Коммерческий арбитраж

Введение

В современном мире экономические отношения занимают одно из центральных мест в деле укрепления международного сотрудничества, взаимопонимания, как между государствами, так и между другими субъектами международного права.

Создание устойчивой и эффективной системы экономических отношений, как на государственном, так и на международном уровне способствует защите и реализации, закреплённых в международно-правовых документах, социально-экономических прав человека.

Российская Федерация - участница значительного числа международных договоров, содержащих регулирование гражданско-правовых отношений. К ним, в частности, относятся: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года; Женевские вексельные конвенции 1930 года; Нью-Йоркская Конвенция 1958 года о признании и исполнении иностранных арбитражных решений, носящая универсальный характер и объединяющая в числе участников свыше 120 государств; Европейская Конвенция 1961 года «О внешнеторговом арбитраже (Россия стала членом ЕС в 1996 году). Национальное законодательство представлено внутригосударственными актами (обычно законами) о международном коммерческом арбитраже. Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.93г. Закон этот был разработан в соответствии с основными положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года. Нормы Арбитражных регламентов, а именно их практическое применение обусловлено прямой отсылкой к их положениям в арбитражном соглашении между спорящими сторонами. В этом случае процедура арбитражного разбирательства и все вопросы, связанные с ней, будут разрешены только на основании этих регламентов.

Конституция РФ (ч. 4 ст. 15) и ныне действующий Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ) (ст. 7) придают приоритетное значение правилам международного договора перед нормами внутреннего закона. В них прямо указано, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законом, применяются правила международного договора. Такой подход был характерен и для ранее действовавшего законодательства (ст. 129 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года, далее - ОГЗ 1961 года, ст. 569 ГК РСФСР 1964 года, ст. 170 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (далее - ОГЗ 1991 года)). С целью укрепления и развития экономических отношений, достижению взаимопонимания и сотрудничества, как на локальном, так и международном уровне в области экономической деятельности был заключён ряд международных документов, являющихся той правовой базой, на которой экономическое сотрудничество вступает в новую эпоху.

Коммерческий арбитраж играет важную роль среди различных способов разрешения споров и разногласий, возникающих из международных коммерческих сделок.

Данная тема исследовалась многими учеными-международниками как советскими (российскими), так и зарубежными: Л.А.Лунцом, М.Г.Розенбергом, О.Н.Садиковым, Б.Р.Карабельниковым, А.С.Комаровым, В.Н.Ануровым, В.Л.Толстых, Т.Н.Нешатаевой, Г.К.Дмитриевой, М.П.Бардиной, Дж.Чеширом, Ж.Шапира, Р.Х.Фолсом, М.У. Гордоном, П.Нортом и многими другими.

Среди основных преимуществ рассмотрения споров в коммерческом арбитраже в первую очередь необходимо отметить те широкие полномочия, которыми законодательство наделяет стороны:

- выбор вида арбитража: институционный арбитраж и арбитраж ad hoc.

- выбор арбитражного способа рассмотрения спора.

- выбор места проведения арбитража.

- выбор применимого права.

При разрешении споров в коммерческом арбитраже весьма важным является вопрос определения права, применимого при арбитражном разбирательстве. Согласно ст. 7 Европейской Конвенции 1961 года о внешнеторговом арбитраже, стороны могут по своему усмотрению устанавливать право, подлежащее применению при разрешении спора по существу. Если указаний сторон о применимом праве нет, то арбитры применяют закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которая подлежит применению в данном случае. Арбитры могут выносить решения в качестве дружественных посредников.

Основополагающим принципом коммерческого арбитража является окончательный характер арбитражного решения, согласно которому арбитражное решение окончательно и обязательно для сторон, оно не подлежит изменению, не может быть пересмотрено по существу и подлежит исполнению в принудительном порядке.

Следовательно, в силу законодательства РФ, которое соответствует предписаниям международного договора РФ, МКАС при ТПП РФ в каждом рассматриваемом им деле, в котором хотя бы одна из сторон находится за границей, должен решить вопрос о том, материальное право какого государства подлежит применению при разрешении спора. Большая часть исков, рассматриваемых МКАС, относится именно к этой категории споров.

Выбор данной темы продиктован для меня тем, что разрешение споров третейскими судами получило в России достаточно широкое распространение. В связи с этим возникает ряд вопросов: какова роль третейского суда, как органа правосудия; какова правовая природа принятых им решений, какие правовые последствия влекут принятые третейским судом решения; каковы источники, регулирующие деятельность третейского суда; какова правовая природа международного договора и арбитражного соглашения?, - вот лишь небольшой круг вопросов, которые были рассмотрены мною в данной дипломной работе.

Проводя исследование в данной работе, я сделал вывод о том, что, являясь органом, осуществляющим судебную защиту нарушенных или оспоренных прав, третейский суд не осуществляет правосудие и не входит в судебную систему России, поскольку имеет другую правовую природу. Следовательно, исходя из совокупности правомочий, третейский суд следует считать особым судебным органом, разрешающим спор между сторонами и выносящим свое заключение по спору в виде решения.

В настоящей работе я рассматривала, как МКАС, при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, разрешает вопросы, требующие точного юридического подхода. К такого рода вопросам прежде всего, относятся следующие: существует ли вообще коллизионное регулирование, т.е. есть ли надобность в определении применимого национального права; в этой связи необходимо выяснение соотношения норм, унифицированных посредством международного договора, и норм внутригосударственного закона; степень обязательности для суда коллизионных норм национального законодательства; квалификация соответствующих отношений сторон для установления применимой к ним коллизионной нормы; возможность использования обратной отсылки.

Рассматривается практика МКАС по определению применимого права в отношении правоспособности сторон внешнеэкономических сделок, по вопросам юрисдикции МКАС, практика по некоторым процессуальным вопросам. 

