить обусловленные действия , но и не имеет возможности такие дей ствия совершить . “Получение должностным лицом ... денег , ценных бумаг и дру гих материальных ценностей якобы за совершение действия (без действия ), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или н евозм о жности использовать свое служеб ное положение , следует квалифицировать при на личии умысла на приобретение указанных ценнос тей как мошенниче ство по статье 159 У К РФ” . В этом случае действия взяткодате ля квалифицируются как покушение на дачу взятки . Возмо ж но подстрекательство к дач е взятки со стороны должностного лица . Ука занное разъяснение относится только к случаю , когда долж ностное лицо , получая ценности , не намерено совершить дей ствие или содейс твовать его совершению , используя служебное п оложение . Е с ли должностное лицо за блуждается относительно своих возможностей (служе бных полномочий или фактичес ких возможностей , связанных с должностным положением ), или на мерено превысить должностные полномочия (что впослед ствии окажется __________________________ _______________________________________ 41 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года (утв . пост ановлением Президиума Верховного Суда РФ от 11 сентября 1996 г .) невозможным ) - содеянное квалифицируется как получение взятки . В ц елом данное разъяснение основано на бук вальном толковании закона : ст . 290 УК прямо говорит о получении взятки за действия (бездействие ), которые “входят в служе бные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного по ложения может способ ствовать таким действиям (бездействию ) ” . Вместе с тем буквальное толкование зако на не всегда является правильным толкованием . Дело в том , что ценности в данном случае должностное лицо получает именно в качестве взятки , используя свое должностное положение , т.е . со д еянное будет явным проявлением коррупции . Ценности должностн ое лицо по лучает именно за совершение де йствий , которые входят в пол номочия должностн ого лица (хотя и другого ). При этом обм ан в намерениях , как отмечалось , не влияет на квалификацию по лучения взятки . Как быть , например , в случае , когда долж ност ное лицо берет взятку за прекращение уголовного дела , сознавая при этом , что сп особно исключить из обвинения лишь некото рые эпизоды ? Будет это мошенничеством или пол учением взят ки ? Можно ли придавать п ри квалификации взяточничества определяющее значение такому зыбкому понятию , как факт и ческие возможности должностного лица , связанные со служеб ным положением , используя которые он может содействовать совершению действия другим лицом ? Определяет ли это о б сто ятельство характер и степень обществе нной опасности взяточ ничества ? При последовательн ом проведении этой идеи следует вовсе отк азаться от уголовного преследования взяточ ничест ва в случае , если , получая взятку , должност ное лицо пе реоценило свой долж н о стной авторитет , а впоследствии не смогло выполнить обусловленных действий - тут не буде т ни взятки ни мошенничества ? 42 Поэтому в подобной ситуации пра вильной представляется квалификация содеянного как получе ния взятки , а не как мошенничества , что не бу дет и нар ушением уголовного закона . Сходным образом эт от вопрос решается и в родственных европейских ___________________________________________________________________ 42 А . И . Кирпрчников Взятка и коррупция в России . Спб . 1 997. С . 173. законодательствах . Французский УК , например , прямо указывает на “действительное или предпола гаемое” влияние должностного ли ца , В Германии , как уже отме чалось , уже само обещание за взятку совершить служебно е действия считается оконченным пре ступле нием 43 . В случае , когда должностное и ли любое другое лицо выступа ет в качеств е ложного посредника во взяточничестве , когда умы сел направлен на завладение имуществом путем обмана , и нет намерения передавать ценности должностному лицу - содеянное ква лифицируется как мошенничество , а действи я взяткодателя -как покушение на дачу взят ки . Пленум Верховного суда в п . 