* Данная работа не является научным трудом, не является выпускной квалификационной работой и представляет собой результат обработки, структурирования и форматирования собранной информации, предназначенной для использования в качестве источника материала при самостоятельной подготовки учебных работ.
ОГЛАВЛЕНИЕ :
Введение ----------------------------- -------------------------------- стр . 3-4
Глава 1. История развития Российского з аконодательства о взяточничестве . Современное со стояние борьбы со взяточничеством --------------------------------------------- стр . 5-12
Глава 2 . Уголовно-право вая характеристика взяточничества - стр . 13-60
2.1. Объект и предмет взяточни чества ----------------------- стр . 13-24
2.2. Объектив ная сторона взяточничества ------------------ стр . 25-34
2.3. Субъекти вные признаки взято чничества -------------- стр . 35-61
Глава 3 . Особенности квалификации взяточни чества ---------- стр . 62-75
3.1. Квалифицирующие признаки взя точничества -------- стр . 62-65
3.2. Отграничение от смежных составов --------------------- стр . 66-75
Заключение --------------------------------------------------------- стр . 76
Литература ---------------------------------------------------------- стр . 77-79
ВВ ЕДЕНИЕ.
Взяточничество является одним из проявлений коррупции . В правовом понимании коррупция - это злоупотребление вла стными полномоч иями для получения выгод в личных це лях . Коррупция не является правонарушением как таковым . Отдель ные ее проявления запрещены УК под угрозо й у головно го наказания (взяточничество - с т . 290 и 291 УК ; злоупотребле ние должностными полном очиями - ст . 285; незаконное участие в предпринимат ельской деятельности - ст . 289; служебный под лог - с т . 292 и др .), другие - могут рассматриваться в качестве д и сциплинарных проступков (служебные злоупотребления , не причинившие су щественного ущерба ; поборы и незаконные по дар ки , не являющиеся взятками ).
Социальная сущность коррупции (от латинск ого corruptio - порча , испорченность ) в потере функций , деградации аппа рата пуб личной власти (государственного аппарата и ап парата местного самоуправления ). Коррумпированный аппарат уже не пригоден для отправления ф ункций государства и местного самоуправле ния , он бесполезен для общества . Это корпорация , которая об служивае т лишь внутренн ие свои потребности и работает в собствен ных интересах , сохраняя при этом видимость государ ственных форм .
Чиновнику предоставляются властные полномочия от имени и в интересах государства и об щества . О н же использует эти полномочия , з ло уп отребив оказанным доверием , в личных интереса х и вопреки интересам службы (т.е . обществе нным и государственным ин тересам ). В отличие от государственной измены тут измена но сит частный характер - лицо не участвует в о враждебной деятельности иностран н ог о государства , а предает вверенный его поп ечению интерес исключительно в частных (обычн о ко рыстных ) целях.
Взяточничество является самой опасной формой коррупции . Опас ность ее в особой дерзости взяточника , превращаю щего властные полномочия в предмет т орговли . Он не только использует в ластные полномочия вопреки интересам общества и государства , полномочия эти предоставивших , но и “продает” их посторонним лицам . Дл я взяточничества , как проявления кор рупции , ха рактерны все ее основные черты (извлечение в ыгод из должностного положения , и зменнический характер , пораже ние аппарата публичн ой власти ).
Вышеизложенные тезисы явились основанием для выбора темы данной дипломной работы . Ее актуальность не может вызывать сомнений . От уровня ее теоретической разр абот ки во многом зависит практические результаты , что определяет ее теоретическое и практические значение.
В данной дипломной работе предпринята попытка решить задачу : дать уголовно-правовую характеристику взяточничеству , отграничить указанн ые составы от смеж ных.
При написании работы были использованы монографии и статьи ученых , действующее зак онодательство и материалы следственной и суде бной практики , личный опыт при прохождении стажировки в органах внутренних дел.
ГЛА ВА 1.
ИСТОРИЯ РАЗ ВИТИЯ РОССИЙС КОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ . СОВРЕМЕНН ОЕ СОСТОЯНИЕ БОРЬБЫ СО ВЗЯТОЧНИЧЕСТВОМ.
Для того чт обы понять суть взяточничества (впрочем , как и любого явления , института ) необходимо , пре жде всего , рассмотреть его с позиции истор и ческого развития . Это связано в перву ю очередь с тем , что право – явление динамичное . Социальные отношения постоянно и зменяются , появляются новые , отмирают старые . Г осударство соответствующим образом реагирует на такие изменения в обществе внося коррект ир о вки в старые нормы или при нимая новые . Таганцев Н.С ., известный ученый 19 века , отметил : “Известно то важное значение , какое имеет историческое толкование в сф ере действующего законодательства . Если мы , на пример , желаем изучить какой-нибудь юридический ин с титут , существующий в данное время , то для правильного его уяснения себе мы должны проследить историческую судьбу его , т.е . те поводы , в силу которых появилось данное учреждение , и те видоизменен ия , которым подверглось оно в своем истори ческом развитии” 1 .
К началу 19 века основным законом , опред еляющим круг преступного поведения , было Улож ение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.
В указанном законе две статьи описыва ли составы взяточничества.
Ст . 401 говорила об ответственности чиновник а или ино го лица , состоящего на сл ужбе государственной или общественной , который “ по делу или действию , касающемуся до обязанностей его по службе , примет , хотя и без всякого в чем-либо нарушения си х обязанностей , подарок , состоящий в деньгах , вещах или в чем бы т о ни было ином” . Такое поведение принято было называть мздоимством.
Ст . 402 предусматривала ответственность за принятие в дар денег , вещей
_________________________________________________________________
1. Таганцев Н.С . Ку рс уголовного права . Спб., 1874. Вып . 1. С . 21.
или чего иного “ для учинения или допущения чег о-либо противного обязанностям службы” . Это сч италось лихоимством 2 .
Вымогательство признавалось высшей степенью лихоимства . Под таковым понималось :
· “Всякая прибыль или иная выго да , прио бретенная по делам службы прит еснением или же угрозами и вообще страхом притеснения ;
· Всякое требование по дарков или не установленной законом платы , или ссуды , или же каких-либо услуг , приб ылей или иных выгод по касающемуся до службы или должности виновно го в т ом лица делу или бездействию , под каким бы то ни было видом или предлогом ;
· Всякие не установлен ные законом или в излишнем против определ енного количества поборы деньгами , вещами или чем-либо иным ;
· Всякие незаконные на ряды обывателей на свою или ж е чь ю либо работу”.
Таким обра зом , различались виды взяточничества в зависи мости :
1. от способа получ ения взятки (получения взятки по почину ли ходателя и по почину самого берущего – вымогательство взятки );
2. от свойств деяния должностного лица, за кот орое дана или обещана взятка (правомерное при мздоимстве и , напротив , с нарушением о бязанностей при лихоимстве );
3. от врем ени получения мзды (до или после соответст вующего поведения должностного лица ).
Предмет взятки в законе обозначался по-разному , однако , юристы были единодуш ны в понимании взяточничества как корыстного преступления . “Предметом подарка , дара или взятки , прибыли , выгоды могут быть деньги , вещи или что-либо иное , но имеющее очеви дно материальную ценность , так как взяточни ч ество деяние корыстное , учиняемое по побуждениям
_________________________________________________________________
2. Ширяев В.Н . Взят очничество и лиходательство в связи с общ им учением о должностных преступлениях . Яросл авль , 1916. С . 429-430.
корыстным” 3 .
Закон не придавал никакое значение стоимости предмета взятки как обстоятельству , влияющему на тяж есть ответственности . Наоборот , прямо указывалось , что ответственность наступает сколько бы малозначительной ни была сумма денег или цена вещей , полученная л ихоимцем.
Уложение о наказаниях оговаривало возможн ость получения взятки должностным лицом и через других , в том числе жену , детей , родственников , знакомых , предусматривало некоторые завуалированные способы получения взятки под предлогом проигрыша , продажи , мены или другой какой-либо мнимо законной сделки.
Следующим шагом в развитии Российского законодательства относимо взяточничества явилось Уголовное уложение 1903 г.
Ст . 656 предусматривала три ситуации приняти я служащим взятки : простое мздоимство (ч .1), когда взятка принимается за уже учине нное служащим действие , входящее в круг ег о обязанностей по службе ; квалификационное мз доимство (ч .2) – принятие взятки , заведомо д анной для побуждения служащего к учинению такого действия по службе ; лихоимство (ч .3)- п ринятие взятки , заведомо данной с лужащему “для побуждению его к учинению в круге его обязанностей преступного деяния или служебного проступка или за учиненные им такие деяния или проступок”.
В отличии от Уложения о наказаниях новый закон 1903 г . проводил р езкую гра нь между взяточничеством и другим видом к орыстного должностного преступления - лихоимственными сборами . При таковом виновный не принима ет и не требует передачи мзды за свои противозаконные действия , а прямо взимает неустановленные поборы под пре д лог ом обращения их в государственную или общ ественную кассу.
Реагируя на события происходимые в ст ране и в мире в начале 20 века , законода тель существенно повышает ответственность за мздоимство и
____________________________________________________________ _____
3. Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР , 1917-1952 гг . С . 147.
лихоимство , в частности , в случаях , когда они были у чинены по делам , касающимся снабжения армии и флота боевыми , продовольственными и иными припасами , по полнения личного состава и вообще обороны государства в Законе от 31 января 1916 г . Это же закон не признав ал преступлением вручение подарка должностному лицу в порядке благодарности , без предварит ельной договоренности за совершение деяния бе з нарушения д о лжностным лицом слу жебных обязанностей.
Первый Уго ловный кодекс РСФСР был введен в действие с 1 июля 1922 г . Переход к НЭПу сопровожда лся резким увеличением должностных преступлений и прежде всего взяточничества . Уже в октябре того же года был принят декре т , который придал соответствующим статьям УК обратную силу 4 . Одновременно значительно повысилась ответственность за получение взятки без отяг чающих обстоятельств , за дачу взятки , посредни чество во взяточничестве , оказания какого-либо содействия или неприн ятие мер противод ействия взяточничеству.
Обстоятельствами , отягчающими ответственность за получение взятки признавались : 1) ответственно е положение должностного лица , принявшего
взятку , 2) нане сение или возможность нанесения государству м атериального ущерб а в результате взятки , 3) наличие прежней судимости за взятку или неоднократность получения взятки , 4) вымогательств о взятки.
Предусматривал ось право суда освободить лицо от наказан ия в случаях , если : “ 1) оно добровольно и немедленно заявит о вымогательств е взятки и 2) своевременными показаниями и донесе ниями окажут содействие раскрытию дела”.
В редакцию ст . 117 УК РСФСР от 26 ноябр я 1926 г . было внесено уточнение в характерис тику действий , за выполнение или невыполнение которых должностное лицо получало во знаграждение . Если раньше акцентировалось , что это действия , входящие в круг служебных обязанностей
_________________________________________________________________
4. Еженедельник совет ской юстиции . 1927. № 14. С . 491.
лица , то теперь – это действие , “к оторое должн остное лицо могло или должно было соверши ть исключительно вследствие своего служебного положения”.
Лица , винов ные в получении взятки от уголовной ответ ственности за преступление не освобождались н е при каких обстоятельствах 5 .
Такое законодатель ное регулирование с оставов взяточничества сохранилось вплоть до принятия УК РСФСР 1960 г.
В новом законе не вносилось изменений в описание признаков основного состава п олучения взятки , который характеризовался как получение должностным лицом лично или чере з посредника в каком бы то ни было виде взятки за выполнение или невыпо лнение в интересах дающего взятку какого-либо действия с использованием своего служебного положения.
Однако изменилось описание квалификационных видов этого преступления . Таковыми призн авались : 1) ответственное положение
должностного лица , получившего взятку ; 2) су димость за взяточничество ; 3) неоднократность получ ения взятки ; 4) вымогательство взятки.
Квалифицирующими признаками дачи взятки с читались неоднократность и судимость за взято чничество . Они же имели квалифицирующее значение для посредничества во взяточничестве.
Закон в примечаниях к ст . 174 УК пред усмотрел основания освобождения лица от уголо вной ответственности : 1) если имело место вымога тельство взятки ; 2) если лицо после дач и взятки добровольно заявило о случившемся.
За время действия УК 1960 г . было прин ято четыре постановления о судебной практике по делам о взяточничестве : № 9 от 31 июля 1962 г ., № 6 от 30 июля 1970 г ., № 16 от 23 сентябр я 1977 г ., № 3 от 30 марта 1990 г 6 .
Значительную роль в уяснение содержания уголовного закона сыграло постановление Плен ума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г . “О судебной практике по делам о злоупо треблении властью или служебным
_________________________________________________________ ________
5. Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР , 1917-1952. С .257.
6. БВС СССР . 1962. № 5., БВС СССР . 1970. № 4., БВС СССР . 1977. № 6., БВС СС СР . 1990. № 3.
положением , п ревышении власти или служебных полномочий , ха латнос ти и должностном подлоге” . В нем впервые было дано официальное толкование таких понятий как : организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции , составля ющие содержание полномочий должностного лица , существенный вред , корыстная или ин а я личная заинтересованность и т.д . Мно гие из этих разъяснений сохранили свою зн ачимость и применительно к положениям УК РФ 1996 года.
Взяточничество - довольно распространенное явление в жизни российского общества . В 1999 г . выявлено 6,9 тыс , фак тов взято чничества (на 18,3 % больше , чем в 1998 г .). При этом следует учитывать выс окую латентность этих преступле ний , которые в большинстве случаев остаются нераскрытыми.
Еще в 1991 г . Б.В . Здравомыслов отмечал : “весь государствен ный аппарат представляется под час народу как структуры , со стоящие из взяточников” 7 . Сегодня положение ухудшилось , хотя след ует отметить и то обстоятельство , что корр упция по ражает звенья аппарата публичной вла сти в разной степени . Наиболее коррумпированн ым является аппарат исполнител ьной власти и органов местного самоуправления . Это св язано с тем , что именно тут сосредоточены основные властные полномочия , связанные с принятием индивидуальных распорядительных реше ний в отношении частных лиц и
конкретных о рганизаций . У зако нодателей з начительно м еньше возможностей участвовать в коррупции , т. к . они имеют дело не с индивидуальными , а с нор мативными решениями и осуществляют свои функции в составе широкой коллегии . Наименее пораженным коррупцией остает ся суд ейский корпус (суды общей юри с дикц ии ). Однако опыт су дейского сообщества нельзя использовать в других звеньях государственно го аппарата , т.к . устойчивость судей к корр уп ции объясняется спецификой их должности . Со циальный ста тус судьи высок , и судьи доро жат им . Высокий социальный ст а тус отчасти компенсирует скромные доходы и м атериальное неблагополучие . Занять
________________________________________________________________
7. Здравомыслов Б.В . Должностные преступления : Понятие и квалификация . М .. С .160.
должность судьи довольно сложн о . Ф ормирование судейского корпуса производится в порядке , ус тановленном законом , предусматривающим высокие квалифи кационные требования . Фактически труд судьи также требует высокой квалифи кации и сложен , что препятствует назначению на должности судей сл у чайных л иц “по блату” и т.п . способами 8 .
Причины не обычайного распространения взяточничества сегодня достаточно очевидны :
- низкая зарплата российского чиновника . Этой зарплаты не хватит даже на нормал ьное питание . Поэтому чиновник вынуж ден брать взятк и , т.к . он является биологическим организмом , которому нужна пища , жилье , ко торому
хочется имет ь семью , детей ;
- нравственна я деградация общества , когда деньги и возм ож ность безнаказанного хамства (т.н . “крутизна” ) оказались едва ли не единственными ц енностями массового этического со знания ;
- низкий культурный уровень чиновника , ор иентация его на удовлетворение почти исключит ельно животных потребностей ;
- незаинтересованность властей в борьбе с коррупцией , т.к . с коррумпированным , нравственно дегр адирующим чиновником ле гче работать (без претензий , моральных принцип ов , собствен ного достоинства и в неограниченн ом подчинении );
- неразвитост ь демократических институтов , отсутствие дей ствен ных форм социального контроля , низкая правова я и поли ти ческая культура и пассивно сть (по существу - “забитость” ) населения , устра ненность его от участия в управлении дела ми общества и государства , бесконтрольность и произвол со стороны властей и , в част но сти , правоохранительных органов , чрезмерное увл ечение н егласными мето дами - агентурным и др . непроцессуальными методами , что вед ет к сращиванию правоохранительных орга нов с организованной преступностью ;
___________________________________________________________________
8. Кирпичников А.И . Взятка и коррупция в России . Спб . 1997. С . 214.
- монополизм и олигархия в экономике , продажность СМИ ;
- низкое качество законодательства , ориентированного не на правовые , а на распорядительные методы ре гулирования практически всех сфер общественной жизни , оторванн ость за конодательства от реальных условий общественной жизни ;
- излишний аппарат публичной власти , в особенности ап парат местного самоуправления (н апример , на районном уров не он даже более бесконтролен и оторван от избирателей , че м аппарат федеральной власти , деятельность которого освеща ется в СМИ ).
ГЛАВ А 2.
УГОЛОВНО-ПР АВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.
2.1. ОБЪЕКТ И ПРЕДМЕТ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.