1. Международные арбитражные соглашения в практике арбитржаных судов

1.1. Форма соглашения и основания его заключения

Законодательство, действующее в РФ, не содержит специальных указаний относительно формы соглашения о применимом праве. Таких указаний не содержит и раздел VII «Международное Частное право» принятой в 2001 году третьей части ГК РФ.

«Из этого следует, что такое соглашение (заключено ли оно как самостоятельное или в качестве одного из условий сделки) подчиняется общим правилам о форме сделок, осложненных иностранным элементом. Предписания о форме сделок, осложненных иностранным элементом, содержатся в ОГЗ 1991 года (п. 1 ст. 165). Они предусматривают, что форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского законодательства. Применительно к внешнеэкономическим сделкам ГК РФ (п. 3 ст. 162) устанавливает обязательность соблюдения простой письменной формы: ее несоблюдение влечет недействительность сделки. Это предписание ГК РФ следует понимать ограничительно: установленное правило должно толковаться не как общее, а только как относящееся к сделкам (независимо от места их совершения), хотя бы одной из сторон которых является российское юридическое лицо или российский гражданин.

Применительно к соглашению сторон о выборе права по сделке, осложненной иностранным элементом, в выяснении прежде всего нуждается вопрос о том, должно ли оно толковаться в качестве внешнеэкономической сделки, когда является одним из условий внешнеэкономического договора, или, будучи самостоятельным соглашением, имеет своей целью определить право, применимое к правам и обязанностям по внешнеэкономическому договору.

Соглашение о применимом праве (аналогично арбитражному соглашению), несомненно, отличается особым характером. Но смешивать эти два вида соглашений было бы недопустимо. Во-первых, Закон РФ от 07.07.93 «О международном коммерческом арбитраже» (п. 2 ст. 7) предусматривает специальные требования к заключению арбитражного соглашения. Оно должно совершаться в письменной форме, но таковая признается соблюденной и в случае, когда одна из сторон утверждает в исковом заявлении, что заключено соглашение, а другая в отзыве на иск против этого не возражает. Во-вторых, согласно вышеназванному Закону (п. 1 ст. 16) арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, трактуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. Соответственно решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки. В-третьих, Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958) устанавливает обязательность соблюдения письменной формы арбитражной оговорки в договоре или отдельного арбитражного соглашения. При этом особо оговорено, что они должны быть подписаны сторонами или содержаться в обмене письмами или телеграммами (ст. II). В зарубежной судебной практике в этой связи высказано мнение, согласно которому к форме арбитражной оговорки должны предъявляться более высокие требования, чем к тексту остальной части договора, если в отношении формы договора установлены менее жесткие требования. Так, решением суда в Мюнхене, от 8 марта 2001 года признан заключенным договор, совершенный путем подписания покупателем договорного формуляра и поставкой товаропродавцом, но одновременно не признано состоявшимся соглашение сторон об арбитражной оговорке, содержавшейся в формуляре, поскольку не выполнены требования Конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (п. 2 ст. II), предусматривающие обязательность подписания сторонами арбитражной оговорки в договоре или арбитражного соглашения.

Отсутствуют формальные основания для распространения этих предписаний относительно арбитражного соглашения на соглашение о применимом праве даже в случаях, когда такое соглашение включено в текст арбитражной оговорки. Но все же нельзя не учитывать ряд специфических черт соглашения о применимом праве. Во-первых, основанием для признания договора ничтожным служат для суда предписания соответствующих норм права. Суд не вправе игнорировать соглашение сторон, содержащееся в их договоре, до признания договора ничтожным. Но если после такого решения суда отпадает это условие договора, что тогда суду необходимо вновь вернуться к вопросу о применимом праве. Не исключено, что право, определенное с помощью коллизионной нормы, не сможет послужить основанием для признания договора ничтожным, т.е. может создаться процессуальный тупик. Во-вторых, признание договора ничтожным требует, в частности, определения последствий ничтожности. Соглашение сторон о применимом праве может быть использовано в этих целях. В-третьих, соглашение о применимом праве само по себе не является внешнеэкономической сделкой. В части третьей ГК РФ предусматриваются единые правила о выборе права для всех видов договоров, в том числе и внешнеэкономических (ст. 1210, 1211 ). В них указано, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора и совокупности обстоятельств дела. Таким образом, действительность такого соглашения не обусловлена соблюдением каких-либо требований в отношении его формы.

С учетом специфического характера соглашения Сторон о применимом праве в практике МКАС исходят из широкого подхода к возможным способам его заключения. Аналогично арбитражному соглашению оно признается совершенным в случаях, когда оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Считается оно заключенным и тогда, когда в договоре или в корреспонденции сторон, на основании которой договор признается заключенным, имеется ссылка на документ, содержащий условие о праве, подлежащем применению. В ряде случаев МКАС признавал наличие такого соглашения на том основании, что истец в исковом заявлении ссылался в качестве применимого права на нормы законодательства определенного государства, а ответчик в отзыве на иск, не оспаривая этой позиции истца, ссылался на те же или иные нормы закона того же государства. Признавалось наличие соглашения между сторонами о применимом праве и в тех случаях, когда оно достигалось в ходе процесса и фиксировалось в протоколе заседания Арбитражного суда.