21 упомянутог о постановления разъяснил : “Если лицо получае т от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должно стному лицу ... в качестве взятки ... и , не намереваясь этого де лать , присваивает их , содеянное и м следует квалифицировать как мошенничество . Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на д ачу взятки или ком мерческий подкуп . При э том н е имеет значения , называлось ли конкретное должностное лицо ..., которому п редполагалось пере дать взятку” 44 . Если при этом мошенник склони л взяткодателя к даче взятки - его действи я квалифицируются по совокупности как под стр екательство к даче взятки . Если инициато ром дачи взятки яв ляется взяткодатель - соучас тия в даче взятки не будет и все содеянное охватывается составом мошенничества. Данную ситуацию следует отлича ть от случая , когда долж ностное лицо бере т взятку за действия , которые хотя и н е вхо дят в круг его должностных пол номочий , но совершению которых оно может с пособствовать в силу должностного положения , од нако (например , мотивируя крупный размер взя тки ) ложно утвер ждает , что передаст часть взятки другому должностному ________________________ _________________________________________ 43 Б.В . Волженкин С лужебные преступления . Москва . 2000. С . 348. 44 БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 21. лицу . В э том случае содеянное квалифицируется как полу чение взят ки в той сумме , которая фактиче ски получена должностн ым ли цом и не требует дополнительной квалификации в качест ве мошенничества. Получение вз ятки и незаконное участие предпринимательской деятельности Ст . 289 УК предусматривает ответс твенность за учреждение должностным лицом орг анизации , осуществляющей предп рини мательскую деятельность , либо участие в управлении такой орга низацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету , установленному законом , если эти деяния связаны с предостав лением такой организации льгот и преимуществ или с покрови тельством в иной форме. Законодатель рассматривает это преступление в качестве значительно менее опасного , чем получение взя тки . При этом следует учитывать , что ст . 289 не исключает ответственности должностного лиц а за получение им взяток (как непосредстве н но должнос тным лицом , так и его родственниками ) от той орга низации , в учрежден ии или управлении которой он участвовал , в том числе и за предоставление организаци и льгот и преиму ществ или за покровитель ство в иной форме . В этом случае со де янное образует совокупно с ть преступле ний. Ст . 289 УК не предусматривает ответственност и за незакон ное предпринимательство должностного лица без регистрации (ст . 171 УК ), а также за участие его (например , в форме дого вора совместной деятельности ) в деятельности индивидуального пре дпринимателя. Получение вз ятки и хищение Получение взятки объединяет с хищением то , что преступ ник при получени и взятки незаконно приобретает (обращает в свою пользу или в пользу другого лица ) чужое имущество , действуя при этом с корыстной целью . Основное отличие по лучения взятки от хищения в том , что взяткода тель доброволь но дает взятку должностному ли цу за совершение указанных в ст . 290 УК д ействий. Поэтому , ес ли должностное лицо , даже и находясь при испол нении служебных полномочий (в том ч исле и в фо рме ) соверша ет разбойное нападение или насильственый грабеж - содеянное квалифицируется по статье , предусматривающей ответственность за хищение . Отличие получения взятки от насильственного гра бежа , разбоя или вымогательства связано как с объективными (с о держание угрозы ), так и с субъективными признаками преступления (за что дается взятка ). Если лицо передает должно стному лицу деньги или вещи с целью и збежать физического насилия , приме нением которого угрожает должностное лицо - содеянное квали фи цируетс я как преступление против со бственности . Если должностное лицо угрожает р азглашением позорящих сведений , и это разглаш ение связано с