Непосредственный объект взяточничества - правильное , в интересах общ ества и государства (а посредством обществен ного служе ния - и в интересах отдельных членов общес тва ), функционирование государственного аппарата . Э то объект всех правонарушений , составляющих к оррупцию . Специфика взяточ ничества как одного из проявлений к о ррупции не в особом не посредственном объекте его , а в особой опасности , связанной с дерзостью и цинизмом , характерными для этого посягательства .
В теоретич еской литературе существуют и иные точки зре ния на объект этого преступления . Б.В . З дравомыслов , на пример , в качестве непосред ственного объекта получения взятки понимал “ф ункционирование тех или иных сфер или упр авленческих си стем государственного или обществе нного аппарата , правиль ную деятельность его з веньев либо отдельных организаций , учреждений” 9. Однако предст авляется , что уголовный закон ох раняет не функционирование каких-либо отдельных сфер и звеньев аппарата публичной власти , а правил ьное функциониро вание этого аппарата в целом , независимо от того , какое звено его п оражается преступлением.
Сл ожно согласиться с другой точкой зрения , что объектом этого преступления является установ ленный порядок оплаты труда (или служебной деятельности ) должностных лиц . Взятка не явл яется оплатой труда или служебной деятельност и . Это незаконная выгода , извлекае м ая преступником из своего служеб ного положения вопреки интересам службы . Взятка мо жет давать ся и за незаконные действия , пр и этом объект преступления поражается
_________________________________________________________________
9. Здравомыслов Б.В . Квалиф икация взяточничества . С . 79.
даже в б ольшей мере , чем в случае получения взят к и за совершение правомерных действий . Объект взяточниче ства куда более важен для нор мальной жизни общества , чем “порядок оплаты труда” , что и определяет высокую опасность этог о преступления.
Предмет п реступления , предусмотренного ст . 290 УК - взят ка . Закон определяет взятку , как “деньги , ценные бумаги , иное имущество или выгоды имуществе нного характера” , получаемые должностным лицом лично или через посредника за “действия (безд ействие ) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц , если такие действи я (бездействие ) входят в служеб ные полномочия должностного лица либо оно в силу до лжно стного положения может способствовать таким действиям (бездействию ), а равно за общее покро в ительство или попус тительство по службе”.
Можно опре делить признаки взятки :
1) имущественный характер выгоды ;
2) незаконность ее предоставления ;
3) предоставление такой выгоды за соверше ние действий (бездействия ), связанных с использ ованием служебного пол оже ния должностного лица ;
4) получение ее должностным лицом.
Имущественный характер выгоды
В качестве взятки могут ра ссматриваться не только деньги и вещи (как движимые , так и недвижимые ), но и любы е имуще ственные (т.е . подлежащие денежной оцен ке ) выгод ы , в связи с чем Пленум Верховного суда РФ в п . 9 постановления о т 10 февраля 2000 г . “О судебной практике по делам о взяточниче стве и коммерческом подк упе” разъяснил : “По смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньга ми , ценны м и бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или усл уги имущественного характера , оказываемые безвозм ез дно , но подлежащие оплате . Под выгодами имущественного характера следует понимать , в частности , за нижение стоимости передаваемого имущ ества , привати з ируемых объектов , умень шение арендных платежей , процентных ставок за пользование банковскими ссудами” 10 .
В качестве имущественной выгоды можно рассматривать также прощение долга , занижени е стоимости производимых работ , оказываемых у слуг , беспроцентные кре диты и др.
Среди выяв ленных взяток преобладают взятки в виде д е нег и дорогих вещей , строительных работ и т.п .. Правоохра нительные органы снисходительно относятся к другим видам взяток ввиду их широкого распространения . Например , счита ется неоправданной суровостью привлекать чиновн ика за обед в ресторане за счет комме рсанта или за бесплатные услуги стоматолога (несмотря на их высокую стоимость ). Однако в практике встречаются и подобные взятки . Обычно они идут в совокупности с бол ее серьезными эпизодами ( п ричем эти бо лее серьезные эпизоды не всегда удает ся доказать , и тогда они исключаются из обвинения - остается стоматолог , обед и т.п ., что вполне достаточно для осуждения ). Так , Верховным судом Республики Башкортостан в 1997 г . осуждены 2 налого вых инсп е ктора за получение взяток , в частности , в виде сис тематических обедов и ужинов в подко нтрольном им ресторане “Смак” . Директор ресто рана собирал неоплаченные счета ин спекторов и требовал докладные записки у официантов . В ре зультате в течение полутора ле т по ресторанным расценкам накопилась с умма 5 658 666 руб ., которая и была вменена в качестве взятки . Приговор был обжалован в Верховный Суд (осужденные просили переквалифициро вать эпизод с ресто раном на статью о злоупотреблении служебным положени ем ), од н ако кассационная инстанция оставила приго вор без изменений 11 .
Не может рассматриваться в качестве в зятки предоставле ние неимущественных выгод и “благ” . Так , например , нельзя рассматривать в
________________________________________________________________
10. БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 9.
11. Определение СК Верховного Суда РФ от 6 октября 1997 г . "Ответственность за получение должностным лицом взятки на ступает как за совершение незаконных дейст вий (бездействие ), так и за действия (бездей ствие ), входящие в его служебные полно мочия "
качестве им ущественного блага (и , соответ ственно , взятки ) половое сношение , в том числе и сексуальн ые услуги проституток . Пока проституция запре щена законом , та кие “услуги” не подлежат оплате ни при каких усл овиях . Пони ман ие таких “услуг” в качестве имущественного блага противоречит основам правопорядка и нравственности . Факти ческая оплата таких услуг не придает им имущественного харак тера . Фа ктически оплачиваются услуги киллера , благосклонн ость чиновника, однако очевидно , что такие предоставления не могут рассматриваться в качестве взятки . В случае , когда дол жност ное лицо совершает за сексуальные услуг и действия , повлекшие последствия , указанные в ст . 285 УК - содеянное квалифициру ется как до лжностное зл о употребления . При наличи и признаков понуждения к действиям сексуально го характера ответственность наступает по ст . 133 УК.
Вместе с тем предметом взяточничества могут быть ве щи , оборот которых ограничен (оружие , наркотики ). То обстоятель ство , что закон ус танав ливает особый порядок оборота тех или ины х вещей , не лишает их качества имущественн ого блага.
Нельзя рассматривать в качестве имуществе нной выгоды (и взятки ) попустительство или продвижение по службе (даже связанное с п овышением оклада ), отказ от разг лашения комп рометирующих сведений , положительные характери стики , ре комендации и другие неимущественные блага . Сложным является вопрос о понимании в качестве взятки трудоустрой ства должностног о лица , его родственников , близких , выгодных условий при закл ю чении договоров (например , издательских и др .). Если выгодност ь условий трудового договора , иных сделок явно завышена - содеянное будет завуалированной взяткой . Например , сын должностного лица уст роен на работу , не соответствующую его ква лификации , или тр у д его оп лачивае тся работодателем выше оплаты труда более квалифи цированных работников . В практике уже имеются случаи осуждения за такое взяточни чество . Очевидно , будет взяткой и предоставлен ие указанных выгод , если работа фактически не вы полнялась . Одн а ко нельзя р ассматривать в качестве взятки тру доустройство , если труд должностного лица или его бл изкого оплачивается эквивалентно трудовому вклад у , на тех же усло виях , что и труд других работников той же квалификации . Во вся ком случае , при расследовани и пр икрытых взяток необходимо установить то дейст вие (бездействие , общее покровительство или по пустительство ) должностного лица , за которое п редостав лена имущественная выгода.
В практике не рассматривается в качестве взяток пре дос тавление имущественных вы год в виде услуг за счет учрежде ний , оказывающих таки е услуги бесплатно (в том числе и в случае , когда учреждение наряду с бесплатны ми услугами оказывает те же услуги платно ). Речь идет , например , о ситуации , когда род ственника должностного лица незакон н о или в обход конкурса или устано вленного порядка бесплатно “устраивают” в гос удар ственное или муниципальное учреждение образо вания или здра воохранения . Однако об устойчив ой и единообразной судебной практике по э тому вопросу говорить нельзя - такие дела просто не во збуждаются и не доходят до судов.
Незаконность предоставления
В качестве взятки может ра ссматриваться только незакон ное вознаграждение . Н апример , премирование должностного лица вышестоящ им начальником за хорошую работ не может рассмат риваться в качестве взятки.
Однако сле дует учитывать , что в качестве взятки могу т рас сматриваться имущественные выгоды , незаконно предостав ляемые и от имени государственных , муниципальных органов и организаций (наприме р , глава местной администрации за счет сре дс тв муниципального образования незаконно предоставляет квартиру следователю за прекраще ние уголовного дела в от ношении своего р одственника ). С другой стороны , взятка может быть дана не только в инте ресах частны х лиц , но и в “интересах” государственных и м уни ципальных организаций (напри мер , руководитель государственного учреждения дае т взятку должностному лицу вышестоящего орга на за разрешение оказывать платные услуги населению ). Пле нум Верховного суда в п . 12 постановления от 10 февраля 2000 г . в связи с этим разъяснил : “Должностное ли цо либо лицо , вы полняющее управленческие функ ции в коммерческой или иной организации , п редложившее подчиненному ему по службе ра бот нику для достижения желаемого действия (безде йствия ) в интересах своей организации дать в з ятку должностному лицу , несет ответственность по соответствующей части стать и 291 УК РФ как исполнитель преступления , а работник , выполнивший его поручение , - как соучастник дачи взятки” 12 .
Использование должностного положения
Не могут рассматриваться в качестве взятки имущественные блага , прио бретаемые должностным лицом вне связи с е го дол жностным положением и служебной деятел ьностью . Должност ное лицо является важным эле ментом государственного аппарата , участником публ ично-правовых отношений . Однов р е менно чиновник остается членом гражданского общества , где он пользуется , с некоторыми ограничения ми , всеми гражданскими правами и обязанностям и . В качестве потребителя он приобре тает товары для личных нужд , пользуется услугами . Он может брать и давать д еньг и взаймы , посещать казино , покупать и про д авать недвижимость , путешествовать , иметь друзей и даже хо дить с ними в баню . Ярким примером смешения частной жизни и публич ной службы служит дело К ., рассматривавшееся с уча стием присяжных заседателей в Мо с ковском областном суде в 1995 г . Замести тель начальника налоговой полиции К . о бвинялся в получении взятки от коммерсанта Б . По версии обвинения за “прикрытие” о т возможных налоговых проверок Б . передал К . автомобиль УАЗ , а затем заменил его на “Ниву” . К. не отрицал получения авто мобилей , но утверждал , что получил их в уплату долга . Правда должником был не Б ., а
________________________________________________________________
12. БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 12.
некий К-ов (бывш . сотрудник фирмы Б .), который з анял деньги у К . под
сделку , которую намерен был провернуть с сыном Б ., но “прогорел” и уехал из города . Коммер сант Б ., по утверждению К ., принял на себя долг приятеля своего сы на и в его уплату передал УАЗ . Замена УАЗа на “Ниву” была , по версии защиты , также частной инициативой , выгодной Б . Затем , по версии защиты , Б . из мести за возбужденное в его отношении налоговой полицией дело оговорил К ., обвинив его во взяточниче стве . Несмотря на сложные в правовом отношении вопросы (долг К-ова почем у-то уплатил Б ., который , имея для этого все основа ния , не рассматривал свои действия в качестве уплаты долга , а п о лагал , что дает взятку ) суд присяжных опр авдал полицейского.
Сходное де ло рассматривалось в том же 1995 г . в поря дке надзора Президиумом Верховного суда . За получение взятки в особо крупном ра змере от предпринимателя К . был осужден ст ар ший инспектор грузового отдела таможни П . Президиум Верхов ного Суда отменил судебные решения и направил дело на новое рассм отрение , мотивируя это тем , что “ ... описател ь н ая часть приговора должна содер жать изложение обстоятельств преступ ного деяния , признанного доказанным , с указанием помимо мес та , времени также и способа его сове ршения . Эти требования закона судом не вып олнены . В приговоре указано , что П . оказал содейс т вие К . в оформлении та моженных документов , однако в чем конкретно выразились его действия как должностного л ица , не уточнено . Судом не выяснены и н е оценены надлежащим об разом обстоятельства , касающиеся роли П . в таможенном офор млении груза ... П . не отр и цал получение от К . денег и вещей , подробно объясняя это различными обстоятельствами их вза имоот ношений как близких друзей , но не в св язи с его работой в таможне . Аналогичные показания дал и К ... Однако суд этим пока заниям К . оценки не дал , не указал в п риговоре , по каким основани я м он отверг их . Суд в приговоре как на одно из доказательств ... сослался на м агнитофонную запись его разговора с К . при передаче 800 тыс . руб . Однако доводы П . о нарушении органами следствия про цессуальных норм при прослушива н ии записи , а также о том , что речь в разговоре шла о возможном вложении этих денег в счет возмещения кредита , полученного К . в банке , остались без какой-либо оценки”.
Отчасти права чиновников в частной сф ере ограничены . Так , например , ФЗ “Об основ ах госуда рственной службы в РФ” зап р ещает государственным служащим “заниматься друго й опла чиваемой деятельностью , кроме педагогическо й , научной и иной творческой деятельности” , “заниматься предпринимательской деятельностью лич но или через доверенных лиц” , “получ а ть го норары за публикации и выступле ния в качестве государствен ного служащего” и др . Само по себе нарушение указанных запретов не влечет уголовной ответственности - это дисципли нарный проступок . Уголовная ответств енность наступает лишь в случае если сл у жебное злоупотребление содержит сост ав пре ступления , предусмотренного УК.
В качестве взятки может рассматриваться только такое имуще ственное предоставление , которое :
1) выступает в качестве вознаграждения должностного лица за уже совершенное де йствие (бе здействие ), связанное с использов а нием им своего служебного положения (взятка-в ознаграждение , “благодарность” ), либо
2) призвано побудить должностное лицо к совершению так ого действия (взятка-подкуп ).
Пленум Верховного Суда в п . 9 постановления от 10 февр а ля 2000 г . разъясня ет : “Суду следует указывать в приговоре , з а выполнение каких конкретных действий (безде йствия ) должнос тное лицо ... получило взятку от заинтересованного лица . Время их передачи (до или после совершения действия (бездейств ия ) в интерес а х дающего ) на ква лификацию содеянного не влияет” 13 . Таким образом , Верховный Суд рассматривает в качестве взятки и заранее не обусловленное вознаграждение должно стного лица за уже
________________________________________________________________
13 . БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 9.
совершенное и м действие или бездействие (как законное , так и незаконное ). В теоретической литературе обычно отмеча ется , что заранее не обусло вленное вознаграждение за законные действия н е представляет общественной опасности и не мо ж ет рассматриваться в качестве взято чничества 14 , однако Верхов ный суд занял другую позицию.
Отсутствие встречного предоставле ния в виде совер шения действия (бездействия , общего покровительства , попус тительства ) с испо льзованием должностного положения поз воляет отличить взятку от подарка . Вступление в силу части вт орой ГК породило некоторые сомнения в это м вопросе . В литературе был предложен новы й критерий - размер имуще ственного предоставления 15 . Ст . 575 ГК предусмотрела : “Не до пускается дарение , за иск лючением обычных подарков , стоимость к оторых не превышает пяти установленных законо м минимальных размеров оплаты труда государст венным слу жащим и служащим органов муниципал ьных образований в свя зи с их должностны м положением или в связи с исполнением им и служебных обязанностей” . Этот запрет толкуется некоторыми правоведами как легализация , разрешение мелких взяток : “Это ра зрешение декриминализирует предусмотренные ст . ст . 290 и 291 УК РФ деяния - получение и дачу взятки-вознагражде ния , если ее предметом является обычный подарок , поскольку ст . 575 ГК конституирует дарение обычного подарка государствен ному служащему , причем не из л ичных симпатий , а в связи с ис полнением последним служебных обязанностей (при отсутстви и вымогательства такого подарка ), в ка ч естве правомерного дей ствия , что исключа ет квалификацию этого действия как преступ но го” . Действительно , первое время после вступле ния в силу части второй ГК по
этому пути пошла и судебная практика , были допущены ошибки , связанные с необоснованным прекращ ени ем уголовного преследования мелких
________________________________________________________________
14. А.Я . Светлов Бор ьба с должностными преступлениями . Киев . 1970. С . 108.
15. Аникин А . Ответ ственность за взяточничество по новому УК . // Законность , 1997. № 6.
взяточников , в некоторых случаях даже и при вымогател ьстве взяток.