Так, например, при разрешении спора по делу № 445/2002 (решение от 08.06.02г.) МКАС признал применимым право бывшей Чехословакии на том основании, что в контракте сторон имелась ссылка на ОУП СЭВ 1968/1988 гг., в которых предусмотрено применение по вопросам, не урегулированным или не полностью урегулированным контрактом и ОУП, материального права страны продавца. На основании норм применимого права МКАС, в частности, признал, что продавец не находился в просрочке исполнения обязательства по отгрузке товара, поскольку покупатель не открыл в установленный срок аккредитив, т.е. сам находился в просрочке (§ 233 Кодекса международной торговли Чехословакии, далее - КМТ ЧССР). Соответствующими предписаниям закона (§ 3 «б» п.7 КМТ ЧССР) были признаны действия продавца, поместившего товар на хранение за счет и риск покупателя. Вопрос о праве или обязанности продавца продать товар третьим лицам с тем, чтобы уменьшить расходы, связанные с хранением товара, был решен МКАС на основании предписаний § 369 КМТ ЧССР. При определении размера процентов годовых было учтено, что соответствующая норма КМТ ЧССР (§ 722) носит диспозитивный характер.

1.2. Содержание соглашения

При определении требований к содержанию соглашения о выборе применимого права МКАС исходит из предписаний закона об основаниях применения иностранного права (ст. 156 ОГЗ 1991 года) к гражданским отношениям и допустимости в силу законодательства РФ и международных договоров РФ Заключения соглашений сторон по этому вопросу.

Предметом таких соглашений, по общему правилу, является выбор применимого права по договорным обязательствам. Включенный в третью часть ГК РФ (ст. 1210,1211) примерный перечень вопросов, определяющих сферу действия права, подлежащего применению к договору, соответствует сложившейся практике МКАС. Этот перечень охватывает: толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора последствия недействительности договора. В соответствии с законом его следует дополнить в частности, вопросами исковой давности

(ст. 159 ОГЗ 1991 года), моментом возникновения и прекращения права собственности на имущество, являющееся предметом сделки (п. 3 ст. 164 ОГЗ 1991 года и п. 1 ст. 223 ГК РФ), моментом перехода риска случайной гибели или случайного повреждения имущества (ст. 211 ГК РФ).

Применительно к отношениям по договору международной купли-продажи МКАС, учитывая предписания Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 года (далее - Венская конвенция 1980 года, Венская конвенция. Конвенция) исходит из того, что соглашение сторон о применимом праве может полностью исключить применение Конвенции, отступить от любого ее положения или изменить его действие. Но при этом оговорена недопустимость отступления от обязательных требований к форме договора, его изменения или прекращения, когда государство - участник Конвенции - сделало соответствующее заявление (ст. 6, 12 и 96 Конвенции).

Применение Венской Конвенции обусловливалось тем, что обе стороны имели основное место деятельности на территории стран Венской конвенции или в силу соглашения сторон либо коллизионной нормы сделка была подчинена праву государства - участника Венской конвенции.

Наиболее часто в своих решениях МКАС ссылается на ст. 53, закрепляющую обязанность покупателя оплатить поставленный товар, и ст. 62 о праве продавца требовать от покупателя уплаты цены товара. Нередки также ссылки на ст. 54-59 (об уплате цены), ст. 74 (размер подлежащих взысканию убытков), ст. 78 (проценты с просроченной суммы.

Применение Венской конвенции не исключает субсидиарное применение национального материального права, избранного сторонами или определяемого с помощью коллизионных норм. К числу вопросов, которые решаются по применимому национальному праву, относятся, например исковая давность, размер процентов за пользование чужими денежными средствами, соотношение убытков и неустойки. Для их решения МКАС обращается к нормам национального материального права определенного государства.

Например, в деле № 165/2001 МКАС сослался на ст. 394 ГК РФ о соотношении убытков и неустойки: истец не доказал, что понес убытки на сумму, превысившую предусмотренную договором неустойку, вследствие чего арбитры в своем решении от 18 февраля 2002 года ограничились взысканием с ответчика неустойки.

Также следует принимать во внимание, что согласно ст. 90 Венской конвенции, последняя не затрагивает действия любого международного соглашения, которое уже заключено или может быть заключено и которое содержит положения по вопросам, являющимся предметом регулирования конвенции. Так в деле 225/2000, касавшемся спора между российской и китайской фирмами, МКАС применил помимо норм Венской конвенции также положения УОП КНР.

Стороны не могут своим соглашением о применимом праве исключить действие императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самой норме или ввиду ее особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов гражданского оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Хотя это положение прямо не было указано в российском законодательстве (оно включено в третью часть ГК РФ, ст. 1317), МКАС в своей практике всегда исходил из него (также как ВТАК и АС при Торгово-промышленной палате). Особенно часто этот вопрос возникал применительно к форме и порядку подписания внешнеэкономических сделок.

В одном из решений (от 21.01.02 по делу № 71/2001) МКАС указал, что любая устная договоренность сторон, если бы даже наличие таковой было надлежащим образом доказано заинтересованной стороной, признавалась бы недействительной в силу п. 3 ст. 162 ГК РФ, предусматривающего обязательность оформления внешнеэкономической сделки в письменной форме.

При рассмотрении спора между российской организацией и бельгийской фирмой из бартерного контракта (дело № 171/2001, решение от 11.02.02) обе стороны были согласны с тем, что к их спору подлежит применению бельгийское право. Ссылаясь на положения бельгийского права, допускающего заключение мирового соглашения в устной форме доказывание его существования в коммерческих сделках всеми средствами, ответчик (бельгийская фирма) настаивал на том, чтобы Арбитражный суд вынес решение с учетом этого мирового соглашения. Ссылаясь на ст. ст. 1186, 1192, 1210 ГК РФ, МКАС отметил, что вопрос о форме внешнеэкономической сделки, совершаемой российскими юридическими лицами, урегулирован императивной нормой, отступление от которой невозможно по соглашению сторон. Эта норма имеет приоритет и вперед нормами применимого права других стран. Поскольку ответчиком в ходе слушания дела не было представлено доказательств, которые могли бы подтвердить заключение мирового соглашения в письменной форме, Арбитражный суд пришел к выводу, что он не может опираться на это соглашение при рассмотрении данного спора.