выполнением должностных функци й -содеянное образует получение взятки , а если такой связи нет , - вымогательство. ЗАКЛЮЧЕНИЕ. Актуальность исследуемой проблемы сомнений не вызывает . Это справедл иво не только для современной России , но и для мировой общественности также . Во всех государствах , на различных этапах разв ития с коррупцией и взяточничеством бор олись и в настоящее эта борьба не ост анавливается . Меняются лишь методы борьбы . Так , например , не более года назад правоохран ительные органы Пакистана предложили населению страны такой метод борьбы : публикация на основе анонимности во всемирной сети И н тернет данных о взяточниках , изве стные рядовым гражданам. Что же касаемо России 24 декабря 2001 года состоялся телемост между Владимиром Путиным и населением страны . Из 47 вопросов , заданны х Президенту один касался взяточничества . На него Президент ответил следующим образ ом : “проводимые реформы способны снизить масш табы взяточничества и мздоимства среди сотруд ников органов внутренних дел”. Отвечая на вопросы телезрителей ОРТ и РТР , глава государства признал , что “к сожалению , это правда - наши граждан е стал киваются с мздоимством и взяточ ничеством сотрудников милиции”. По его словам , эта проблема существует и в других стр анах , “но у нас , конечно , масштабы слишком большие” . По мнению президента , для того , чтобы искоренить это явление , “в первую очередь , конеч н о , надо повышать материальное благосостояние работников , создать такие условия , которые исключили бы саму возможность взяточничества”. ЛИТЕРАТУРА : 1. Аникин А . Ответственность за в зяточничество по новому УК .// Законность , 1997, № 6 2. Анашкин П.В ., Образцов Е.Н . Расследование дел о взяточничестве . // Советская юстиция . 1978. № 24 3. Асланов Р.М . Ответственность за должностные преступления . - Баку , 1993. 4. Асланов Р.М . Должностно е лицо как субъект уголовной ответственности // Вестник СПб Государственного Университета . - 1994. - Сер . 6. - Вып . 3. 5. Аслаханов А.А . Проблемы уголовно-правовой борьбы с взяточничеством // Г осударство и право . -1993. - № 4. 6. Безверхов А.Г . О до лжностных преступлениях и преступлениях по сл ужбе . // Российск ий юридический журнал . - 1995. - № 4. 7. Борзенков Г.Н . Уголовно-правовые ме ры борьбы с коррупцией // Вестник Московского Университета . - Серия 11. - Право . - 1993. - № 1.О реестре государственных должностей Федеральных государс твенных служащих , - Указ Пре зидента РФ от 11 января 1995 г ., -// Собрание законодательства РФ , 1995, № 33, ст . 4129. 8. Волженкин Б.В . Квалифик ация взяточничества . – Л . 1984 9. Волженкин Б.В . Служебны е преступления . – М . 2000 10. Волженкин Б.В . “Обычны й подарок” или взятка ? - // Росс ийская га зета , 1998, 19 февраля. 11. Волженкин Б.В . К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должно стных преступлений // Сов . государство и право . - 1991. - № 11. 12. Волженкин Б.В . Коррупц ия и уголовный закон // Известия вузов . -Прав оведение . - 1991. - № 6. 13. Вольдман Ю . О понятии должност ного лица // Законность . - 1993. - № 10. 14. Галахова А.В . Превышен ие власти или служебных полномочий . – М ., 1978 15. Грабов А.С . Как выя вить взятку ? // Советская милиция , 1985, № 7 16. Гаухман Л.Д . Проблемы уголовной ответственности за должностные преступления по У К РФ // Уголовное право . - 1999. - № 4. 17. Дорошева М.В . Подарок или взят ка // Управление персоналом . - 1998. -№ 1. 18. Дьяков С.В . Государственные престу пления (против основ Конституционного строя и безопасности государства ) и государст венная преступность . - М ., 1999. 19. Дулов А.В . Основы р асследования преступлений , совершаемых должностными лицами . – Минск , 1985. 20. Егорова Н.А . Преступле ния против интересов службы . – Волгоград , 1999 21. Егорова Н.А . Взяточничество и хищения : проблемы квалификации // Российская юс тиция . - 1996. - № 7. 22. Егорова Н.А . Провокаци я взятки или коммерческого подкупа // Российска я юстиция . - 1997. - № 8. 23. Егорова Н.