Вместе с тем взятка , независимо от ее размера , не являет ся ни “обычным подарком” , ни подар ком вообще . Дарение-до говор безвозмездный . Ст . 572 ГК прямо предусматривает : “При нали чии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением” . Взятка , в от личие от дарения , предполагает обязательное встречное пре доставление : она дается за “действия (бездействие ) в пользу взяткодателя или предст а вля емых им лиц , если такие действия (бездейст вие ) входят в служебные полномочия должностно го лица либо оно в силу должностного положения может способ ствовать таким действиям (бездействию ), а равно за общее покровительс тво или попустительство по службе” ( с т . 290 УК ). Таким образом , взятка и под арок , независимо от размера пер вой и стои мости второго , вовсе не пересекаются , и ме жду нор мами ст . 290 УК и ст . 575 ГК нет ни коллизии , ни конкуренции . То обстоятельство , что ГК говорит о подарках , полученных “го с у дарственным служащим и служащ им органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в св язи с исполнением ими служебных обязанностей” , вовсе не означа ет , что эти подарки м огут обусловить встречное предоставление в ви де совершения ко н кретных действий (бездействия ) по служ бе , общего покровительства и попустительства . Должностное лицо может (и могло до вступления в силу части второй ГК ) при нимать подарки без такого в стречного предоставления , причем “в связи с их должностным положением или в связи с исполне нием ими служебных обязанно стей” . Сюда относятся , напри мер , представительстве нные подарки , иногда очень ценные (например , коллектив оружейного завода торжественно препо д носит государственному деятелю драгоценное оруж ие , иностран на я делегация - традиционный сувенир , винодельческое предприятие - лучшие о бразцы вин и т.п .). Директору школы коллекти в школы , выпускники , родители учеников могут сделать по дарок в связи с юбилеем дире ктора или школы , в связи с десятиле тием его работы в э т ой должности и т.п . Такие подарки (хотя и связанные с должностным положением или исполнением с лужеб ных обязанностей ) нельзя рассматривать в качестве взяток вви ду того , что они дел аются не за совершение каких-либо конкретных действий (бездействия ) по слу ж бе и не за общее покровительство или по пустительство . ГК лишь ограничил сто имость по добных подарков пятью минимальными размерами оплаты труда , и лишь в случае , если под арок получает государ ственный или муниципальный служащий . Гражданско-правовой запрет, о днако , не исключает принятие представительственны х и иных подобных подарков стоимостью и выше 5 МРОТ , но уже от имени и в пользу организации , муниципального или государ ств енного образования (такие подарки приходуются и учитыва ются на балансе организаци и , музеев и т.п .).
Таким обра зом , незначительный размер взятки не исключа е т ответственности за взяточничество . Это не означает , что взя точничество не может быть малозначительным в смысле ч . 2 ст . 14 УК . В этом случае малозначительное деяние ввиду отсутств ия общественной опасности не может рассматриваться в качестве преступления . Так , Б.В . Здравомыслов справедливо отмечал : “при ничтожном размере взятки ... содеянное , п ри отсутствии квалифицирующих признаков и пре жде всего неоднократности , не должно влечь уг о ловной ответственности” 16 . Однако следу ет отметить , что малозначительность взятки связана не только и не столько с ее разм ером , сколько обусловленностью ею дея тельности должностного лица , степенью влияния на таку ю дея тельность , т.е . продажностью чиновни к а , изменническим характером его действий . Пред ставляется , что в качестве ма лозначительных (н е являющихся преступлением ) взяток можно расс матривать , например :
1) собственно “ничтожные” взятки , ко гда стоимость имуще ственного предоставления сост авляет окол о 1 МРОТ и менее , если н е было вымогательства взятки , и взятка дан а за право мерные действия ;
___________________________________________________________________
16. Б.В . Здравомыслов Должностные преступления . Понятие и квалификаци я . М . 1979. С . 126.
2) ме л кие (до 5 МРОТ ) традиционные (в том числе неоднок ратные ) заранее не обусловленные взятки- вознаграждения (“благодарность” ), если взятка дана за правомерные действия.
Вместе с тем необходимо отметить , что “малозначительность деяния” является оценочным приз наком , и суд в каждом конкрет ном случае должен учитывать все обстоятельст ва дела . Например , важное значение имеет д олжностное положение взяткополучате ля . Особую опа сность представляют собой взяточничество работ ни ков правоохранительных органов . С другой стороны , аморальным , циничным и несправедл ивым представляется осуждение к лише нию своб оды работницы ЗАГС , получившей взятку в ви де букета из трех роз и коробки шокол адных конфет . Подобному деянию более соответс твует дисциплинарное взыскание , чем уголовно е наказание .
Уголовную ответственность влечет как явная , так и пр икрытая (замаск ированная , завуалированная ) взятка . Завуалированная взятка дается , например , под видом подарков родственникам . “Если имущественные выгоды в виде денег , иных ценностей , оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал про тив этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя , действия должностного л ица следует квалифици ровать как получение вз я т ки” 17 . Прикрытая взятка может выра зится в предоставлении выгодной работы должностному ли цу или его родственником , выплате завышенных авторских гоно раров , завышенной оплате лекци й , консультаций , проигрыше в азартной игре и т.п . Такие взятки составляют лиш ь очень незначительную часть выявленных взяток , что указывает не толь ко на их сравните льную редкость , но и на сложность их р ассле дования.
__________________________________________________________________
17. БВС РФ.№ 4. 2000 г.
2.2. О БЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА ВЗЯТОЧНИЧЕСТ ВА
Объективная сторона преступления , предусмотренного ст . 290 УК выражается в де янии - получении взятки должностным лицом личн о или через посредника.
Состав преступления - формальный . Взяточничеств о , как и любые другие пре ступления , поражает охраняемые уго ловным законом обществ енные отношения . Тем самым взяточ ничество при чиняет вредные последствия в виде нарушения нормальной деятельности государственного аппара та и подры ва авторитета государственной и муниципальной влас т и . Одна ко данны е последствия остаются за рамками состава преступления и не характеризуют его объект ивную сторону . Сама неизбежность этих последс твий позволила законодателю сконструировать со ст ав взяточничества как формальный , избавив пра воохранитель ны е органы от лишней бю рократической работы . Пленум Верховного Суда в п . 11 постановления от 10 февраля 2000 г . разъясн ил : “Дача взятки ... а равно ее получение должностным лицом ..-, считаются оконченными с момента принятия получа телем хотя бы части передава е мых ценностей . В случаях , когда должностное лицо ... отказалось принять взятку ..-, взяткодатель или лицо , передающее предмет взятки ..., несет ответственность за п окушение на преступление , предусмотренное статьей 291 УК РФ ... Если обусловленная передача це н ностей не состоялась по обстояте льствам , не зависящим от воли лиц , пытавши хся пере дать или получить предмет взятки ..., содеянное ими следует ква лифицировать как п окушение на получение либо дачу взятки ... Н е может быть квалифицировано как покушение на да ч у или получение взятки ... высказанное намерение лица дать (получить ) деньги , ценные бумаги , иное имущество либо предоставить воз можность незаконно пользоваться услугами материального ха рактера в случаях , к огда лицо для реализации высказанного намерен ия н икаких конкретных действий не предпринимало” 18 .
_________________________________________________________________
18. БВС РФ.№ 4. 2000 г . П . 11.
Толкование закона позволяет о пределить четыре вида действий (бездействия ), с вязанных с использованием служебног о поло жения , за которые дается взятка :
1) правомерные действия (бездействие ), которые входят в слу жебные полномочия должностного лица ;
2) правомерные действия (бездействие ), которые не входят в слу жебные полномочия должно стного лица , если оно в силу долж н ост ного положения может способствовать таким действиям (бездействию );
3) неправомерные действия , которые должностно е лицо со вершает , используя свое должностное положение (ч . 2 ст . 290);
4) общее покровительство или попустительство по службе .
Чаще всего взятка дается за дей ствия , которые входят в слу жебные полномочия должностного лица . Во втором случае дол ж ностное лицо использует фактические возможности , проистекающие из его служебного положения (должностной ав торитет , служебные связи и д р .). Постано в ление Пленума Вер ховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г . в п . 4 разъ яснило : “Под должностным положением , способствующи м совершению опре деленных действий в пользу взяткодателя со стороны указан ных должностн ых лиц , следует , в частности , понимать знач имость и авторитет занимаемой должнос ти , нахождение в подчинении иных должностных лиц , в отношении которых осуществляется р уководство со стороны взяткополучателя . При э том судам сле дует иметь в виду , что и спользование личных отношений , если они не связаны с зан и маемой должностью , не может рассматри ваться как использование должностного положения” 19 . Так , за по лучение взятки за незаконное выделение квартир обоснованно осужден начальник КЭУ гарнизона П ., который заним ал долж ность , не предоставлявшую ему права при нимать самостоятель ные решения о ра спределении жилой площади . К его полномочиям в этой сфере относилось лишь участие в подго товке плана
_________________________________________________________________
19. БВС РФ.№ 4. 2000 г . П . 4.
распределения жилой пл ощади между воинскими частями . Решения об утверждении этого плана прини малось на чальником гарнизона , а решение о распределении жилой пло щади между конкретными лицами - командиром части , которой выделено жилье . П . никаких решений в пределах сво их полно м о чий в интересах взятко дателей не принимал . Он лишь путем фальсиф икации документов и личных просьб добивался приня тия выгодных ему решений уполномоченны ми должностными лицами 20 .
Получение взятки за общее покровительство и попусти тел ьство по службе обычно выражается в периодических плате жах , передаваемых подчиненными своему начальнику , хотя не исключено и разовое имущественное предоставление . Общее покро вительство и попустительство не всегда выража ются в кон кретном действии или бездействии . Однако Верхов н ый Суд ори ентировал практику на установление конкретного содержа ния тех действий (бездействия ), которые входят в содержание “общего покровительства и п опустительства” : “К общему покровитель ству по службе могут быть отнесены , в частности , действия , свя з а нные с незаслуженны м поощрением , внеочередным необоснованным повышен ием в должности , совершением дру гих действий , не вызываемых необходимостью . К попуститель с тву по службе следует относить , например , непринятие должностным лицом мер за упущения или нару ш ения в служеб ной де ятельности взяткодателя или представляемых им лиц , нереагирование на его неправомерные де йствия” 21 .
Закон указывает на служебный (“по службе” ) характе р по кровительства и попустительства . Судебная практика понимает покровительство и поп устительство по службе широко и не огра ничивает его рамками служебных отношений , связывающих на чальника и подчиненного.
Покровительство и попустительство по службе понимается как
____________________________________________________________ _____
20. Архив суда Сов етского района г . Волгограда . 1998. Дело № 1-143.
21. БВС РФ.№ 4. 2000 г . П . 4.
покровительс тво и попустительство с использованием служеб ного положения , в том числе и в отно ш ении лиц , не подчиненных по службе . Так , налоговый инспе к тор Ф . осужден за получение взятки за “общее покровительство и попустительство” по службе , обещая взяткодат елю (налогопла тельщику ) попустительство , если тот в будущем нарушит (возможно ) налоговое за конодательство.
Сложным и дискуссионным остается вопрос о квалификации получения взятки в крупном размере , если умысел направ лен на получение взятки по частям и получена только часть взятки , стоимостью менее 300 МРОТ . Верховный Суд РФ занял по этому вопрос у следующую позицию : “Если умысел виновных был направ л ен на получение взя тки в крупном размере и зара нее было обусловлено , что она будет получена частями , то при получении хотя бы части взятки содеянное должно квалифи цироваться как окон ченное преступление в виде получения взятки в крупном размере” 22 . Такая позиция объясняется т ем , что при получении взятки в крупном размере часто имеются другие отяг чающие об стоятельства , указанные в ч . 4 ст . 290 (вымогатель ст во взятки , неоднократность ). Квалификация получения взятки по совокупности ст . 30, п . “г” ч . 4 ст . 2 90 УК и , например , п . “б” ч . 4 ст . 290 УК не соответствует понятию с овокупности преступ лений , данному в ст . 17 УК (закон рассматривает в качестве со вокупности только совершение преступлений , предусмотренных разными статьями или частями статьи ). Кроме то г о , учитывая правила назначения наказания по совокупности преступлений , та ка я квалификация повлечет неоправданное усиление наказания (получается нелепость-покушение на по лучение взятки в крупном размере наказывается более сурово , чем оконченное получение в зятки в крупном размере ). Другой аргумент в пользу такой квали фикации - ч.З ст . 290 предусматривает наказание в виде лиш ения свободы на срок до 10 лет , часть че твертая -до 12 лет . Покушение на преступление , предусмотренное ч .4 ст.
________________________ _________________________________________
22. БВС РФ.№ 4. 2000 г.
290 УК , в соответствии со ст . 66 УК не может наказыват ься более строго , чем лишением свободы на срок до 9 лет . Опять получается нелепость (напри мер , глава местной администрации , получ ивший взятку в сумме 700 долларов по ч . 3 ст . 290 УК может быть наказан лишением свободы на срок до 10 лет , а если это только часть взятки и он ожидает еще тысячу - по ч . 4 ст . 290 со ссылкой на ст . 30 ему не может быть назначено наказание более строгое , чем 9 л ет ли шения свободы ). Вместе с тем представляется , что исправле ние ошибок законодателя не является функцией Верховного Суда . Позиция Верховного Суда не основана на законе в слу чае , когда в деянии отсутствуют иные квалифицир ующие при знаки , указанные в ч. 4 ст . 290 У К (кроме крупного размера ). П . “г” ч . 4 ст . 290 УК предусматривает ответственность за по лу чение взятки в крупном размере . Если лицо получило толь ко часть взятки стоимостью менее 300 МРОТ-оно уже получило взятку , но ещ е не получило взятку в к р упно м размере . Поэтому ква лифицировать содеянное по ч . 4 ст . 290 УК можно только со ссыл кой на ст . 30 УК . Радикальным образом решить проблему может законодатель , исключив крупный размер из числа квалифицирую щих признаков получения взятки . Как уже отмеч а лось , размер взятки не влияет на ф актическую тяжесть этого преступления.
Получение взятки может выразиться как в действии , та к и в без действии , достаточно сложном по содержанию , которое включает в себя :
1) принятие взятки должностным лицом как волеизъявле ние ;
2) принятие взятки как получение имуществ енного блага .
Принятие взятки должностным лицом как волеизъявление является основным содержанием о бъективной стороны взяточ ничества . Эта часть объективной стороны получения взятки мо жет б ыть выполнена только лично должностным лицом . Принятие взятки в этом смысле - это активное или пассивное изъявление согласия должностного лица на получение имущественной вы годы в качестве благодарности за уже совершенное действие или бездействие (а р авно общее покровительст в о или по пуститель ство ) по службе , либо в качестве подкупа за такое действие или бездействие (а равно общее покровительство или попустит ель ство ) по службе , которое еще не соверше но.
Поскольку принятие взятки как волеизъявление входит в объек тивную сторон у получения взятки , такое волеизъявление (требо вание незаконного вознаграждения , выражени е согласия его принять ) даже при отсутстви и каких-либо действий , направлен ных на передач у предмета взятки , представляется правильным квалифицировать как действия , н е посре дственно направленные на получение взятки , т.е . как покушение на дачу взятки (особен но это очевидно в случае , когда взяткополучате ль рассчиты вает , что предмет взятки находится у взяткодателя при себе ). В практике т акие действия , однако , квалифициру ю тся как при готовление к получению взятки.
Принятие взятки как получение имущественного блага мо жет быть выполнено не только лично должностным лицом , но и иным лицом , действующим от имени должност ного лица и в его интересах (получение взятки через посредн ика ). При этом п реступление будет оконченным с момента переда чи взят ки посреднику в ее получении . Поср едник в получении взятки -это пособник взя ткополучателя , которому тот доверил получение от своего имени конкретной взятки или пол учение взяток в каче ст в е система тической деятельности . Передача взятки посредни ко м в ее получении взяткодателю находится у же за рамками состава преступления и ее установление не входит в предмет доказыван ия по уголовному делу (это лишь “доказател ьствен ный факт” , косвенное док а затель ство принятия взятки в каче стве волеизъявлен ия ) 23 . Такой передачи и вовсе может не быть , когда посредник по поручению взяткополучателя и в его интере сах распоряжается предметом взят очничества или , например , если посредник являе тся третьим лицом , в пользу которого по лучена взятка (например , родственником взятко получателя ).
Принятие взятки как получение имущественн ого блага мо жет выразиться :
_________________________________________________________________
23 Коржанский Н.И . Квалификация следователе м должностных престу плений . Волгоград . 1986. С . 54
1) в фактическом завладении п редметом взяточничества в виде денег , ценных бумаг , вещей ;
2) в приобретении (точнее - оформлении , сдел ка будет нич тожной , т.к противоречит основам правопорядка и нравствен но сти ) имуществе нного права , например , на недвижимость или на именную ценную бумагу ;
3) в фактическом пользовании предоставленным и услугами и иными имущественными выгодами (например , выполнение работ в пользу взяткоп олучателя , неистребование кредитором долга п ри наступлении срока платежа );
4) в приобретении (оформлении ) права , предо ставляющего имущественную выгоду (например , беспро центного кредита ) или освобождении от обязанн остей (например , прощение долга ).
Для выполнения объективной стороны получе ния взятки не обходимо наличие обоих ее элементов (как принятия взятки - волеизъявлени я , так и принятия взятки - получение имущес твен ного блага ). При отсутствии второго элемен та речь может идти только о неоконченном преступлении . При отсутствии первого элемент а уг о ловная ответственность вовсе исключается . Так , если должностное лицо не может ввиду несостоятельности вер нуть долг , а кредитор прощает долг , мотивируя это благодарно стью за ранее совершенные в поль зу кредитора действие по службе - получения взятки не бу д ет , если должностн ое лицо не соглашается с прощением долга . При этом использование слу жебных полномочий в пользу кредитора действительно могло и меть место , но должностное лицо может счит ать это , например , дружеской услугой , не об условленной получением им у ществен ной выгоды (т.е . злоупотреблением полномочиями или дисцип линарным проступком ). Само по себе за владение предметом взятки не может рассматрив аться в качестве получения взятки , если до лжностное лицо в активной или пассивной ф орме не вы разило соглас и я на получение взятки . Так , инспектор ГИБДД Е . в о время дежурства на посту остановил авто мобиль , у водителя которого не оказалось д окументов на машину , однако имелась справка из отделения милиции , удостоверяющая факт к ражи документов . В соответствии с инс т рукцией он должен был задер жать авто мобиль , однако , проявив сочувствие , отпустил во дите ля . От предложенного вознаграждения в сум ме 50 долларов США Е . отказался . После того , как водитель уехал , Е . обнаружил на с то ле 50 долларов США , оставленных для него водителем . С этими деньгами он и был задержан на месте (проводилась оп ерация “Чистые руки” ), ему было предъявлено обвинение в получении взятки . Уголовное дел о было прекращено на стадии предвари тельного расследования за отсутствием в деянии со става пре ст у пления 24 .