ГК РФ (ст. 3 ст. 162) предусматривает, что «несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки» а согласно 1192, 1210 ГК РФ форма внешнеэкономических сделок российских юридических лиц и граждан независимо от места совершения этих сделок определяется отечественным законодательством. Обязательность применения таких норм обосновывалась в литературе тем, что их предписания относятся не к договорному, а к личному статуту отечественных организаций и соответственно имеют экстерриториальное действие, т.е. должны применяться и иностранными судами. При ратификации Венской конвенции, Советский Союз сделал заявление о том, что его законодательство требует, чтобы договоры купли-продажи заключались или подтверждались в письменной форме, и соответственно, о неприменении положений Конвенции, допускающих их совершение, изменение или прекращение соглашением сторон, а равно оферты, акцепта или любого иного выражения намерения не в письменной, а в любой другой форме. Это заявление действует и в отношении Российской Федерации как правопреемника СССР.

В решении указано, что применение ст. 565 ГК РСФСР, а не нормы бельгийского права как права места подписания сделки, основано на экстерриториальном характере этой нормы для российских организаций. Следует заметить, что контракт сторон, носивший характер товарообменной сделки, содержал ссылку на ОУП СЭВ 1968/1975 гг. в редакции 1979 года. Согласно § ПО этого документа к отношениям сторон по вопросам, не урегулированным в контракте и в этих ОУП, применяется право страны продавца. Таким образом, установив недействительность контракта, АС при Торгово-промышленной палате, тем не менее, определил применимое право, основываясь на соглашении сторон, являвшемся одним из условий контракта, признанного недействительным.

Как отмечает О.Н. Садиков практически едва ли достижимо указание в каждой соответствующей национальной норме на ее строго императивный характер и поэтому решать вопрос о том, носит ли нормативный характер, придется путем ее толкования. Вместе с тем в ГК РСФСР 1964 года такие прямые указания содержались, например, в ст.563, 565 и 566. В ОГЗ 1991 года они, в частности, предусматривались в ст. 159, 165. В третьей части ГК они имеются, например, в отношении формы внешнеэкономической сделки (п. 1,2 ст. 1209) и сделки на недвижимое имущество, внесенное в государственный реестр РФ (п. 3 ст. 1209) договоров на находящиеся на территории РФ земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и на все то, что прочно связано с землей (п. 2 ст. 1213).

Иногда стороны включают в свои договоры указание на то, что вместо материального права какого-либо государства или международных договоров, регулирующих международный коммерческий оборот, к обстоятельствам дела подлежит применению lex mercatoria. Этот термин часто используется в международной коммерческой практике для обозначения общих принципов современного торгового права. Такое условие в контракте свидетельствует о намерении контрагентов не подчинять свой договор требованиям какого-либо национального права.

В таких случаях стороны и МКАС при разрешении спора руководствуются Принципами международных коммерческих договоров Международного института унификации частного права, то есть принципами УНИДРУА.. Этот документ представляет неформальную международную кодификацию общих положений договорного права. Применение принципов УНИДРУА, отражающих наиболее общие подходы, характерные для национального права отдельных стран, а также современные тенденции в развитии правового регулирования международных торговых сделок, позволяет эффективно разрешить сложные правовые проблемы, связанные с исполнением и толкованием внешнеэкономических сделок.

В качестве примера может быть приведено дело № 11/2002. Суть спора сводилась к толкованию договора, в котором стороны сослались в качестве применимого права на lex mercatoria. Соглашением предусматривалось оказание российским предприятием немецкому предприятию услуг по поиску покупателей его продукции в России. Такой покупатель был найден, и стороны составили акт приемки указанных услуг. Однако в дальнейшем покупатель отказался от покупки продукции, произведенной немецким предприятием, а оно в свою очередь от оплаты услуг, оказанных российским предприятием.

Российское предприятие предъявило иск о взыскании с немецкого предприятия суммы, указанной в акте приемки услуг. Ответчик возражал против иска, указывая, что поскольку его продукция осталась нереализованной, основания для оплаты отсутствуют. Встал вопрос о толковании договора - предусматривает ли он оплату по акту приемки услуг или по факту реализации товара. Арбитраж применил нормы ст. 4.3. Принципов УНИДРУА, в соответствии с которой, при толковании договора во внимание принимаются его цель и характер, а также ст. 4.1., предписывающей толковать договоры в соответствии с намерениями сторон.

В разделе «Предмет договора» реализация товара покупателю не была предусмотрена, а были перечислены лишь те услуги, которые истец оказал ответчику. Так как договор подписан сторонами, очевидно, что в их намерения входило именно получение немецким предприятием помощи в поиске потенциальных клиентов и информации о ценах на соответствующую продукцию, действующих в России, а не окончательная реализация этой продукции.

Таким образом, применение Принципов УНИДРУА позволило арбитражу установить, что истец полностью выполнил свои обязательства перед ответчиком и не может нести ответственности в связи с тем, что договор с покупателем был впоследствии расторгнут.

Следовательно, принципы УНИДРУА могут помочь и в решении вопроса о взыскании оспариваемых денежных сумм. В данном деле истец настаивал на уплате суммы долга ( в размере стоимости оказанных услуг) и процентов на эту сумму. В соответствии со ст.7.2.1 и 7.4.9 Принципов УНИДРУА названные требования были признаны правомерными, и своим решением от 05 июня 2002г., МКАС иск удовлетворил.

1.3. Коллизионно-правовое регулирование арбитражного соглашения

В соответствии со статьей 7 Типового Закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., «арбитражное соглашение» -это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер или нет». Проблема коллизионно-правового регулирования арбитражных соглашений мало исследуется в отечественной доктрине несмотря на то, что данные соглашения представляют большой интерес с точки зрения их коллизионно-правового режима.