А . Субъект преступления против интересов службы // З аконность . -1998. - № 4. 24. Еженедельник советской юстиции . 1927. № 14. 25. Здравомыслов Б.В . Новы й Уголовный кодекс РФ о преступлениях про тив государственной власти , интересов государстве нной службы и службы в органах местного самоуправления // Юридичес кий мир . - 1997. - № 11. 26. Здравомыслов Б.В . Долж ностные преступления (понятие и квалификация ). - М ., 1979 27. Здравомыслов Б.В . Квал ификация взяточничества . - М ., 1991. 28. Зубкова В.И . Проблемы дальнейшего совершенствования уголовного законодательства о должностных преступлениях // Криминологиче ские проблемы преступного поведения . - 1991.-№ 129. 29. Квиниция А.К . Должност ные преступления – правовые и криминологичес кие аспекты . – Тбилиси , 1988 30. Кирпичников А.И . Взятк а и коррупция в России . – Спб , 1997 31. Коржанский Н.И . Квалиф икация следователем должностных преступлений . – Волгоград , 1986 32. Кириченко В.Ф . Ответст венность за должностные преступления по совет скому уголовному праву . М ., 1959 33. Клепицкий И . “Должност ное лицо” в уголовном праве ( эволюция правового понятия ).// Законность , 1997, № 10 34. Кузнецов П . Субъект должностных преступлений . Законность . 1999. № 9. 35. Козаченко И.Я . Николаева З.А . Пр облемы соотношения общего и специального сост авов должностных преступлений // Правоведение . - 1992. - № 3. 36. Косякова Н . Дача взятки - прест упление или крайняя необходимость ? // Российская юстиция . -1999. - № 5. 37. Лысов М.Д . Ответственн ость должностных лиц по советскому уголовному праву . – Казань . 1972 38. Ляпунов Ю.И . Ответстве нность за взятку. М ., 1987 39. Лазарев Б.М . Государст венная служба . М ., 1993 40. Макаров С . Субъекты должностных и “служебных” преступлений // Российская юстиция . - 1999. - № 5. 41. Медведев А.М . Вымогате льство взятки // Государство и право . - 1996. - № 8. 42. Миньковский Г.М ., Проблема пр авового регулирования борьбы с коррупцией и возможности применения мер правового характе ра / Проблемы борьбы с коррупцией . - М ., 1992. 43. Манохин В.М . Служба и служащие в Российской Федерации : правовое регулирование . – М ., 1997 44. О сос тоянии р асследования уголовных дел о взяточничестве и практик доказывания его на предварительном следствии . // Бюллетень ГСУ МВД СССР № 1 . М ., 1991 45. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г ., “О судебной практике по делам о взяточн ичестве и коммерческом подкупе” , -// Бюллете нь Верховного Суда РФ , 2000, № 4. 46. Светлов А.Я . Ответстве нность за должностные преступления . – Киев , 1978 47. Светлов А.Я . Борьба с должностными злоупотреблениями , - Киев 1970 48. Соловьев В.И . Борьба с должно стными злоупотреблениями , обманом государства и приписками . – М . 1963 49. Степанов В.В . Расследо вание взяточничества . – Саратов , 1966. 50. Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР , 1917-1952 гг . 51. Сборник документов по исто рии уголовного законодательства СССР и РСФСР , 1917-1952. 52. Таганцев Н.С . Курс уголовного права . Спб ., 1874. Вып . 1 53. Ткаченко В.И . Взяточни чество // Дело и право . - 1996. - № 10. 54. Шубин В.А . Некоторые вопросы методики расследования должностных пре с туплений . – Волгоград , 1983. 55. Ширяев В.Н . Взяточниче ство и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях . Ярославль , 1916. 56. Щиголев Ю.В . Уголовн о-правовые признаки должностного лица // Следовател ь . - 1998. - № 9. 57. Яни П.С . П реступления по службе : закон еще не принят , но вопросы уже появились // Российская юстиция . - 1994. - № 8. a. Яни П.С . Кто несет ответств енность за должностные преступления ? // Законность . - 1995. - № 2. 58. Яни П.С . Получение должностным лицом доли от сум мы договора - взятка или хищение ? // Российская юстиция . - 1995. - № 12. 59. Яни П.С . Причинение вреда деянием . О квалификации экономических и служебных преступлений // Российская юстиция . - 1997. - № 1. 60. Яни П.С . Взятка и бизнес // Законодательство . - 1998. - № 6.
© Рефератбанк, 2002 - 2017