В объективную сторону взяточничества не входят те дей ствия , которые характеризуют предмет взяточничества , за совер шение которых собственно и дается взятка . Для квалифика ции содеянного как оконченного получения взят ки достаточно , что бы взятка б ыла полу чена за такие действия , и не имеет зна че ния , были или нет эти действия выполнен ы фактически . При этом следует учитывать , что взятка-вознаграждение фактически воз можна тол ько после совершения таких действий.
Закон говорит о том , что в зятку получае т должностное лицо (лично или через представителя ), однако умалчивает о том , в чью же пользу предоставляется имущественная выгода . Оче видно , что имущественн ое предоставление не только в пользу само го должностного лица , но и в пользу ег о родственников мо ж ет рассматриватьс я в качестве взятки . Взяткой будет и и му щественное предоставление в пользу любого другого частного лица , если должностное лицо заинтересовано в таком предос тавлении . Таким образом , возможно получение взятки в поль зу третьих лиц.
Сложнее дело обстоит с получением взятки в пользу юриди ческих лиц . В практике не признаются взятками имущес твен ные предоставления в общественных и госу дарственных интересах (в пользу органа или учреждения , в котором служит должностное ли цо , в пользу государстве н ного
_________________________________________________________________
24 Информация из п ередачи “Человек и Закон” телеканала ОРТ.
или муниципа ль ного образования , в пользу благотворительных организаций , на строительство храмов , памятнико в и т.п .). Не расс матривают ся в каче стве взяток и имущественные предоставления в пользу государственных и муниципальных комме рческих организаций (унитарных предприятий ). Однако имущественные предоставле ния в пользу комме рческих организаций , основанных на частной фо рме со б ственности (хозяйственные обще ства и товарищества , производственные кооперативы ) могут рассматриваться в каче стве взяток - Могут рассматриваться в этом качестве и предос тавления в пользу некоммерческих органи заций , призванных опосредовать не общественные, а частные (в том числе группо вые ) интересы (потребительские кооперативы , биржи и др .). Сложным остается вопрос об имуществе нных предоставлени ях в пользу политических п артий . Полагаю , что такие предостав ления могут быть взятками.
При получе нии должностн ым лицом взятки в пользу третьих лиц необходимыми условиями будут :
1) осведомленность должностного лица об и мущественном предоставлении третьему лицу (физиче скому или юридичес кому );
2) одобрение (хотя бы пассивное ) им вз ятки , т.е . ее приня тие (получение );
3) принятие взятки за действие (бездейств ие ) совершае мое с использованием должностного положения , либо за общее покровительство ил и попустительство по службе ;
4) принятие имущественного предоставления в частных (а не в общественных или госу дарственных интересах ).
Принятие должностным лицом “взятки” в общественных или государственных интересах (нап ример , руководитель государ ственного учреждения п ринимает от коммерческой организации компьютерно е оборудование и оргтехнику , необходимые для эффективной рабо ты учреждения , обещая предоставить этой организации определенные пре имущества ) не рассматривается в качестве взят очничества , хотя является безусловно вредным и негативным явлением . Дело в том , что в этом случае отсут ствует изменническое соде ржание взятки 2 5 . Вымогательство имущественных благ в пользу государ ственных и муниципальных орга нов и учреждений в практике не рассматрив ается ни в качестве вымогательства взятки , ни в ка честве имущественного (против собст венности ) вымогательства . Иногда такие действи я могут образовать состав преступления , предусмотренного ст . 286 или 169 УК.
________________________________________________________________
25 Такие действия зачастую практикуются и в органах внутренних дел (так называемая “спонсорс кая помо щь” )
2.3. СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ ВЗЯТОЧН ИЧЕСТВА.
Субъективная сторона получения взятки характеризуется виной в виде прямог о умысла и корыстной целью.
Взяткополучатель осознает , что принимает незаконную иму щественную выгоду за действи е (бездействие ), совершаемое с использовани ем должностного положения , либо за общее п о кровительство или попустительство по службе , и желает этого.
Для квалификации содеянного в качестве взяточничества не имеет значения , было ли лицо намерено в момент полу чения в зятки выполнить то действие , за которое да на взятка . Этот вопрос является дискуссионным . Однако при по лучении взятки за совершен ие определенного действия , которое взяткодатель не намерен совершить , взяткодатель осознает , что получает взятку за сов е рше ние именно этого действия и желает получи ть взятку . Желание совершить действие не в ходит в со держание умысла при совершении этого преступления . То об стоятельство , что до лжностное лицо , получая взятку , путем обмана завладевает имуществом взяткодателя, не исключает от ветственности за получение взят ки , как за более опасное пре ступление , чем мошенничество . В этом случае содеянное в полной мере поражает объект посягательства и недобросовестность взя точника не может исключить уголовное преследование за п о лу чение взятки.
Если же должностное или любое другое лицо принимает воз награждение за действия , совершению которых оно может спо собствовать не в силу должностного положения , но в силу родственных , дружеских , иных личных связей с должностным ли цом (“тор говля влиянием” ) - содеянное (исключительно безнрав ственно е поведение ) не влечет уголовной ответственно сти , если должностному лицу не известен фа кт имущественного пре доставления в пользу “а гента влияния” . Если же факт этот ста нови тся известен должностн о му лицу и оно (после этого ) соглашается исполнить п росьбу “агента влияния” - оно тем са мым пр инимает взятку в пользу третьего лица и несет ответствен ность за получение взятки как исполнитель . “Агент влияния” в этом сл учае выступает в качестве посредника в даче взятки и несет ответственность за пособничество во взяточничестве . Лицо , пре доставившее имущественную выгоду , становится взяткодателем . При этом теоретически можно пр едположить , что “взяткодатель” рассчитывал на то , что должностному лицу не будет и звестно об имущественном предоставлении и , следовательно , отсутствует вина в даче в зятки . Однако это чисто умозрительное предпол о жение . Дело в том , что в реальной жиз ни умысел взяткодателя в такой ситуации р едко может быть конкретизирован в отноше нии эт о го факта - это обстоятельство находится вне сферы его интересов . Речь может идти только об осознанном интересе ук лониться от уголовной ответственности за дачу взятки , что озна чает прямой (хотя и альтернативный ) умысел на ее дачу . Пра ктически уголовная о т ветственность за получение взятки без ее дачи возможна только в случае , когда в роли взяткодат еля вы ступает невменяемый или лицо , не до стигшее возраста 16 лет.
Учитывая печальную ситуацию , сложившуюся в стране с кор рупцией , сращивание бюрократии , политик и , экономики и орга низованной преступности , учитывая семейственность русского человека , исключительно большое значение во всех сферах об щественной жизни родственных , дружеских и иных личных свя зей , целесообра зно всерьез задуматься о криминализации “тор г овли влиянием” . Так поступил , нап ример , французский за конодатель , установив в с т . 433-2 УК уголовную ответственность за прямое или косвенное вымогательство или принятие любым лицом любых предложений , обещаний , имуще ственных и иных выгод за злоупотреблени е существующим или мнимым влияни ем , с тем , чтобы добиться от публичных вл астей наград , долж ностей , подрядов или любого другого решения 26 .
Хотя закон и не указывает на цель получения взятки , его тол кование позволяет прийти к выводу , что это преступление с о вершается с корыстной целью . Виновный действует с целью приобретения имущественной выгоды
_________________________________________________________________
26 Б.В . Волженкин С лужебные преступления . Москва . 2000. С . 337.
для себя или третьего лиц а , в поль зу которого принимает взятку.
Субъектом получения взятки является должн остное лицо . Уголовно-правовое понятие должностног о лица дается в примечании к статье 285 УК : “должностными лицами ... признаются лица , пос тоянно , временно или по специальному полномоч ию осуще ствляющие функции представителя вл асти либо выполняющие организационно-распорядительные , административно-хозяй ственные функции в государ ственных органах , органах мест ного самоуправления , государственных и муниципальных учреждениях , а также в Воор у женных Силах Р оссийской Феде рации , других войсках и воински х формированиях Российс кой Федерации”.
Закон связывает статус должностного лица с выполнением властных или иных управлен ческих функций (функции предста вителя власти либо организационно-распоряди тельные , админи страт ивно-хозяйственные функции ).
Взятку должностное лицо получает именно в связи с выпол нением им этих функци й , что и должно быть установлено при р асследовании преступления . Так , заведующий кафедро й в го сударственном университете Ж . полу чил от представителя из дательства тысячу долларов США в качестве вознаграждения з а принятие выгодных для издательства условий договора об издании учебника (условия отн осились к срокам подготовки учеб ника , размеру авторского вознаграждения ), написанного п репо давателями кафедры . Ж . выступал в качестве ответственного редактора , ему также было поручено подписание издательского договора . В возбуждении уголовного дела о взяточни честве было отказано на том основании , что , хотя Ж . и является должност ным лицом, получение им вознаграждения не св язано с занима емой им должностью . Полномочия Ж . на подписание договора удостоверены до веренностью , выданной авторами учебника , и не относятся к его должностным полномочиям.
Закон говорит о полномочиях должностного лица , вы полня емых “постоянно , временно или по специальному полномочию” . Пленум Вер ховного суда в п . 1 постановления от 10 февра ля 2000 г . разъяснил : “Выполнение перечисленных фу нкций по спе циальному полномочию означает , чт о лицо исполняет определенные функции , в озложенные на него законом (стажеры ор га нов милиции , прокуратуры и др .), нормативным актом , приказом или распоряжением вышестояще го должностного лица либо пра вомочным на то органом или должностным лицом . Такие ф унк ции могут осуществляться в течение опр е деленного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народ ные и присяжные заседатели и др .)” 27 . Дискуссионным о стается вопрос о том , можно ли рассматрива ть в качестве получения взятки действия д олжностных лиц , незаконно выполняющих функци и должностного лица (присвоивших властные полномо чия или наделенные такими полномочия ми с нарушением за кона ). Отрицательный ответ на этот вопрос , преобладающий в правоведе нии , представляется не бесспорным , и приемлем лишь в отношении служащих , присвоивш и х должностные пол номочия , ответственность которых наступает по ст . 288 УК . Сложнее об стоит дело с лицами , незаконно наделенными дол жностными полномочиями (например , иностранец в наруше ние законодательства о государственно й службе назначен на должность г осударственной службы ). В этом случае лицо мо жет рассматриваться в качестве должно стного . Дело в том , что УК говорит не о лице , наделенном в законном порядке должнос тными полномочиями , а о лице , выполн яющем определенные функции (т.е . о фактической деяте л ьности ). Такое толкование д ействительно и в отношении лиц , наделенных полномочиями лицами или органами , не имевши ми на это права (например , пре зидент субъе кта федерации назначил прокурора , хотя это не от носится к ведению субъекта федерации ). Во всяком с л учае , иная точка зрения должна быть догматически обоснована , при этом необходим приемлемый в практике критерий отграничения дол жностных лиц от лиц , выполняющих функции должностного лица , но должностными лицами не
__________________________________________ _______________________
27 БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 1.
являющихся . Н е может рассматри ваться в качестве должностн ого лица лицо , лишь изображающее должностное , создающее видимость его присутствия , однако функций должностного лица не выполняющее (например , су дья “попросил” секретаря су да и архивариуса “посидеть” в процес се , и зображая народных заседателей ).
Закон разл ичает две категории должностных лиц :
1) представители власти ;
2) лица , выполняющие управленческие (организац ионно-рас порядительные или администр ативно-хозяйс твенные ) функции в органах публичной власти и определенных организациях.
Пленум Верховного Суда в п . 2 упомянуто го постановления относит к представителям вла сти “лиц , осуществляющих за конодательную , исполни тельную или судебную власть , а также работников государственных , надзорных или контр олирующих органов , наделенных в установленном законом порядке распо рядительными полномочиями в отношении лиц , не находящих ся от них в служебной зависимости , либо правом принимат ь решения , обязательные для и сполнен ия гражданами , а также организациями независи мо от их ведомственной подчиненности (наприме р , члены Совета Федерации , депутаты Государств ен ной Думы , депутаты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Феде рации , члены Прави т ельства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъек тов Российской Федерации , судьи федераль ных судов и миро вые судьи , наделенные соо тветствующими полномочиями работники прокуратуры , налоговых , таможенных органов , орга нов МВД Ро ссийской Ф едерации и ФСБ Российской Федерации , состоящие на государственной служ бе аудиторы , государствен ные инспекторы и кон тролеры , военнослужащие при выполне нии возложенны х на них обязанностей по охране обществен ного порядка , обеспечению безопасности и иных фу н кций , при выпол нении которых военнослужащие наделяются распорядительны ми пол номочиями )”.
В Примечании к ст . 318 УК предусмотрено : “представите лем власти в настоящей статье и других статьях настоящего Ко декса призна ется должностное лицо правоохранительн ого или контролирующего органа , а также иное должностное лицо , наде ленное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц , не находящихся от него в слу жебной зависимости” . В данном Приме чании допущена логичес кая ошибка - п онятие представителя власти определяется путем указания на признак “должностное лицо” . С другой сто роны , в Примечании к ст . 290 пон ятие “должностного лица” определяется путем у казания на “представителя власти” . Оче виден и тот факт , что представителям вл а сти свойственны не только распорядительны е , но и нормотворческие полномочия . Непонятно и то , что следует понимать под “служе бной зависи мостью” . В такой ситуации уяснение понятие должностного лица потребовало судебн ого толкования , что и сделал Верховный с у д в упомянутом разъяснении.
В строгом смысле слова представителем власти является лицо , наделенное от имени государства или местного самоуп равления распо рядительными , нормотворческими или конт рольными п олномочиями в отношении лиц , которые не по дчинены ем у (по службе или в силу трудовых отношений ). Именно такие лица и осуществляют законодательную , исполнительную или су дебную власть , а также местное самоупр авление (что является формой публичной власти ).
Функции представителя власти могут выполн ять лица , не свя занные с государственны ми органами или организациями служеб ными или трудовыми отношениями . Так , например , в со ответствии с п . 3 ст . 40 УПК РФ капитаны м орских судов , находящихся в даль нем плавании , являются органом дознания . Работникам коммер чески х организаций (в том числе и организованных на акционерных началах ) зако нодательством субъекта федерации может быть п редоставлено право налагать административные взы скания , на пример , за правонарушения на обществ енном транспорте . Не со стоят на государстве н ной или муниципальной службе при сяжные и народные заседатели , представители о бщественности , которым предоставлены властные пол номочия в связи с участием их в ох ран е общественного порядка и борьбе с правон арушениями.
Закон не требует , чтобы представитель в ласти выполнял свои функции в каком-л ибо конкретном учрежденном и институ ционально обособленном органе . Иногда представитель власт и представляет собой единоличный орган власти , состоящий из одного лица (например , Прези дент РФ или ее субъекта , миро вой су д ья , тот же капитан судна в качестве органа дознания ). Вместе с тем этот вопрос представляет определенную сложность для судебной практики и законодателя . Так , неоправданным представляется помещение в ра здел о преступлениях в сфере экономики но рмы о злоупот р еблении полномочиями частными нотариусами и аудиторами . Частные нотариусы государством наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц , им не под чиненных (удостоверение документов , совершение ис полнительной надписи и иных нотариальных дейс твий ), т .е . яв ляются представителями г осударственной власти . За совершение нотариальных действий частным нотариусом взи мается госуд арственная пошлина . На должность они назнача ю тся уполномоченными государственными органами юс тиции субъекта федерации . Полномочия ч астных нотариусов ничем не отличаются от полномочий нотариусов государственных , в ряде субъектов федерации государственных нотариусов в овсе не су ществует . Первое время непосредстве нно после учреждения ин ститута частных нотар иусов суды обоснованно осужд а ли и х за совершенные должностные преступления . Од нако впоследствии практика изменилась . В 1996 г . по конкретному делу Президиум Верховного С уда РФ не признал частного нотариуса субъ ектом должностного преступления . Частный нотариус И . была осужде на за хал а тнос ть . “При удостоверении доверенности на право продажи квартиры она указала , что доверен ность подписана до верителями в ее присутстви и , личность их удостоверена , деес пособность пр оверена . Фактически доверители доверенность не давали , а подписи от их им е ни были выполнены неустанов ленными лицами . До веренность была использована для заклю чения договора купли-продажи квартиры , однако вступить в права владения квартирой покупатель не смог , так как договор купли-продажи в су дебном порядке признан недействите л ь ным” . Президиум Верховного Суда РФ в поряд ке надзора при говор отменил и дело прекр атил за отсутствием состава преступления , сос лавшись на то , что частный нотариус не яв ляется должностным лицом . Такое решение было аргументи ровано следующими доводами : “ в соответствии со ст . 17 Основ законодат ельства Российской Федерации о нотариате пред ус мотрена разная ответственность государственных и частных но тариусов за совершение противо правных действий” ; “на основании ст . 12 Основ предусмотрен различный порядок о т стр анения нотариусов от должности ; “нотариус , зан имающий ся частной практикой , образует свою ко нтору без согласия органов исполнительной вла сти ; “в соответствии со ст . 34 Ос нов органы исполнительной власти не вправе их контр олиро вать” . Вместе с тем ук а занны е доводы не имеют отношения к делу и к понятию должностного лица.