Общая специфика правовой природы арбитражных соглашений проявляется в следующем:

а) Арбитражное соглашение является соглашением независимым от основного договора. Эта особенность арбитражного соглашения проявляется в концепциях автономности арбитражного соглашения и компетенции компетенции арбитражного суда.

б) Действительность арбитражного соглашения не влияет на действительность основного договора, и наоборот. Арбитражный суд компетентен сам определять свою компетенцию в том числе и по любым возражениям относительно действительности арбитражного соглашения. С точки зрения формальной логики, независимость арбитражного соглашения может быть подвергнута существенной критике, однако, не следует останавливаться на этом в силу общепризнанности и нормативного закрепления этой независимости .

2.Арбитражное соглашение может рассматриваться в качестве соглашения, заключенного под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ). Арбитражный суд компетентен рассматривать спор только в том случае, если между сторонами возникнет спор по вопросам, предусмотренным в арбитражном соглашении.

Арбитражное соглашение создает права для третьих лиц – право арбитражного суда вынести обязательное для сторон решение по спору. В данном случае действует часть 3 статьи 308 ГК РФ.

4. Арбитражное соглашение может рассматриваться как один из способов обеспечения обязательства. Конечно, арбитражное соглашение не предоставляет кредитору непосредственное материальное удовлетворение в случае нарушения обязательства должником. Однако, в отличие от решений государственных судов, решения третейских судов, вынесенные по внешнеэкономическим спорам, обладают высоким потенциалом исполнимости за границей, в силу чего арбитражное соглашение, так или иначе, создает некоторые дополнительные гарантии для кредитора.

Данные особенности арбитражного соглашения во многом определяют и специфику его коллизионно-правового режима.

В целях построения коллизионно-правовой модели арбитражного соглашения возможно использование следующей правовой фикции. Арбитражное соглашение может быть представлено в качестве двустороннего договора, где одной из сторон являются стороны основного обязательства, обязанные исполнить решение арбитражного суда, а другой стороной - третейский суд, компетентный такое решение вынести. Третейский суд может рассматриваться в качестве стороны, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. Действительно, стороны обязательства в случае реализации арбитражного соглашения не осуществляют действий по разрешению спора, следовательно, должны рассматриваться в качестве пассивной стороны. Регламент постоянных арбитражных судов, закрепляющий их компетенцию, можно рассматривать в качестве оферты, а собственно арбитражное соглашение - в качестве акцепта, принимающего условия разрешения спора.

Таким образом, если принимать данную фикцию, то отношения, связанные с третейским судопроизводством, можно рассматривать как два взаимосвязанных договора. Первый договор - это договор между сторонами по поводу совершения оферты (собственно арбитражное соглашение). Второй договор - договор между сторонами и судом, условия которого определяются арбитражным соглашением и регламентом арбитражного суда. В первом договоре невозможно выделить сторону, чье исполнение имеет решающее значение, во втором - возможно.

Действительность первого соглашения будет определяться по праву избранному сторонами или по lex fori, а основные вопросы арбитражного разбирательства, связанные со вторым соглашением - только по lex fori, поскольку третейский суд, вступая во второе соглашение, не может отступать от общераспространенной императивной коллизионной нормы (условно-коллизионной нормы), в соответствии с которой отношения с его участием регулируются только правом страны суда.

К аналогичной точке зрения приходит Кляйн. Л.А. Лунц не согласен с данной позицией, считая, что «единство воли сторон, являющееся существом всякого договора, не находит выражения ни в арбитражной процедуре (где происходит спор между сторонами), ни в арбитражном решении, если не утверждать (что противоречило бы действительному положению вещей и праву различных стран), что арбитры, вынося решение, действуют как полномочные представители (поверенные) спорящих сторон».

С мнением Л.А. Лунца нельзя согласиться. В настоящее время законодатель понимает категорию «соглашение» достаточно широко (см., например, часть 2 статьи 1210 ГК РФ, в соответствии с которой единство воли сторон, по-видимому, совершенно не обязательно для признания наличия между ними соглашения о выборе права). Но даже не в этом суть. Третейскую процедуру в целом, действительно, можно признать договором, в соответствии с которым третейский суд принимает на себя обязательство осуществить справедливое разрешение спора, а стороны - оплатить арбитражные расходы, подчиняться правилам, установленным регламентом и исполнить решение третейского суда.

Тот факт, что данные отношения, конечно, никогда не станут объектом регулирования Особенной части ГК РФ, совершенно не означает отсутствия в них элементов договорных отношений и уж, тем более, не должен быть препятствием для создания фикции наличия такого соглашения для целей определения моделей коллизионного регулирования.

Территориальная локализация арбитражного соглашения (в том или ином смысле) не имеет ничего общего с территориальной локализацией основного обязательства. Действительно, часты ситуации, когда стороны выбирают третейский суд, действующий в третьем государстве. Это обстоятельство говорит в пользу независимости арбитражного соглашения от основного обязательства. Если рассматривать арбитражное соглашение как часть основного обязательства, локализация одного из элементов в третьем государстве вызывала бы прежде всего мысли об обходе закона. Однако, применительно к арбитражному соглашению выбор суда из третьего государства приветствуется доктриной и практикой, поскольку способствует реализации одного из основополагающих принципов арбитражного разбирательства - независимости и беспристрастности.

Рассматривая арбитражное соглашение изолированно от основного договора, мы сможем обнаружить следующие точки его территориальной локализации:

1. Место деятельности сторон договора;

2. Место нахождения третейского суда;

3. Место заключения арбитражного соглашения.

Место заключения соглашения в данном случае не может являться lex causae арбитражного соглашения в силу устарелости данной привязки (возможности установления фиктивной связи), а также по причине возможного конфликта правопорядка государства места заключения соглашения и правопорядка, в рамках которого действует третейский суд, и который в данном случае, поскольку речь идет о правосудии, проявляет свои публично-правовые начала. По тем же причинам, в качестве доминирующей привязки, не может выступать и правопорядок (правопорядки) сторон основного договора. В силу специфики правосудия, для определения деятельности суда (государственного или третейского) применим только lex fori.

Таким образом, применение lex fori может быть обосновано двумя различными концепциями:

1. Концепцией «фикции», в соответствии с которой арбитражное соглашение есть соглашение между третейским судом и сторонами основного обязательства, где третейский суд выступает в качестве стороны, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора .

2. Концепцией «близкого» права, в соответствии с которой арбитражное соглашение остается соглашением между сторонами основного обязательства, создающим права для третьих лиц. Наиболее близким для данного соглашения правопорядком является правопорядок суда (государства, на территории которого третейское соглашение реализуется) .

Посылки могут быть использованы разные, общий вывод остается неизменным. Примат lex fori закреплен в пп. «I» п. «а» части 2 статьи 34., пп. «I» п. «а» части 1 статьи 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом коммерческом арбитраже 1985 г., статье IX Европейской конвенции 1961 о внешнеторговом арбитраже, статьях 34, 36 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г.

В данных нормах содержатся положения об оспаривании арбитражного решения, и делается ссылка на lex fori для целей определения действительности арбитражного соглашения. Здесь же содержатся положения, закрепляющие возможность применения права, избранного сторонами, для решения вопроса о действительности арбитражного соглашения.

На практике правом, избранным сторонами для регулирования арбитражного соглашения, считается право, избранное для регулирования основного обязательства. Это следует признать целесообразным с учетом того, что стороны, заключая основной договор, рассматривают арбитражное соглашение как его часть и, выбирая право для регулирования основного обязательства, одновременно выбирают его и для арбитражного обязательства.

1.4. Толкование соглашения о применимом праве

Как отмечено выше, к сфере действия права, регулирующего отношения по договору, относится, в частности, толкование договора. Поскольку соглашение сторон о применимом праве является условием договора, при его толковании в практике МКАС используются те же правила, что и при толковании договора в целом.

При рассмотрении дела № 192/2001 ответчик, российская компания, заявил ходатайство о приостановлении производства по делу, так как в одном из российских судов общей юрисдикции рассматривается иск физического лица - акционера ответчика о признании недействительным договора, в состав которого включено арбитражное соглашение, на основании которого был подан иск в МКАС. Арбитраж отклонил данное ходатайство, указав, что «иск в суде общей юрисдикции заявлен третьим лицом, его требование прямо не связано с предметом арбитражного спора, а возможное решение суда не может иметь преюдициального значения для МКАС, рассматривающего спор на основании арбитражной оговорки спорящих сторон».

Когда такой договор подпадает под сферу действия Венской конвенции, применяются правила этой Конвенции (ст. 8), относящиеся к толкованию заявления и иного поведения сторон.

К приведенной аргументации хочется добавить, что в силу принципа автономности арбитражного соглашения, закрепленного в п.1 ст. 16 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» и в п. 5 параграфа 1 Регламента МКАС, даже вступившее в законную силу решение государственного суда о признании недействительным договора, в состав которого была включена арбитражная оговорка, не могло бы лишить МКАС полномочий по рассмотрению спора.

Таким образом, недействительность «основного» договора не влечет за собой утрату силы арбитражным соглашением, из которого вытекают полномочия арбитража.

В вопросах об оспаривании компетенции в связи с неисполнимостью арбитражного соглашения МКАС придерживается в некоторых случаях формальной позиции. Так, например, в деле № 195/2000 были высказаны возражения против компетенции МКАС по рассмотрению спора, основанные на противоречивости формулировки арбитражного соглашения. Это соглашение предусматривало рассмотрение спора МКАС в составе трех арбитров в соответствии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты. После завершения формирования состава арбитража по Регламенту МКАС при ТПП ответчик заявил, что процедура разбирательства по Регламенту МКАС не совпадает с процедурой разбирательства по Арбитражному регламенту МТП. Арбитры согласились с этими доводами и в соответствии с п. 5 параграфом 1 и п. 1 параграфа 45 Регламента МКАС вынесли 8 апреля 2002 г. постановление об отсутствии у них компетенции по рассмотрению данного спора

Следовательно, именно неточность формулировки арбитражного соглашения сделала его неисполнимым, поскольку МКАС при ТИП РФ и Международный арбитражный суд при МТП являются самостоятельными институциональными арбитражами и не могут рассматривать дела по регламентам друг друга.

Спорным представляется вопрос о том, одинаковы ли последствия включения в соглашение сторон указания о «применимом праве» и о применимом законодательстве соответствующей страны.

В первом случае, на наш взгляд, есть все основания для того, чтобы считать, что в национальное право государства входят также международные договоры, в которых оно участвует.

Во втором случае не исключена возможность ограничительного толкования условия соглашения: в отношении международных договоров прямого действия (т.е. тех, для применения которых не требуется издания внутригосударственного акта, ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК РФ) допустимо утверждение, что они входят в правовую систему России, но не в ее законодательство.

В ряде случаев при неясности условия о применимом праве МКАС использовал при его выяснении подходы, предусмотренные ст. 431 ГК РФ, он, прежде всего, принимал во внимание буквальное значение содержащихся в соглашении слов и выражений, а при невозможности определить содержание условия, таким образом, пытался выяснить действительную общую волю сторон, принимая во внимание критерии, указанные в этой статье . Следует заметить, что они совпадают с критериями, использование которых при толковании волеизъявления предусмотрено и Венской конвенцией для определения намерения или понимания разумного человека.