Законодатель с учетом позиции Верховного Суда предусмот рел норму о злоупотреблении полномочиями частными нотариу сами и аудиторам и (ст . 202 УК ). Сегодня толкование ст . 202 УК п озволяет прийти к однозначному выводу , ч то частные нотариу сы не являются должностным и лицами и за должностные преступ ления о тветственности не несут (в том числе, за получение вз яток и халатность ). Из этого исходит и судебная практика . С такой по зицией законодат еля сложно согласиться , однако эта поз иция ясно выражена в законе.
Вторая группа должностных лиц : лица , в ыполняющие управ ленческие (организационно-распорядительны е или админист ративно-хозяйственные ) функции в органах публичной власти и определенных ор ган изациях . Для констатации статуса долж ностного лица в отношении таких управленцев необходимо ус тановит ь два обстоятельства :
1)лицо выполняет именно организационно-распо рядитель ные или административно-хозяйственные , а не какие либо иные функции ;
2) эти фу нкции выполняются именно в тех органах и органи зациях , которые у казанны в законе (в государственных органах , органах местного самоуправления , государственных и муници пальных учреждениях , а также в Вооруженных Силах Российс кой Федерации , других войсках и воинских формированиях Ро ссийской Федерации ).
Содержание организационно-распорядительной функци и составляет управление (руководство ) людьми . С уть админист ративно-хозяйственной - управление имущест вом . Пленум Вер ховного Суда в п . 3 и 5 уп омянутого постан овления разъяснил :
- “организационно - распорядительные функции включают в себя , например , руководство коллект ивом , расстановку и под бор кадров , организацию труда или службы подчиненных , под держание дисциплины , применение мер поощрения и нало жение дисцип линарных взысканий” ;
- “к административно - хозяйственным функциям могут быть , в частности , отнесены полномо чия по управлению и распоряже нию имуществом и денежными средствами , находящимися на б алансе и банковских счетах организаций и учреждений , воинс ких частей и подразделений , а также совершение иных действий :
принятие решений о начислении заработной платы , премий , осу ществление контроля за движением материальных ценностей , определение пор ядка их хранения и т.п.”.
- “не являются субъектами получе ния взя тки работники го сударственных орг анов и органов местного самоуправления , го суд арственных и муниципальных учреждений , исполняющи е в них профессиональные или технические обязанности , которые не относятся к организац ионно - распорядительным или адми нистра т ивно - хозяйственным функциям 28 ”.
Последнее разъяснение вызывает значительные сложнос ти при применении уголовн ого закона . При этом можно отметить широко е понимание в судебной
_________________________________________________________________
28 БВС РФ . 200 0 г . № 4. П . 3, 5.
практике дол жностного лица , более широкое , чем принято в теоретической литературе.
Так , неодно значно понимается в теории и практике дол жно стное положение учителей , преподавателей вузов и других пе дагогов . Традиционной является точка зр ения , что указанные лица пр инимают подарки от благодарных учеников в благодар ность за тяжкий труд , и эти под арки в качестве взяток рассмат ривать нельзя . Однако в юридической практике все не так просто.
Пленум Верховного Суда СССР в п . 4 постановления от 30 марта 1990 г . “О судебно й практике по делам о злоупотребле нии вл астью или служебным положением , превышении вл асти или служебных полномочий , халатности и должностном подлоге” разъяснил , что преподавате ль несет ответственность как долж ностное лиц о “за н арушение обязанностей , возлож енных на него как на члена квалификационн ой или экзаменационной комиссии” , учитель или воспитатель “за неисполнение возложенных на них обязанностей по обеспечению порядка и безопасности во время проведения внеклассны х мероприя т ий или занятий” . Пленум Вер ховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000г . признал этот пункт не дейс твующим на территории Российской Федера ции в связи с тем , что постановление от 10 фе враля дало новое разъяснение по вопросу о субъекте должностного преступления . О днако в новом разъяснении по этому вопрос у ничего не сказано о “должностных функци ях” педагога.
В практике по конкретным делам встреч ается как прекраще ние дел , так и осуждени е педагогов за взятки при сходных об стоя тельствах и практика эта крайне нестаби льна . В течение последних лет преобладает тенденция к признанию педагогов должностными лицами . Обычно это происходит в случаях ци нич ного взяточничества , когда педагог вымогает или требует взят ку . Так , в 1998 г . преподава тель государственно г о университета К . признан виновным и осужден за получение взяток неоднок ратно . К . входил в состав ГАК и “в установленном законом по рядке был наделен правами и обязанностями по приему экзаменов у студентов , т.е . организацион но-распорядительными функциями. Неудовлетворительная сдача экзаменов влекла для студентов п равовые последствия - неназначение стипендии, отчисление из в уза , пересдачу экзаменов . В нарушение своих дол жностных обязанностей преподаватель за взя тки в интересах взяткодателей ст авил зачеты и оценки за экзамены без самой процедуры их приема” . Верховный Суд в у довлетворении кас сационной жалобы К ., не счита вшего себя должностным лицом , отказал . В д анном деле Верховный Суд принял уклончивое ре шение , искусственно закрыв глаза на то обстоятельство , что К . вменялись , в частности , взятки , полученные им за дейст вия , не связанные с его участием в раб оте ГАК (“зачеты и оценки за эк замены без самой процедуры их приема” ) 29 . Более решительно повел себя Верховный Суд в другом деле в 1999 г . Д оцент госу дарственного универ ситета М . был осужден за неоднократное пол учение взяток от студентов и служебный по длог . “М ., рабо тая доцентом кафедры , как пр еподаватель был наделен правом принятия экзам енов от студентов . Несдача студентом экзамена , т.е . п о лучение неудовлетворительной оценки , влекла опреде ленные правовые последств ия : он не допускался к следующей сессии , не переводился на следующий курс , не по лучал офици ального вызова на сессию , следоват ельно , не имел права на по лучение оплачив аемого учеб н ого отпуска и , кроме того , мог быть отчислен из вуза . Экзам енационные ведомости , листы , зачетные книжки с тудентов являются официальными документами , на основании которых принимаются решения о пе реводе студен тов на следующий курс , а в итоге - о допуске к д ипломной рабо те . Поскольку М . выполнял свои обязанности в государственном учебном заведении , он я влялся должностным лицом , наделен ным организацион но - распорядительными функциями” . Осно вываясь на этом , Верховный Суд отказал М . в удовл етворении кассацио н ной жалобы.
_________________________________________________________________
29 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1998 г . (по уголовны м делам ) (утв . постановлением Президиума Вер ховного Суда РФ от 4 августа 1998 г .)
В этом деле привлечение И . к ответственности не связывалось с участием в работе ГАК .( Вместе с тем позиция Верховного Суда в делах К . и М . предста вляется не бесспорной в связи со следующи ми обстоятельствами : студенты и абитуриенты н е являются подчиненным и преподавателя . Дисциплинарные и иные организационно-распоря дител ьные функции как в отношении преподавателя , так и в отношении студентов выполняет администрация вуза . Поэто му можно говорить не об организационно-распорядительных управленческих функциях, а о распорядительных полно мочиях представителя власти . Причем эти полно мочия абсолютно тож дественны как в государст венных и муниципальных , так и в иных (“ коммерческих” ) вузах , выдающих дипломы государстве нного образца . Для представителя же власти , как уж е отмечалось , без различно , в какой организации он выполняет свои фун кции . Следу ет учитывать и то обстоятельство , что отличие преподавательского труда в гос ударственном вузе от труда в вузе “коммер ческом” столь ничтожно , что преподаватель и вовсе может не знать о том , кому принадлежит его организация.
Далеко не всякая деятельность преподав ателя может рас сматриваться в качестве осуще ствления должностных полномо чий . Работа в ГАК может рассматриваться в этом качестве (пр ичем как в государственном , так и ком мерческом вузе ). До пуск к сессии , перев од на следующий курс , получение офици ального вызова на сессию , отчисление из вуза и зачисление в него относятся к организац ионно-распорядительным полномо чиям администрации . Пре подаватель таких полномочий не име ет. П рием преподавателем семестровых и курсовых эк заменов - это лишь его тяжкий труд , его субъективная (хотя и профессио нальная , предполага ющая определенный уровень квалификации ) оценка знаний студента . Оценка эта учитывается адм инистра цией в ее организаци о нно-распо рядительной деятельности , но вовсе не обязате льна для нее . Студент может сдать экзамен дру гому преподавателю , комиссии преподавателей . Понимание преподавательской деятельности в качестве выполнения пол номочий должностного лица с неизбежностью в л ечет нелепые последствия . Так , неправомерные действия должно стного лица в соответствии со ст . 46 Констит уции и гражданско-процессуальным законодательством могут быть обжалованы в суд . Следо вательно и оценка , поставленная преподавателем , может быть обжало в ана в суд . Суд , рассмотрев дело по существу , и , оценив з нания студента , должен будет оставить иск без удовлетворе ния либо обязать преподавателя изменить оценку на соответ ствующую законодате льству ?
Крайне негативны и социальные последствия такого толко ва ния закона . Дело в том , что в российском обществе исключи тельно широко распространены традиционные подношения педагогам , которые не рассматриваются в нар одном правосознании в качестве взяток . Наприм ер , если староста группы после приема экза мена презентуе т преподавателю традицион ный бу кет (или бутылку спиртного ) с коробк ой конфет (а стоит это больше 5 МРОТ ) - с одеянное в свете постановления Пленума от 10 февраля 2000 г . следует квалифицировать как вз яточничество (заранее не обусловленная взятка-возн аграж дение за правомерные действия , если педагог был строг , или взятка за попу стительство , если тот проявил либерализм ). При этом , поскольку такие действия совершаются систематически - педагог будет осужден по ч . 4 ст . 290 (от 7 до 12 лет с конфиска цией имущ е с тва или без таковой ), а студе нты (в полном составе группы , все , с ко го староста смог собрать деньги ) - по ст . 291 за дачу взятки . При этом пресса вновь будет сме яться над тяжкой долей русског о учителя , осужденного за “по лучение взяток продуктами” . Вмес т е с тем вызыв ает удивление исключительная дерзость некоторых профессоров - иногда в ко ридорах вузов мо жно наблюдать почтенных дам , убеленных се дина ми , гордо шествующих с полученными в качес тве взяток букетами . Им , только что соверш ившим особо тяжкое пре с туп ление , следовало бы прятать букет в складках оде жды и убегать , удовлетворив корыстные вожделе ния ? 30
_____________________________________________________________________________________________________
30 А . И . Кирпрчнико в Взятка и коррупция в России . Спб . 1997. С . 201.
Упомянутая общеизвестная традиция не делает чести рос сийскому обществу . Ее , возможно , когда-нибудь изживут . Но будет л и тут преступление , предусмотренное ст . 290 УК ? Представляется , что не будет.
Получение вознаграждения (в том числе и незаконного ) вра чом за оказан ие медицинских услуг не рассматривается в каче стве получения взятки . Однако признается получением взятки получение имущественного пре доставления за выдачу больнич ного листа , за действия в составе МСЭК , КЭК и иных подобных к о миссий . В этом случае врач , даже и не выполняющий каких либ о управленческих функций в организации здраво охранения , выступает в качестве представителя власти . Так , “врач-хирург обоснованно признан д олжностным лицом и осужден за то , что совершал служебные п о длоги из кор ыстных побуждений и нео днократно получал взя тки за выдачу фиктивных листков нетру доспосо бности . Действия врача квалифицированы по п . "б " ч . 4' ст . 290 и по ст . 292 УК РФ . Как указано в приказе о приеме на работу врача - специалиста , на него в чи сле других обязанностей возлагалось проведение экспертизы временной нетрудоспособ ности” . Представ итель администрации государственного или муницип ального лечебного учреждения может нести отве тствен ность за получение взятки и в связ и с осуществлением о р ганиза ционно-рас порядительных или административно хозяйственных функций.
Значительную сложность представля ет вопрос о квалифи кации действий референтов , консультантов , специалистов и иных служащих , не обладающих властными и управленчески ми полномочиями , но обеспечивающих осуществление полно мочий государственными органами и долж ностными лицами , участвующих в подготовке упр авленческих решений и иных до кументов . Часто они признаются должностными лицами и при влекаются к ответственности в связи с по лучение м взяток за действия , совершению которых о ни “в силу должностного по ложения могут способствовать”.
В теоретической литературе обоснованно не рассматрива ется в качестве должностных функ ций проведение экспертизы в суде . Эксперт не наделен какими-либо властн ыми или у правлен ческими полномочиями . Заключение эксперта является лишь из ложением его мнения по п оставленным вопросам . Даже в случае , когда эксперт состоит на службе в МВД , он да ет заключение не от имени государства , а от своего имени (в качестве вовле ч ен ного в процесс для содействия орг анам государства и должност ным лицам частног о лица ). Эксперт несет ответственность не в качестве должностного лица , а по статье 307 УК , предусматри вающей ответственность за за ведомо ложное заключение . Вме сте с тем в с удебной практике встречаются случ аи осуждения экспертов за должностные преступ ления . Так , Р . и К . осуждены за получени е взяток , которое совершили , “используя свое слу жебное положение автотехнического эксперта экспертно-технического отдела УВД Костромской области , за составление экспертного заклю чения в интересах участника дорожно-транспортного происшествия” . Однако полномочия , связанные с про ведением экспертизы , не являются должност ными полномочиями сотрудника экспертного учрежде ния . Эти полномочия возни к ают в момент назначения экспертизы органом дознания , следовате лем , прокурором , судом , лицом , произв одящим дознание , сле дователем , прокурором и су дом . “В качестве эксперта может быть вызва но любое лицо , обладающее необходимыми позна н иями для дачи заключ е ния” (ст . 78 УПК ), и то обстоятельство , что проведение экспертизы обычно поручается сотруднику орга на , осуществляющего уголовное преследование , лишь понижает доказательственную ценность заключения эксперта . “Эксперт” , служащий в МВД может выступать в кач е стве должностного лица лишь в случае , если он выполняет не обычную свою ра боту , а , например , при влекается начальником к участию в ох ране общественного порядка.
Лицо , выполняющее управленческие (организацион но-распо рядительные и административные функции ) и не являющееся представителем власти , может рассматриваться в качестве дол жностно го лица лишь при условии , что оно выпо лняет эти функ ции в государственных органах , органах местного самоуправления , государственных и муниципальных учреждениях , а также в Воо руженных Силах Российской Федерац ии , других войсках и воинс ких формированиях Российской Федерации.
К государственным органам относятся орган ы законодательной (Федеральное Собрание , представи тельные органы субъектов фе дерации ), исполнительн ой (Правите льство РФ , правительства субъек тов федерации , министерства и ведомства как на федераль ном уровне , так и на уровне субъекта федерации , их территори альные орган ы ) и судебной власти (федеральные суды все х видов и уровней , конституционные суды су бъектов фед е рации ). Особое место в системе государственных органов занимают Цен траль ный банк РФ , Счетная Палата , прокуратура , Судебный департа мент . По существу выполняемы х функций они относятся к органам исполни тельной власти , однако в систему исполнительн ой влас т и не входят - Органы суде йского сообщества государственными органами в строгом смысле этого слова не являются - это корпо ративные органы , разновидность некоммер ческой организации . Однако работа этих органо в , наделенных государством властны ми полномочиями , связана с осуществлением функций предста вителей власти . Органы местного самоуправ ления могут быть представительными и исполнит ельными.
Из всех организационно-правовых форм юрид ических лиц должностные лица - управленцы могу т выполнять свои функ ции только в г осударственных и муниципальных учреждениях.
Учреждение - это одна из организационно-пра вовых форм не коммерческих организаций . Государств енным или муниципаль ным учреждением признаётся организация , созданная государственным органом , органом местного сам оуправления или друг им государственным учреждением “для осуществле ни я управленческих , социально-культурных или иных функций некоммерческого характера” (ст . 120 ГК ) и финансируемая пол ностью или частично из соответствующего бюджета . Учрежде ния не имеют п рава собственности на закрепленно е за ними имущество . В соответствии со статьёй 296 ГК они владеют , пользуются и р аспоряжаются им на праве оперативного управ л ения . Учреждения могут извлекать прибыль в связи с осуще ствлением своей уставной деят ельности ( н апример , оказывая платные услуги населению ), однако извлечение прибыли н е является основной задачей их деятельности . В форме госу дарственных и муниципальных учреждений могут создаваться организации образ ования , больницы , поликлиники , библиоте ки , научно- и сследовательские институты и др.
Лица , выполняющие управленческие функции ( кроме пред ставителей власти ) в юридических ли цах , созданных в иных орга низационных формах (кроме учреждений ) - должностными лицами не являются . Пленум Верховного Суда РФ в п . 6 уп омя нутого постановления разъяснил : “Л ица , постоянно , временно либо по специальному полномочию выполняющие организаци онно - распоряд ительные или административно - хозяйствен ные обяз анности в коммерческой или иной организации независимо от формы собствен н ост и либо в некоммерческой организации , не яв ляющейся государственным органом , орга ном местног о самоуправления , государственным или муници пальн ым учреждением , а также поверенные , представля ющие в соответствии с договором интересы государства в органах у п равления акционерных обществ (хозяйственных товари ществ ), ч асть акций (доли , вклады ) которых закреплена (нахо дится ) в федеральной собственности , не могут быть признаны должностными лицами и в случае незаконного получения ими ценност ей либо пользования у с лугами за совершение действия (бездействия ) в интересах дающего в связи с занимаемым слу жебным положением подлежат ответственности по статье 204 УК РФ (т.е . не за получение взятки , а за коммерческий подкуп )” . “Решая вопр ос о наличии в действиях лица сост а ва преступле ния , предусмотренного ст атьей 204 УК РФ (коммерческий подкуп ), судам с ледует исходить из того , что под коммерчес кой орга низацией в соответствии со статьей 50 ГК РФ следует понимать организацию (юридич еское лицо ), которая в качестве основной ц ели своей деятельности преследует извлечение прибыли (на пример , хозяйственное тов арищество и общество , производ ственный кооператив , государственное и муниципальное унитарное п редприятие )... К некоммерческой организации , кото рая не является органом госу д арствен ной власти или местного самоуправления , госуд арственным или муниципальным учреж дением , в с оответствии с гражданским законодательством отно сятся потребительский кооператив , общественное об ъединение или религиозная организация , благотвори тельные и и ные фон ды , а также учреждение , которое создается собственником для осуществления управленческих , социально - культурн ых или иных функций некоммерческого характера (статьи 50 и 120 ГК РФ )” 31 . Указанное разъяснение необходим о дополнить указанием на то , что ГК предусматривает исчерпывающий перечень лишь коммерческих организаций . Некоммерческие организации могут со здаваться не только в формах , указанных в ГК и названных в по становл ении пленума , но и в “других формах , пр едусмотренных законом” (ст . 50 ГК ), в ч астности , в формах товарной биржи , нек ом мерческого партнерства , товарищества собственников жилья.
В указанном разъяснении следует обратить внимание на то обстоятельство , что Пленум Верховного Суда однозначно ис ключает уголов ную ответственность за получен ие взятки уп равленцами унитарных государственных и му ниципальных предприятий . Это разъяснение основано на законе . Ранее Вер ховным Судом была допущена ошибка в решении этого вопроса при рассмотрении конкретного дела . В 1997 г . судебная колле гия по уголо в ным делам Верховного суда РФ рассматривала в кассационном порядке дело У ., директора муни ципального пред приятия жилищно-коммунального хозяйст ва , осужденного за по лучение взяток . В удо влетворении жалобы У . было отказано , в обо снование своего решения Верх о вный Суд привел следующие доводы : “Изложенные в кассационной жалобе доводы о том , что предприятие жилищно-коммунального хозяйства по своему пра вовому статусу является коммерческой организацией , необоснованны” . Согласно уставу предприятия жилищн о - коммунального хозяйства ,
_________________________________________________________________
31 БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 6.
и утвержденн ому в установлен ном законом порядке , указанно е предприятие по своей органи зационно-правовой форме - муниципаль ное , поставлено на уче т в государственной налоговой инспекции по району и включено в государственный реестр налогоплательщиков с кодом формы соб ственно сти "14"- муниципальная собственность . Ошибочность так ой аргументации , ее противоречие ГК были о чевидны уже в момент принятия касс ационного определения . Поэтому сложно предположит ь , что в этом случае судьи Верховного Суда дей ствительно заблуждались . По видимому , Верховный Суд дал рас ширительное толкование закона , исходя из объективной опасности посяг атель с тва . Но следовало ли в т акой ситуации тол ковать закон прямо вопреки его букве и смыслу ? Представляется , что не следовало.
Дело в том , что законодательством в ряде случаев коммер ческие организации разных форм собственнос ти наделяются властными распорядите льными полномочиям , причем полномо чия эти осуществляю тся иногда даже работниками коммерчес ких орг анизаций , управленческих функций в этих орган изаций не выполняющих . Так , кассир банка в ыдает при приобретении ва люты гражданину спр авку установленной формы, которая име ет чисто публично-правовое значение (является докумен том , предоставляющим право на вывоз определен ных денежных сумм в валюте за рубеж ). В ыдача такой справки ничего общего с банко вской и иной экономической деятельностью не имеет . Ее выдача явл я ется вла стным распорядительным полномочи ем в отношении лиц , не подчиненных по службе или по рабо те . Выдавая такую справку , кассир дейст вует не в качестве собственно кассира , а в качестве представителя власти по спе ц иальному полномочию , т.е . должностног о лица , и может , соот ветственно , нести ответст венность за должностной подлог , взяточничество и иные должностные преступления . Это отно с ится и к ЖЭО , уполномоченным выдавать спра вки , имеющие исключительно публично-правовое значе ние.
Более того , в последнее время им еется явно выраженная тенденция к коммерциали зации властно-распорядительной де ятельности . Особенно активно торгует властными полномочия ми МВД . Так , на дискотеке началась драка , в с вязи с чем администратор попытался вызвать милицию по телефону . О перативный дежурный разъяснил , что для этого необходимо было заключить договор , и милиция на место происшествия не вые хала . Очевидно , что такие действия образуют ничто иное , как вымогательство взятки , однако уголовные дела в подобных си туациях не возбуж д аются . Что делает милиционер в форме и при оружии , охраняя за деньги вход в коммерческую организацию ? Не торгует ли он своими полномочиями представителя власти ? 32
Иногда для торговли властными полномочиями создаются специализированные комме рческие организа ции . Ярким приме ром такой организации являются БТИ , почти повсеместно те перь существующие в виде муниципальных и государственных предприятий (т.е . коммерческих организаций ). Предполагается , что они оказываю т услуги населению . Однако фактически эти услуг и есть ничто иное как осущ ествление властных распоря дительных полномочий . Г ражданам эти услуги в их собствен ных инт ересах абсолютно не нужны . Например , для р егистрации сделки с жилым помещением необходи мым требованием зако нодательства (вопрос регулиру ет с я на уровне субъекта феде раци и ) является представление технического паспорта и иных документов , выдаваемых БТИ . Выдача таких документов , а так же техническая инве нтаризация (кстати , противоречащая кон ституционному праву на неприкосновенность жилища ) и я в ляется теми “услугами” , которые о казывает БТИ . Такой под ход , при последовательн ом своем проведении , позволит рас сматривать в качестве услуг широкий круг действий . Уже сегодня можно говорить о платных услугах МВД по охране обществен ного порядка и пресеч е нию правонарушений . Завтра в качестве услуг можно будет рассматривать содержание под стражей , а послезавтра - и само взятие под стражу . Заинтересованное ли цо обращается с квитанцией об оплате услу ги к следовате лю , который , рассмотрев материал ы дела,
_____ ____________________________________________________________
32 А . И . Кирпрчнико в Взятка и коррупция в России . Спб . 1997. С . 297.
направляет клиента к прокур ору . Клиент , оплатив услугу прокурора по с анкциони рованию постановления о взятии под с тражу , арен дует место в следственном и золяторе и оплачивает услугу по содержанию и охране виновного... 33
Тенденция к коммерциализации властных полномочий свя зана с удачными попыт ками властей , с одной стороны , обложить гр аждан налогами и сборами , не предусмотренными законом и , с другой стороны , присвои ть собранные в результате сред ства в кач естве дохода коммерческой организации . Это бе зус ловно негативное явление , однако его необх одимо учитывать в практике . Поскольку совреме нное положение дел таково , что работники к о ммерческих организаций нередко выпол няют рас порядительные функции представителей вла сти - таких работ ников следует привлекать в соответствии с Примечанием к ст . 285 УК к ответственности за должностные преступления . При этом следует учитывать , что в каче с тве взятки могут рассматри ваться только незаконные имущественные предоставления . Если предоставление внешне выглядит как за конное - получения взят ки не будет ввиду о тсутствия вины должностного лица . Напри мер , ес ли работник БТИ оказывает услугу по утвер ж денным органом местного самоуправлен ия расценкам - получения взят ки не будет . Е сли же его действия выразились в вымогате льстве или получении незаконного вознаграждения за совершение за конных или незаконных д ействий (проведение инвентаризаций , выдачу док у ментов , их подлог ) - содеянное квал ифицируется как взяточничество . К сожалению , с удебная практика не рассматри вает (хотя и не во всех случаях ) работников коммерческих орга низаций , выполняющих по специальному пол номочию функции представителей власти , в к а честве должностных лиц . Это край не отрицательно влияет на криминогенную обста новку , создает условия для коррупции и рас хищения государственного и муни ципального имущес тва , грубо нарушает права граждан . Не ос но вана эта позиция и на законе.
______________ ___________________________________________________
33 Там же.
Рассмотрим упомянутую ситуацию с БТИ : работник БТИ от казывается в тече ние ближайших месяцев проводить инвента ризацию вашей квартиры и , соответственно , выдать иск омые документы , ссылаясь на “з анятость” , перегруженность работой . Однако за вознагражде ние в размере 100 долларов он обещает предос тавить необходимые документы вовсе без инвент ариза ции в течение 2 дней . Директор БТИ под тверждает загруженность работника . Как уже от мечалось , судебная п р актика не при знает работника БТИ представителем власти , пр актически никак этого не аргументируя . Привле чь вымогателя к ответственности за должностно е преступление нельзя . Нельзя его привлечь к ответ ственности и за коммерческий подкуп , т.к . он не является лицом , выпо лняющим управленческие функции в организации . В орга низации он рядовой работник , а влас тные полномочия он имеет в отношении вас , а не в отношении БТИ . Остается только дать взятку , если искомые документы вам действительно нужны . Од нако следует учитывать , что , если суд сочтет это все-таки ком мерческим подкупом или взяточничес твом - вы будете нести уголовную ответственнос ть в качестве взяткодателя (ввиду скач ков в судебной практике в толковании признаков субъекта долж ностного преступления увер е нным тут ни в чем быть нельзя ).
Следует обратить внимание также на то , что Пленум Вер ховного Суда указывает , чт о лица , выполняющие управлен ческие функции в фондах не могут рассматриваться в качест ве должностных лиц . Это разъяснение основано на законе и о тно сится , в том числе , и к государственным , и к муниципаль ным фондам (последние следует отличать от организационно не обо собленных фондов , представля ющих собою просто денежные средства целевого назначения ). При этом следует учитывать , ч то работники фонд о в могут наделят ься государством или органа ми местного самоу правления распорядительными полномочия ми в отнош ении лиц , им не подчиненных . В этом слу чае они являются должностными лицами (предста вители власти по спе циальному полномочию ) и несут ответственн о сть за должност н ые преступления.
Центральный Банк РФ не является ни государственным пред приятием , не учреждением . О днако он наделен властными пол номочиями и является органом государственной власти . Кроме того , многие должностные лица ЦБ наделены полномо чиями пред ставителей власти (валю тный , банковский контроль и др .). Все осталь ные банки (в том числе и Сбербанк ) и кредитные организа ции являются коммерческими организациями и их управленцы не несут от ветственности за получение взятки как за должностное п реступление (возможна ответ ственность за коммерческий под куп ). Так , за получение взятки за выдачу кредита без залогово го обязательства была осуждена управляющ ая отделением Сбербанка Российской Федерации . Президиум Верховного суда признал приговор н е соо т ветствующим закону , т.к . “отд еле ние Сберегательного банка Российской Федераци и является не государственным или общественны м предприятием , а част ным , в связи с ч ем управляющая отделением Сбербанка Рос сийской Федерации необоснованно признана должностным л ицом”.
Поскольку субъект получения взятки - специ альный , испол нителем этого преступления может быть только лицо , обладаю щее признаками сп ециального субъекта этого преступления . Иные лица могут выступать только в качестве ор ганизаторов , подстрекателей или пособников д олжностного лица . При этом определенные сложн ости связаны с квалификацией действий лица , непосредственно передающего предмет взятки . Де ло в том , что действия такого лица вне шне образуют совокупность преступ лений : пособниче ство в даче взятки и пособничество в ее полу чении , что может привести к необоснованно суровому наказанию за такие действия . Ранее эта проблема не стояла в связи с тем , что посредничество во в зяточничестве рассматривалось в каче стве самосто ятельного преступления . Теперь пол о же ние изме нилось . Пленум Верховного Суда в п . 8 упомянутого постановления разъяснил ; “Судам следует иметь в виду , что уголовная отв ет ственность посредника во взяточничестве в зависимости от конк ретных обстоятельств по д елу и его роли в даче или получен и и взятки наступает лишь в сл учаях , предусмотренных статьей 33 УК РФ” 34 . Однако неясным остается вопрос о том , как же следует ква лифицировать действия посредника . Толкование з акона позво ляет прийти к следующим выводам :
1) посредник в получении взятки - эт о лицо , которому долж ностное лицо (или другой посредник в получении взятки при нали чии цепочки посредников ) доверило получе ние предмета взятки ;
2) посредник в даче взятки - это лицо , участвующее в пе редаче предмета взятки и не являющееся посредником в е е по лучении ;
3) действия посредника в получении взятки квалифицируют ся как пособничество в ее получении и не требуют дополнитель ной квалиф икации в качестве пособничества в даче вз ятки , т.к . пособничество в даче взятки явля ется необходимым элементом тако го посредн ичества ;
4) действия посредника в даче взятки не требуют допол нительной квалификации в кач естве пособничества в ее по лучении ;
5) действия посредника в даче взятки , подстрекавшего долж ностное лицо к получению взятки , квалифицируются как пособни чество в даче взятки и не требуют дополнитель ной квалификации в качестве подстрекательства к получению взятки , т.к . дача взят ки охв атывает подстрекательство к ее получению (это распрост раняется не только на посредников , но и на иных пособников или орган изаторов дачи взятки );
6) действия посредника в получении взятки , подстрекавшего к даче взятки , квалифицируютс я как пособничество в получении взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки , т. к . получение взятки охватыва ет подстрекател ьство к ее даче (это распространяется не только на посредников , но и на иных пособников или организаторов по лучения взятки );
7) содеянное может квалифицироваться как подстрекатель ство к даче взятки только в случае , если лицо тем с амым не вы полняет функций
_________________________________________________________________
34 БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 8.
организатора или пособника в ее получении (также , как и действия взяткополучателя-исполнителя не т ребу ют дополнительной квалификации в качес тве подстрекательства к даче взятки );
8) содеянное может квалифицироваться как подстрекательство к получению взятки , только в случае , если лицо тем са мым не выполняет функций организатора или пособника в ее даче (такж е , как и действия взяткодателя -исполнителя не тре буют дополнительной квалификации в качестве подстрекатель ства к получению взятки ).
К сожалению , в судебной практике нет единообразия в тол ковании уголовного закона по этим вопросам . Так , при квали фикации подстрекательства к получению взятки час то не учитывается , что по средничество во взяточничестве (не охва тывавшее подстрекательство к ее получению ) уже не является самостоятельным составом преступления , а соучастие в даче взятки (как и сама дача взятки ) охватывает подстрекательство к ее получению.
Понятие должностного лица не следует смешивать с поня тием государственного или му ниципального служащего . “Госу дарственным служащим является гражданин Российской Федерации , исполн яющий в порядке , установленном феде ральным за коном , обязаннос ти по государственной дол жности государственной службы за денежное воз награждение , выпла чиваемое за счет средств фе дерального бюджета или средств бюджета соотве тствующего субъекта Российской Федерации” . К должностям государственной службы относятся долж н о сти категорий “Б” и “В” . Ст . 1 ФЗ “Об основах государственной службы Р Ф” предусматривает : “Перечень государственных дол жностей категорий "А ", "Б " и "В " дается в Реестре государствен ных должностей в Россий ской Федерации” . Соответственно , государственным с лужащим является лицо , занимающее долж ность , отнесенную в Реестре к должност ям категорий “Б” и “В” . Муниципальные долж ности муниципальной службы устанавли ваются норма тивными правовыми актами органов местного са моуправления в соответствии с реестром мун и ципальных должностей муниципальной с лужбы , утверждаемым законом субъекта Российской Федерации.
Уголовно-правовое значение понятия государств енного и му ниципального служащего в том , что эти лица являются субъек тами преступлени й , предусмотренных ст . 288 УК (присвоение по лномочий должностного лица ) и ст . 292 (служебный подлог ). Вместе с тем следует отметить :
1) Не все должностные лица являются м униципальными или государственными служащими . Так не относятся к этой катего рии : лица , выполняющие функции должнос тного лица по специ альному полномочию ; лица , занимающие дол жности категории “А” , должностные лица учрежд ений , должности которых не вне сены в Реес тры.