Вместе с тем включение в договор условия о применении права того или иного государства, по общему правилу, не рассматривается в практике МКАС как означающее, что сторонами заключено соглашение, исключающее применение Венской конвенции, коль скоро конкретный договор подпадает под сферу действия Конвенции. К такому выводу пришел МКАС, в частности, при рассмотрении споров по делу № 142/1994 (решение от 25.04.95) и по делу № 285/1998 (решение от 17.03.99). Контракт, заключенный советской и чехословацкой организациями, содержал ссылку на Общие условия поставок СЭВ 1968/1988гг., которыми (§ 122) определено применение к отношениям сторон по вопросам, не урегулированным контрактом или Общими условиями поставок, права страны продавца. Поскольку продавцом являлась чехословацкая организация, МКАС признал применимым чехословацкое право. Между тем, учитывая, что на дату вступления контракта в силу СССР и Чехословакия являлись участниками Венской конвенции и данный контракт подпадает под сферу ее действия, МКАС признал, что отношения сторон регулируются положениями этой Конвенции. При вынесении решения МКАС основывался на условиях контракта, Общих условиях поставок СЭВ и предписаниях Венской конвенции.

Вопрос о том, должна ли признаваться Венская конвенция правом, действующим на территории соответствующего государства, ранее входившего в состав Советского Союза, когда в контракте имеется отсылка к праву этого государства, решался МКАС в каждом конкретном случае с учетом представленных доказательств. Так, при рассмотрении спора по делу XII 341/2003 (решение от 18.05.03) было установлено, что в контракте, заключенном сторонами в марте 2003 года, имеется ссылка на право Казахстана. Вопреки мнению истца, считавшего, что к отношениям сторон применима Венская конвенция в качестве права Казахстана, МКАС не признал достаточным для этого основанием то обстоятельство, что постановлением Верховного Совета Казахстана от 16 декабря 1991 года «О порядке введения в действие Конституционного закона Республики Казахстан «О государственной независимости Казахстана» предусмотрена возможность применения на ее территории норм законодательства СССР и признанных СССР норм международного права. Учитывая, что в соответствии с постановлением Верховного Совета Республики Казахстан от 30 января 1993 года на территории Казахстана применяются ОГЗ 1991 года, МКАС разрешил спор на основании этого акта.

В ряде случаев возникали трудности при толковании соглашений сторон о применимом праве в отношении товарообменных (бартерных) сделок. Так, при разрешении одного из споров (дело №116/1993, решение от 12.09.94) МКАС установил, что в товарообменном контракте, заключенном в 1989 году между российским и югославским предприятиями имеется отсылка по вопросам, в нем не решенным, к ОУП товаров между организациями СССР и СФРЮ от 16 июня 1977 года. Согласно § 89 ОУП к отношениям сторон по вопросам, не урегулированным Общими условиями, контрактом или отдельным соглашением, применяется право страны продавца. Истец полностью выполнил свои обязательства по сделке, ответчик же выполнил их не полностью.

Таким образом, ответчик нарушил свои обязанности покупателя в отношении того товара, который он получил, и обязанности продавца применительно к товару, который он должен был передать. При таких обстоятельствах МКАС признал невозможным учесть соглашение сторон о применимом праве (использовать отсыжу и праву страны продавца) % определил применимое право на основании ст. 566 ГК РСФСР 1964 года действовавшей на момент заключения товарообменной сделки.

Следовательно, соглашение может вытекать из условий договора и обстоятельств дела. Как минимум, здесь имеются в виду две ситуации: когда стороны в процессуальных документах ссылаются на определенное право и когда терминология самого договора позволяет сделать вывод о том, что при его составлении стороны руководствовались категориями, свойственными определенной правовой системе. Сторона может и не рассчитывать на применение норм этой правовой системы для определения прав и обязанностей. Однако, тем самым, создаются дополнительные практические сложности для суда.

2. Особенности выбора применимого права в арбитражном процессе

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве оно, по общему правилу, определяется на основе норм международного частного права (коллизионных норм). При этом перед судом возникает ряд сложных вопросов, требующих точного юридического подхода. К ним, прежде всего, относятся следующие: 1) существует ли вообще коллизионный вопрос, т.е. есть ли надобность в определении применимого национального права; в этой связи необходимо выяснение соотношения норм, унифицированных посредством международного договора, и норм внутригосударственного закона; 2) степень обязательности для суда коллизионных норм национального законодательства; 3) квалификация соответствующих отношений сторон для установления применимой к ним коллизионной нормы; 4) возможность использования обратной отсылки.

2.1. Применение коллизионных норм

Статья 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (далее - Закон) закрепляет следующие правила:

«1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

3. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».

Часть 1 данной статьи закрепляет возможность сторон договора выбрать право, применимое к их отношениям и вытекающую отсюда обязанность третейского суда руководствоваться этим правом при разрешении спора (институт автономии воли). Во втором предложении части 1 статьи 28 Закона содержится правило аналогичное правилу, установленному в статье 1190 ГК. Речь идет о непринятии обратной отсылки, причем, сфера действия статьи 28 Закона более узка, чем сфера действия статьи 1190 ГК, - обратная отсылка не принимается только в ситуациях договорного определения применимого права.

В части 2 статьи 28 Закона 1993 г. закрепляется обязанность третейского суда применять коллизионные нормы в случае отсутствия соглашения сторон о выборе права. И, наконец, в части 3 статьи 28 Закона 1993 г. устанавливается обязанность третейского суда давать оценку договорным условиям и существующим торговым обычаям.

Эта, на первый взгляд простая и ясная статья, послужила причиной возникновения в отечественной (и не только в отечественной) доктрине неверной и, как представляется, вредной точки зрения, в соответствии с которой коллизионные нормы ГК РФ не обязательны для третейского суда. Данная точка зрения приобрела всеобщий авторитет и воспринимается отечественной доктриной как аксиома.