2) С другой стороны , не все муниципаль ные и государствен ные служащие являются долж ностными лицами . В ка ждом конк ретном случае суд должен установить наличие признако в должностного лица , указанных в примечании к ст . 285 УК . В боль шинстве случаев госуда рственные служащие окажутся и долж ностными л ицами , поскольку ФЗ “Об основах государственн ой службы РФ” пр е дусматривает , что “в целях технического обес печения деятельно сти государственных органов в их штатное расписание могут включаться должности , не отн осящиеся к го сударственным должностям” , а ФЗ “Об основах муниципальной службы в РФ” указывает на то , что “ л ица , не замещающие му ниципальные должности муниципаль ной службы и исполняющие обязанности по т ехническому обеспечению деятельности орга нов мес тного самоуправления , не являются муниципальными служащими” . Соответствующая категория работников государ ствен н ых и муниципальных органов не рассматривается в каче стве госуда рственных и муниципальных служащих . Пленум же Верховного Суда РФ в п . 5 постановления от 10 февраля 2000 г . устанавливает сходный крите рий применительно к понятию должностного лица : “Не являю т ся субъектами получени я взят ки работники государственных органов и органов местного са моуправления , государственных и муниципальных учреждений , исполняющие в них профессиональные или технические обязан но сти , которые не относятся к организационно-рас пор я дитель ным или административно-хозяйст венным функциям” 35 .
________________________________________________________________
35 БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 5.
Г ЛАВА 3.
ОСОБЕННОСТИ КВАЛИФИКАЦИИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.
3.1. КВАЛИФИЦИР УЮЩИЕ ПРИЗНАКИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА
Получени е и дача взятки за незаконные действия (бездействие ) являются квалификационными составами (ч . 2 ст . 290 и ч . 2 ст . 291 УК ). Незаконность действий (бездействия ) должностного лица означает любую ( а не только уголовную ) против оправность такого поведения . Если такое повед ение преступно , необходима квалификация содеянног о по совокупности преступлений . Так , врач Д . Незаконно оформил и выдал П . листок нетрудоспособности , получив за это от П . 100 000 не д еноминированных рублей . В тот же день Д . оформил и выдал Г . листок нетрудоспособности за такую же сумму . На предварительном следствии действия Д . были квалифицированны по пп . “б” , “в” ч . 4 ст . 290 и ст . 292 УК . Исключив из обвинения п . “в” ч . 4 ст . 290 УК суд признал изли шней квалификацию по ст . 292 УК т.к . по ег о мнению , служебный подлог “является следстви ем получения взятки” 36 .
Возможно согласитс я с мнением Егоровой Н.А ., что такое ре шение суда ошибочно , поскольку внесение должн остным лицом в официальный документ зав едомо ложных сведений образует самостоятельное преступление , в силу чего , на основании ч . 1 ст . 17 УК , лицо должно нести ответственнос ть по совокупности преступлений 37 .
Особо квалифицированным видом по лучения взятки (ч .3 ст . 290 УК ) признаютс я деяния , предусмотренные ч . 1 и ч . 2 ст . 290 У К , совершенные лицом , занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ , а равно главой органа мест ного самоуправления . Согласно ч .2 ст .1 Закона “Об основах государственной слу ж бы Российской Федерации” к таковым следует относить лиц , занимающих государственные
_________________________________________________________________
35 Архив Волгогр адского областного суда . 1998. Дело № 2-42.
36 Н.А . Егорова . Преступления против интересо в службы . Волгоград . 1999. С . 98.
должности кате гории “А” . Перечень лиц , относящихся к дан ной категории , исчерпывающим не является.
Указанные ли ца могут покровительствовать за обещанные в будущем блага , а получить их через до вольно таки отдаленный проме жуток времени после перевода на низшую должность или после увольнения . При квалификации в описыв аемом случае возникают проблемы . Привлечение к уголовной ответственности за получение взят ки в данных условиях невозможно , т.к . в момент получения вознагражден и я лицо уже не занимает указанной должности или вообще не является должностным лицом . Ст . 285 и 286 УК не всегда удается применить , п оскольку доказать корыстную или личную заинте ресованность , а равно выход должностного лица за пределы его полномочий довол ь но таки сложно.
В связи с этим было бы правильным предусмотреть ответственность за получение в зятки лицами , которые в прошлом занимали государственные должности РФ или государственные должности субъектов РФ , глав органов мес тного самоуправления , если воз награждение получено ими в связи с действиями (бездей ствием ) в период пребывания в какой-либо и з этих должностей , совершенные с использовани ем полномочий или возможностей , связанных с этими должностями 37 .
Ряд вопросов возникает при р ассмотрении особо квали фицированных признако в взяточничества , указанных в ч . 4 ст . 290 УК : а ) получение взятки группой лиц по пред варительному сговору или организованной группой ; б ) неоднократность ; в ) вымогательство взятки ; г ) получение взятки в крупном размере.
Результаты изуч ения материалов уголов ных дел показали , что практически всегда п редварительно сговорившиеся лица давали взятки за неправомерные действия (бездействие ). Исходя из этого , было бы целесообразно дополнить
______________________________________________________ ___________
37 Н.А . Егорова . Преступления против интересов службы . Волгогра д . 1999.
ст . 291 УК ква лифицированным признаком - получением взятки групп ой лиц по предварительному сговору или ор ганизованной группой 38 .
П . “б” ст . 290 и в ч . 2 ст . 291 УК предусм атривает неоднократность как особо квалифицирующий приз нак получения взятки и квалифицирующий призна к дачи взятки . Под неоднократностью получения и дачи взятки подразумевается совершение того же преступления как лицом , ранее н е осуждавшимся , так и лицом , р ане е осуждавшимся соответственно за получение ил и за дачу взятки.
УК в ч . 4 ст . 290 предусматривае т получение взятки в крупном размере в качестве особо квалифицирующего при знака взят очничества . Таким образом строгость наказания за получение взятки ставитс я в зависи мость от размера взятки . Такой подход зако нодателя к наказанию за взяточничество вызыва ет серьезные сомнения . Дело в том , что при прочих рав ных условиях крупная взятка фактически менее опасна , чем обыч ная . Дешев изна при торговле властными полн о мочиями не может понижать опасность такой торговли . Предположим , следователь А . прекратил уголовное дело , получив взятку в размере 100 долларов США . Следователь Б . при тех же условиях отказал ся от взятки , отказался он и от 500 и от 1000 долларов , од нако его моральные принципы рухнули , когда ему предложили 5000 долларов . Во втором случае опасность посягательства очевидно меньше , но наказывается оно значительно строже .
Конечно же , упомянутой уголовной политике можно найти и разумные обоснования , однак о они не выдерживают крити ки . Так , м ожно предположить , что крупные взятки берутся за особенно вредные , дерзкие и циничные действия . Однако та кая зависимость , если и имеется , является косвенной зависи мостью , а проявление ее в конкретном случае - случа йностью. В ч . 2 ст . 290 законодатель уже п редусмотрел получение взятки за совершение не законных действий , причем рассматривает это в
_________________________________________________________________
38 Аслаханов А.А . П роблемы квалификации взяточничества : Автореф . дис . М . 1992.
качестве мен ее опасного преступления , чем получение взятк и в крупном размере .
Можно пред положить , что усиление наказания за крупные взятки связано с реализацией следующей иде и : строгость наказания дол жна быть не тол ько соразмерна тяжести пр еступления , но и “силе побудительных мотивов” к его с овершению” . Сегодня она весьма популярна и звучит так : “преступление следует сделать н е выгодным” . Теоретически можно предположить : чино вник , пред видя осуждение и наказание , тем не менее смиряется с н и м , расс читывая после его отбытия воспользоваться при обретенны ми преступлением благами . Однако такое предположение мало вероятно в практической жизни . Подобная идея может возник нуть в психике вора , но совершенно нетипична для чиновника , который безусловн о рассч итывает избежать наказания . Кроме того , нескол ько лет лишения свободы достаточны для то го , что бы любая взятка воспринималась как невыгодная . Нельзя пере оценивать общепревентивное значение длительных сроков лишения свободы , наша наука неоднократно о провергал а этот миф 39 . Длительные сроки лишения свободы могут быть целесооб разны лишь в целях специал ьной превенции (путем изоляции и не в случае с крупным взяточниче ством ). Более того , упомянутая теория не только сомнительна , но и безнравственна , в свя зи с че м не может лечь в осно ву уголовной по литики . При последовательном ее проведении “с о вершение преступления в силу стечения тяжел ых жизненных обстоятельств” , например , следует считать не смягчающим , а отяг чающим обстоя тельством (т.к . сильной мотива ц ии к совершению преступления должно противостоять эффективное наказание ), смягчающим же обстоятел ьством следует признать совершение преступления “со скуки”.
______________________________________________________________________________________________
39 В . Ф . Кириченко Ответственность за дол жностные преступления по советскому уголовному праву . М . 1956. С . 72.
3.2. ОТГРАНИЧЕНИЕ ВЗЯТОЧНИЧЕС ТВА ОТ СМЕЖНЫХ СОСТАВОВ.
Получение взятки и коммерческий подкуп
Получение взятки как должностное прест упление (ст . 290 УК ) отличается от коммерческого подкупа (с т . 204 УК ) по объекту и субъекту преступления . Коммерческий подкуп законодатель отнес к преступлениям в сфере экономики , а получени е взятки - к пре ступлениям против государствен ной власти.
Практич еское значение имеет разгранич ение коммерческого подкупа и получения взятки по субъекту преступления . Если субъектом получения взятки является должностное лицо (т. е . пред ставитель власти , а также лицо , выпо лняющее управленческие функции в государственных и муниципальных органах и учрежде ниях , в войсках и в воинских формирования х ), то субъектом ком мерческого подкупа (пассив ного ) будет лицо , выполняющее управленческие ф ункции в любой другой организации как в ком мерческой , так и в некоммерческой (в т . ч . в хозяйственных обще ствах и товариществах , в кооперативах , на государстве нном предприятии , в политической партии , религ иозном или ином об щественном объединении и др .). При этом следует учитывать , что раб отники коммерческих и иных организаций могут быть д о лжност ными лицами , если являются представителями власти по специ ально му полномочию (например , инспектора труда проф союзов ).
Законодатель рассматривает коммерческий подк уп в каче стве менее опасного преступления , чем взяточничество , хотя наказание за комм ерческий подкуп достаточно сурово (до 5 лет лишения свободы ).
Кроме того , примечание к ст . 201 УК пр едусматривает осо бые процессуальные предпосылки уголовного преследования за коммерческий подкуп - если деяние причинило вред интересам ис ключительно коммер ческой организации , не являющейся го сударственным или муниципальным пре дприятием , уголовное преследование осуществляется только по заявлению этой орга низации или с ее согласия . Если деяние причинило вред интере сам других организаций или гражда н , общест в а или государства , уголо вное преследование осуществляется на общих ос новани ях . Указанное примечание вызвало резкую критику в юридичес кой литературе , поскольку коммерческий подкуп совершается , как правило , в отношении руководителя организации , который и д ол жен обратиться с заявлени ем с просьбой возбудить уголовное дело ил и дать согласие на собственное уголовное преследова ние . Фактически уголовное преследование за коммерческий под куп руководителя организац ии возможно было только после его увольне ния с д о лжности , либо в случае , когда какой-либо конк ретный вред причинялся интересам граждан , общества или го сударства , государственному или муниципальному предприятию или иной организации . Причем абстрактный вред , который при чиняет любое проявление прод ажнос т и управленца интересам общества был явно недостаточен , поскольку тогда Пр имечание к ст . 201 утрачивало всякий смысл.
В конце концов , это Примечание стало объектом жесткой атаки со стороны Верхов ного Суда . В 1998 г ., рассматривая кон кретное дело , Верховный Суд согласился со следую щими до водами прокурора : “В соответствии с п . 2 примечания к ст . 201 УК РФ и ст . 27 1 УПК РСФСР уголовное преследование за дея ния , предусмот ренные главой 23 УК РФ , осуществляется по за явлению коммерческой организации или с ее сог ласия лишь в тех случаях , когда причинен вред исключительно интересам этой организации , т.е . указанный порядок привлечени я к уголовной от ветственности распространяется на те перечисленные в главе 23 преступления , в которых причинение вреда является необ х о димым элементом состава преступлен ия . Коммерческий же под куп считается оконченн ым преступлением с момента получения или передачи предмета подкупа и относится к ф ормальным со ставам преступлений , не требующим наступления определенных последствий . Поэтому по смыслу п . 3 примечания к ст . 201 УК РФ уголовное преследование за престу пление , предусмотрен ное ч . 3 ст . 204 УК РФ , осущ ествляется на общих основаниях”.
Позиция Верховного Суда по этому вопр осу остается не бес спорной . То обстоятельство , что коммерческ ий подкуп является пре ступлением с формальным составом очевидно из диспозиции ст . 204 УК . Примечание к ст . 201 УК никакого отношения к опреде лению признако в состава преступления не имеет . Она лишь уста навливает особый порядок уголовного пре следования пр е ступлений , предусмотренных в главе 23 УК . Любое преступление причиняет тот или иной вред . Однако в преступле ниях с формальными соста вами этот вред н аходится за рамками состава преступления , его объективной стороны . Однако вред этот дол жен быть установ ле н как факт , им еющий процессуальное значение , а также учи тыв ается при назначении наказания (п . “б” ст . 63 УК ).
Получение взятки и злоупотребление должно стными полномочиями
Получение взятки по существу является разновидностью зло употребления должнос тными полномочиями . Получая взятку , должност ное лицо тем самым использует свои должно стные пол номочия , а также фактические возможн ости , вытекающие из дол жностного положения во преки интересам службы , причиняя существенный вред интересам государства , выражающий с я в на рушении нормальной работы аппа рата публичной власти и под рыве ее автор итета . Однако объективные и субъективные приз наки этих преступлений существенно различаются.
В практике вопрос о разграничении эти х преступлений вста ет чаще всего в связи с побо рами должностных лиц , которые не воспринимаются сторонами в качестве в зятки , когда долж ностное лицо завладевает ден ьгами , например , под видом штрафа . Так , Скво рцов осужден за получение взятки , сопряжен ное с вымогательством , и , по совокупности , за превыш е нии вла сти , совершенные е ще в 1981 г . “Скворцов ... дежурный 122 отделения ми лиции Киевского РУВД г . Москвы , 27 декабря 1981 г . около 22 час . 30 мин . не зарегистрировал надл ежащим обра зом сделанное супругами Данцигер Л . и Б . заявление о соверше нии в отн о шении них и их друзей хулига нских действий , не принял мер к его пр оверке , не доложил руководству отделения о нем и ос корбил Данцигер Л . и Чешеву Н . Когда же Данцигер Б . вступился за них и потребовал ускорения разбора их заявления , Скворцов дал указание м и лиционерам связать ему руки и ноги и водворить в ка меру временно задержанных . При этом Данцигеру Б . были причи нены легкие телесные повреждения без расстройства здоровья . Несмотря на просьбы Чешевой и Данцигер Л ., у которой дома остался груд ной ребенок , п обыстрее разобраться п о поводу со вершения в отношении них хули ганских действий и отпустить до мой , Скворцов заявил , что ему некогда с ними разбир аться и они будут ждать до утра . Около 24 час . Скворцов пригласил Чешеву и ее подругу Лобачеву из дежурной ча с т и в отдельную комнату и там под видом уплаты штрафа стал вымогать у них вз ятку , заявив , что просто так он их отпу стить не может , надо запла тить штраф . Видя , что Чешева согласна дать взятку , Скворцо в выпроводил из комнаты Лобачеву и , получи в от Чешевой 50 руб . и , взяв от н ее заявление о том , что она ни к к ому претен зий не имеет , отпустил домой ее и пришедших с ней знако мых . Вместе с ними Скворцов разрешил уйти из отделения милиции двум гражданам , находившимся в Мо скве без опреде ленных занятий и места ж и тельства , которые совершили в отн о шении них хулиганские действия” 40 . В 1994 г . Президиум Вер ховного Суда РФ , рассматривая дело в поряд ке надзора , признал осужде ние за превышение власти обоснованным , а в части “получения взятки” переквалифицировал содеянн ое на злоупотребление дол жностными полномочиями : “Как установлено судом , Скворцов , за держав Данцигера Б ., потребовал от Чешевой и Лобачевой деньги не в качестве взятки , а для упл аты штрафа . При этом , как указа но в пр иговоре , Скворцов заявил , что "прост о так он их отпус тить не может , н адо заплатить штраф ". Получив от Чешевой 50 р уб . под видом штрафа , Скворцов отпустил Да нцигера Б . и других домой , а деньги при своил . При таких данных действия Скворцова , получившего деньги под
видом штраф а , следует квалифици ровать ... как злоуп отребление
________________________________________________________________
40 Обзор Кассационно-надзорной практики ВК В ерховного Суда РФ за 1994 год
служебным по ложением , а не вымогательство взятки , пос кольку он , являясь должностным ли цом , из к орыстной заинтересованности умышленно использовал свое служебное положение вопреки интересам службы , причи нив существенный вред охраняемым законом правам и интере сам граждан”.
По этой причине часто не рассм атриваются в качестве взя ток поборы сотрудников ГИБДД с водителей . Передавая сотруд нику ГИБДД названну ю им сумму водитель не знает о том , передает ли он взятку , либо уплачивает штраф за совершенное им правонарушение . Сотру дник ГИБДД , присваивая полученн ы е от водителя деньги в такой ситуации , совер шает злоупотребле ние должностными полномочиями , н е оформив штраф должным образом и причини в имущественный ущерб государству . Иногда в подобных ситуациях уголовные дела вовсе не возбуждают , мо тивируя это тем , ч т о состав злоупотребления должностными пол номочиями - материальный , а причиненный ущерб является незначительным . При этом следует учи тывать , что если сотруд ник ГИБДД не прост о злоупотребляет своими полномочиями , а берет взятку (это может быть видно из ра з мера взятки , из ха рактера правон арушения , из поведения сотрудника во время получения взятки , из тех действий или б ездействия за совер шение которых дается взят ка ), содеянное квалифицируется как получение в зятки.
Получение взятки может образовать совокуп но сть с долж ностным злоупотреблением , нап ример , в случае , когда должно стное лицо бе рет взятку за совершение незаконного действия , причиняющего существенный вред , указанный в ст . 285 УК . Пле нум Верховного Суда в п . 19 постановления от 10 февраля 2000 г . р а зъяснил : “Взяткополучатель , совершивший в интересах взят кодателя или представляемых им лиц незаконные действия , об разующие состав иного преступления , подлежит ответственности по совокупности преступлений - по части второй статьи 290 УК РФ и соответствую щ ей статье УК РФ (злоупотребление должно стными полномочиями , незаконное освобождение от уголовно й ответственности , фальсификация доказательств и т.п .)” . Так , старший инспектор таможенного поста К . осужден за взятки и зло упот ребление должностными полномоч и ями (о н брал взятки за не законное перемещение через таможенную границу иностранной валюты ). Судебная коллегия по уголовным делам Верховно го Суда РФ сочла доводы К . об излишней квалификации содеянного им как злоупотреблен ия должностными полномочиями (в ча с ти дозволе ния незаконно перемещать валют у через границу ) необоснованны ми , “так как получение взятки и связанное с ним дея ние , образующее самостоятельный состав преступлен ия , в частности , в данном слу чае это з лоупотребление должностными полномочиями , кв а лифи цируются по совокупности преступлений” 41 .
Получение взятки и мошенничество
В судебной практике квалифицир уются действия дол жностного лица , которое , пол учая имущественное предостав ление , не только не намерено совершить обусловленные действия , но и не имеет возможности такие дей ствия совершить . “Получение должностным лицом ... денег , ценных бумаг и дру гих материальных ценностей якобы за совершение действия (без действия ), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или н евозм о жности использовать свое служеб ное положение , следует квалифицировать при на личии умысла на приобретение указанных ценнос тей как мошенниче ство по статье 159 У К РФ” . В этом случае действия взяткодате ля квалифицируются как покушение на дачу взятки . Возмо ж но подстрекательство к дач е взятки со стороны должностного лица . Ука занное разъяснение относится только к случаю , когда долж ностное лицо , получая ценности , не намерено совершить дей ствие или содейс твовать его совершению , используя служебное п оложение . Е с ли должностное лицо за блуждается относительно своих возможностей (служе бных полномочий или фактичес ких возможностей , связанных с должностным положением ), или на мерено превысить должностные полномочия (что впослед ствии окажется
__________________________ _______________________________________
41 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года (утв . пост ановлением Президиума Верховного Суда РФ от 11 сентября 1996 г .)
невозможным ) - содеянное квалифицируется как получение взятки . В ц елом данное разъяснение основано на бук вальном толковании закона : ст . 290 УК прямо говорит о получении взятки за действия (бездействие ), которые “входят в служе бные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного по ложения может способ ствовать таким действиям (бездействию ) ” . Вместе с тем буквальное толкование зако на не всегда является правильным толкованием . Дело в том , что ценности в данном случае должностное лицо получает именно в качестве взятки , используя свое должностное положение , т.е . со д еянное будет явным проявлением коррупции . Ценности должностн ое лицо по лучает именно за совершение де йствий , которые входят в пол номочия должностн ого лица (хотя и другого ). При этом обм ан в намерениях , как отмечалось , не влияет на квалификацию по лучения взятки . Как быть , например , в случае , когда долж ност ное лицо берет взятку за прекращение уголовного дела , сознавая при этом , что сп особно исключить из обвинения лишь некото рые эпизоды ? Будет это мошенничеством или пол учением взят ки ? Можно ли придавать п ри квалификации взяточничества определяющее значение такому зыбкому понятию , как факт и ческие возможности должностного лица , связанные со служеб ным положением , используя которые он может содействовать совершению действия другим лицом ? Определяет ли это о б сто ятельство характер и степень обществе нной опасности взяточ ничества ? При последовательн ом проведении этой идеи следует вовсе отк азаться от уголовного преследования взяточ ничест ва в случае , если , получая взятку , должност ное лицо пе реоценило свой долж н о стной авторитет , а впоследствии не смогло выполнить обусловленных действий - тут не буде т ни взятки ни мошенничества ? 42 Поэтому в подобной ситуации пра вильной представляется квалификация содеянного как получе ния взятки , а не как мошенничества , что не бу дет и нар ушением уголовного закона . Сходным образом эт от вопрос решается и в родственных европейских
___________________________________________________________________
42 А . И . Кирпрчников Взятка и коррупция в России . Спб . 1 997. С . 173.
законодательствах . Французский УК , например , прямо указывает на “действительное или предпола гаемое” влияние должностного ли ца , В Германии , как уже отме чалось , уже само обещание за взятку совершить служебно е действия считается оконченным пре ступле нием 43 .
В случае , когда должностное и ли любое другое лицо выступа ет в качеств е ложного посредника во взяточничестве , когда умы сел направлен на завладение имуществом путем обмана , и нет намерения передавать ценности должностному лицу - содеянное ква лифицируется как мошенничество , а действи я взяткодателя -как покушение на дачу взят ки . Пленум Верховного суда в п . 21 упомянутог о постановления разъяснил : “Если лицо получае т от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должно стному лицу ... в качестве взятки ... и , не намереваясь этого де лать , присваивает их , содеянное и м следует квалифицировать как мошенничество . Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на д ачу взятки или ком мерческий подкуп . При э том н е имеет значения , называлось ли конкретное должностное лицо ..., которому п редполагалось пере дать взятку” 44 . Если при этом мошенник склони л взяткодателя к даче взятки - его действи я квалифицируются по совокупности как под стр екательство к даче взятки . Если инициато ром дачи взятки яв ляется взяткодатель - соучас тия в даче взятки не будет и все содеянное охватывается составом мошенничества.
Данную ситуацию следует отлича ть от случая , когда долж ностное лицо бере т взятку за действия , которые хотя и н е вхо дят в круг его должностных пол номочий , но совершению которых оно может с пособствовать в силу должностного положения , од нако (например , мотивируя крупный размер взя тки ) ложно утвер ждает , что передаст часть взятки другому должностному
________________________ _________________________________________
43 Б.В . Волженкин С лужебные преступления . Москва . 2000. С . 348.
44 БВС РФ . 2000 г . № 4. П . 21.
лицу . В э том случае содеянное квалифицируется как полу чение взят ки в той сумме , которая фактиче ски получена должностн ым ли цом и не требует дополнительной квалификации в качест ве мошенничества.
Получение вз ятки и незаконное участие предпринимательской деятельности
Ст . 289 УК предусматривает ответс твенность за учреждение должностным лицом орг анизации , осуществляющей предп рини мательскую деятельность , либо участие в управлении такой орга низацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету , установленному законом , если эти деяния связаны с предостав лением такой организации льгот и преимуществ или с покрови тельством в иной форме.
Законодатель рассматривает это преступление в качестве значительно менее опасного , чем получение взя тки . При этом следует учитывать , что ст . 289 не исключает ответственности должностного лиц а за получение им взяток (как непосредстве н но должнос тным лицом , так и его родственниками ) от той орга низации , в учрежден ии или управлении которой он участвовал , в том числе и за предоставление организаци и льгот и преиму ществ или за покровитель ство в иной форме . В этом случае со де янное образует совокупно с ть преступле ний.
Ст . 289 УК не предусматривает ответственност и за незакон ное предпринимательство должностного лица без регистрации (ст . 171 УК ), а также за участие его (например , в форме дого вора совместной деятельности ) в деятельности индивидуального пре дпринимателя.
Получение вз ятки и хищение
Получение взятки объединяет с хищением то , что преступ ник при получени и взятки незаконно приобретает (обращает в свою пользу или в пользу другого лица ) чужое имущество , действуя при этом с корыстной целью . Основное отличие по лучения взятки от хищения в том , что взяткода тель доброволь но дает взятку должностному ли цу за совершение указанных в ст . 290 УК д ействий.
Поэтому , ес ли должностное лицо , даже и находясь при испол нении служебных полномочий (в том ч исле и в фо рме ) соверша ет разбойное нападение или насильственый грабеж - содеянное квалифицируется по статье , предусматривающей ответственность за хищение . Отличие получения взятки от насильственного гра бежа , разбоя или вымогательства связано как с объективными (с о держание угрозы ), так и с субъективными признаками преступления (за что дается взятка ). Если лицо передает должно стному лицу деньги или вещи с целью и збежать физического насилия , приме нением которого угрожает должностное лицо - содеянное квали фи цируетс я как преступление против со бственности . Если должностное лицо угрожает р азглашением позорящих сведений , и это разглаш ение связано с выполнением должностных функци й -содеянное образует получение взятки , а если такой связи нет , - вымогательство.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ.
Актуальность исследуемой проблемы сомнений не вызывает . Это справедл иво не только для современной России , но и для мировой общественности также . Во всех государствах , на различных этапах разв ития с коррупцией и взяточничеством бор олись и в настоящее эта борьба не ост анавливается . Меняются лишь методы борьбы . Так , например , не более года назад правоохран ительные органы Пакистана предложили населению страны такой метод борьбы : публикация на основе анонимности во всемирной сети И н тернет данных о взяточниках , изве стные рядовым гражданам.
Что же касаемо России 24 декабря 2001 года состоялся телемост между Владимиром Путиным и населением страны . Из 47 вопросов , заданны х Президенту один касался взяточничества . На него Президент ответил следующим образ ом : “проводимые реформы способны снизить масш табы взяточничества и мздоимства среди сотруд ников органов внутренних дел”. Отвечая на вопросы телезрителей ОРТ и РТР , глава государства признал , что “к сожалению , это правда - наши граждан е стал киваются с мздоимством и взяточ ничеством сотрудников милиции”.
По его словам , эта проблема существует и в других стр анах , “но у нас , конечно , масштабы слишком большие” . По мнению президента , для того , чтобы искоренить это явление , “в первую очередь , конеч н о , надо повышать материальное благосостояние работников , создать такие условия , которые исключили бы саму возможность взяточничества”.
ЛИТЕРАТУРА :
1. Аникин А . Ответственность за в зяточничество по новому УК .// Законность , 1997, № 6
2. Анашкин П.В ., Образцов Е.Н . Расследование дел о взяточничестве . // Советская юстиция . 1978. № 24
3. Асланов Р.М . Ответственность за должностные преступления . - Баку , 1993.
4. Асланов Р.М . Должностно е лицо как субъект уголовной ответственности // Вестник СПб Государственного Университета . - 1994. - Сер . 6. - Вып . 3.
5. Аслаханов А.А . Проблемы уголовно-правовой борьбы с взяточничеством // Г осударство и право . -1993. - № 4.
6. Безверхов А.Г . О до лжностных преступлениях и преступлениях по сл ужбе . // Российск ий юридический журнал . - 1995. - № 4.
7. Борзенков Г.Н . Уголовно-правовые ме ры борьбы с коррупцией // Вестник Московского Университета . - Серия 11. - Право . - 1993. - № 1.О реестре государственных должностей Федеральных государс твенных служащих , - Указ Пре зидента РФ от 11 января 1995 г ., -// Собрание законодательства РФ , 1995, № 33, ст . 4129.
8. Волженкин Б.В . Квалифик ация взяточничества . – Л . 1984
9. Волженкин Б.В . Служебны е преступления . – М . 2000
10. Волженкин Б.В . “Обычны й подарок” или взятка ? - // Росс ийская га зета , 1998, 19 февраля.
11. Волженкин Б.В . К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должно стных преступлений // Сов . государство и право . - 1991. - № 11.
12. Волженкин Б.В . Коррупц ия и уголовный закон // Известия вузов . -Прав оведение . - 1991. - № 6.
13. Вольдман Ю . О понятии должност ного лица // Законность . - 1993. - № 10.
14. Галахова А.В . Превышен ие власти или служебных полномочий . – М ., 1978
15. Грабов А.С . Как выя вить взятку ? // Советская милиция , 1985, № 7
16. Гаухман Л.Д . Проблемы уголовной ответственности за должностные преступления по У К РФ // Уголовное право . - 1999. - № 4.
17. Дорошева М.В . Подарок или взят ка // Управление персоналом . - 1998. -№ 1.
18. Дьяков С.В . Государственные престу пления (против основ Конституционного строя и безопасности государства ) и государст венная преступность . - М ., 1999.
19. Дулов А.В . Основы р асследования преступлений , совершаемых должностными лицами . – Минск , 1985.
20. Егорова Н.А . Преступле ния против интересов службы . – Волгоград , 1999
21. Егорова Н.А . Взяточничество и хищения : проблемы квалификации // Российская юс тиция . - 1996. - № 7.
22. Егорова Н.А . Провокаци я взятки или коммерческого подкупа // Российска я юстиция . - 1997. - № 8.
23. Егорова Н.А . Субъект преступления против интересов службы // З аконность . -1998. - № 4.
24. Еженедельник советской юстиции . 1927. № 14.
25. Здравомыслов Б.В . Новы й Уголовный кодекс РФ о преступлениях про тив государственной власти , интересов государстве нной службы и службы в органах местного самоуправления // Юридичес кий мир . - 1997. - № 11.
26. Здравомыслов Б.В . Долж ностные преступления (понятие и квалификация ). - М ., 1979
27. Здравомыслов Б.В . Квал ификация взяточничества . - М ., 1991.
28. Зубкова В.И . Проблемы дальнейшего совершенствования уголовного законодательства о должностных преступлениях // Криминологиче ские проблемы преступного поведения . - 1991.-№ 129.
29. Квиниция А.К . Должност ные преступления – правовые и криминологичес кие аспекты . – Тбилиси , 1988
30. Кирпичников А.И . Взятк а и коррупция в России . – Спб , 1997
31. Коржанский Н.И . Квалиф икация следователем должностных преступлений . – Волгоград , 1986
32. Кириченко В.Ф . Ответст венность за должностные преступления по совет скому уголовному праву . М ., 1959
33. Клепицкий И . “Должност ное лицо” в уголовном праве ( эволюция правового понятия ).// Законность , 1997, № 10
34. Кузнецов П . Субъект должностных преступлений . Законность . 1999. № 9.
35. Козаченко И.Я . Николаева З.А . Пр облемы соотношения общего и специального сост авов должностных преступлений // Правоведение . - 1992. - № 3.
36. Косякова Н . Дача взятки - прест упление или крайняя необходимость ? // Российская юстиция . -1999. - № 5.
37. Лысов М.Д . Ответственн ость должностных лиц по советскому уголовному праву . – Казань . 1972
38. Ляпунов Ю.И . Ответстве нность за взятку. М ., 1987
39. Лазарев Б.М . Государст венная служба . М ., 1993
40. Макаров С . Субъекты должностных и “служебных” преступлений // Российская юстиция . - 1999. - № 5.
41. Медведев А.М . Вымогате льство взятки // Государство и право . - 1996. - № 8.
42. Миньковский Г.М ., Проблема пр авового регулирования борьбы с коррупцией и возможности применения мер правового характе ра / Проблемы борьбы с коррупцией . - М ., 1992.
43. Манохин В.М . Служба и служащие в Российской Федерации : правовое регулирование . – М ., 1997
44. О сос тоянии р асследования уголовных дел о взяточничестве и практик доказывания его на предварительном следствии . // Бюллетень ГСУ МВД СССР № 1 . М ., 1991
45. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г ., “О судебной практике по делам о взяточн ичестве и коммерческом подкупе” , -// Бюллете нь Верховного Суда РФ , 2000, № 4.
46. Светлов А.Я . Ответстве нность за должностные преступления . – Киев , 1978
47. Светлов А.Я . Борьба с должностными злоупотреблениями , - Киев 1970
48. Соловьев В.И . Борьба с должно стными злоупотреблениями , обманом государства и приписками . – М . 1963
49. Степанов В.В . Расследо вание взяточничества . – Саратов , 1966.
50. Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР , 1917-1952 гг .
51. Сборник документов по исто рии уголовного законодательства СССР и РСФСР , 1917-1952.
52. Таганцев Н.С . Курс уголовного права . Спб ., 1874. Вып . 1
53. Ткаченко В.И . Взяточни чество // Дело и право . - 1996. - № 10.
54. Шубин В.А . Некоторые вопросы методики расследования должностных пре с туплений . – Волгоград , 1983.
55. Ширяев В.Н . Взяточниче ство и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях . Ярославль , 1916.
56. Щиголев Ю.В . Уголовн о-правовые признаки должностного лица // Следовател ь . - 1998. - № 9.
57. Яни П.С . П реступления по службе : закон еще не принят , но вопросы уже появились // Российская юстиция . - 1994. - № 8.
a. Яни П.С . Кто несет ответств енность за должностные преступления ? // Законность . - 1995. - № 2.
58. Яни П.С . Получение должностным лицом доли от сум мы договора - взятка или хищение ? // Российская юстиция . - 1995. - № 12.
59. Яни П.С . Причинение вреда деянием . О квалификации экономических и служебных преступлений // Российская юстиция . - 1997. - № 1.
60. Яни П.С . Взятка и бизнес // Законодательство . - 1998. - № 6.