«Важным исключением из общего правила, установленного абз. 1 п.1 ст. 1186 ГК, - пишет И.В. Елисеев, - является норма об особенностях определения права, применяемого международным коммерческим арбитражем. В отличие от судов, образующих судебную систему РФ, в частности федеральных судов общей юрисдикции и федеральных арбитражных судов, международный коммерческий арбитраж при выборе применимого права не связан нормами разд. VI ГК РФ.

Таким образом, международный коммерческий арбитраж фактически волен отступать от коллизионных норм отечественного права».

«Свобода арбитров (третейских судей) в выборе применимого права при рассмотрении международных хозяйственных споров является общепризнанной в практике международных коммерческих арбитражей», -отмечает Г.К. Дмитриева. На этой же позиции стоит В.Н. Ануров, автор одного из недавних специальных исследований этого вопроса. «Решение

коллизионной проблемы и соответственно выбор надлежащего материального права может не зависеть от предписаний коллизионных норм страны суда, которыми должны руководствоваться судьи государственных судов. Поэтому арбитры имеют право, данное им сторонами в арбитражном соглашении, свободно использовать весь юридический материал для решения спора между сторонами», - пишет В.Н. Ануров.

В своих решениях МКАС при ТПП РФ неоднократно подчеркивал свою несвязанность коллизионными нормами законодательства РФ со ссылкой на статью 28 Закона 1993 г. Даже, когда в итоге МКАС при ТПП РФ применяет отечественные коллизионные нормы, подчеркивается необязательный характер их применения. Так, в решении от 11 декабря 2001 г. (дело №197/2000) содержатся следующие рассуждения: «Стороны не предусмотрели в Контракте, из которого возник спор, применимое право. В соответствии с п. 2 ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. при отсутствии Соглашения сторон о применимом праве арбитражный суд применяет право, определяемое в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Сообразуясь с устойчивой арбитражной практикой, по мнению В.Л.Толстых, «состав арбитража полагает необходимым исходить из коллизионных норм права России как страны места рассмотрения спора».

Представляется, что для вывода о необязательности коллизионных норм для третейских судов нет оснований.

Смысл части 2 статьи 28 Закона 1993 г. заключается в закреплении компетенции третейского суда определять применимую коллизионную норму. Аналогичными полномочиями обладают и арбитражные суды РФ. Другими словами, статья 28 относит коллизионное регулирование к компетенции суда в том случае, если стороны не выбрали право в договоре. Это наиболее простое и буквальное толкование части 2 статьи 28 Закона 1993 г.

Из закрепления компетенции третейского суда в сфере коллизионного регулирования автоматически не следует вывод о возможности произвольного обращения с коллизионными нормами и о возможности их неприменения. Действительно, если мы относим к компетенции суда право вынесения решений по спору, это не означает, что он может выносить несправедливые решения. Установление компетенции применять нормы права не влечет возможность неприменения этих норм.

Представляется, что в сфере коллизионного регулирования произвольность выбора вообще невозможна, если мы не говорим об альтернативных коллизионных нормах. И даже, если мы истолкуем право третейского суда «применять коллизионные нормы, которые он сочтет применимыми», как право «фактически отступать от коллизионных норм отечественного права», мы обнаружим, что и такое отступление логически невозможно, потому что в рамках одного национального правопорядка существует только одно коллизионное-правовое решение ситуации, отступать от которого с опорой на другую коллизионную норму нельзя просто потому, что другой коллизионной нормы нет.

Можно понимать часть 2 статьи 28 Закона, как предоставляющую право отечественному суду применять иностранные коллизионные нормы, но и такое предположение необоснованно, поскольку иностранные коллизионные нормы не имеют характера норм права в рамках отечественного правопорядка. Будучи процессуальными нормами, они не обладают трансграничным эффектом.

 Эту же статью можно понимать, как разрешающую третейскому суду произвольно решать коллизионные проблемы, урегулированные статьями 1186-1194 ГК РФ (первичная квалификация, взаимность и пр.). Но и это неверно, поскольку в статье 28 Закона речь идет о выборе нормы, а не о выборе варианта решения проблемы, связанной с ее применением. Кроме того, авторитет того или иного решения коллизионной проблемы в рамках национального правопорядка опирается не только на авторитет законодателя, но и на авторитет логики и общее отношение доктрины.

Наконец, нельзя толковать часть 2 статьи 28 Закона 1993 г. как закрепляющую право третейского суда вообще не применять коллизионные нормы, потому что здесь указано на необходимость применения коллизионных норм. Однако, в решении МКАС РФ от 7 мая 2002 г. (дело № 185/2001) статье 28 Закона было дано именно такое абсурдное толкование: «Обратившись к вопросу о применимом праве, суд констатирует, что стороны не решили данный вопрос в заключенном ими Договоре. Отсутствие соглашения сторон по этому вопросу, вопреки мнению ответчика, не препятствует разрешению спора в МКАС. Согласно Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 28) МКАС предоставлено право в таких случаях определять применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, принимая решение в соответствии с условиями Договора сторон с учетом торговых

обычаев, применимых к конкретной сделке. Принимая во внимание обстоятельства данного дела и представленные сторонами доказательства, МКАС пришел к выводу о возможности разрешения этого спора на основании условий Договора, заключенного между сторонами». В данном деле в соответствии со статьей 1211 ГК следовало применить право страховщика (право Узбекистана). Необходимость установления применимого материального права очевидна: договор или отдельные его части могут быть недействительными в силу противоречия императивным нормам данного права. Установление применимого материального права важно не только для справедливого разрешения спора, но и для дальнейшего исполнения третейского решения за границей. Решение, удовлетворяющее иск по договору недействительному с точки зрения иностранного права, может быть не исполнено в иностранном государстве по причине его противоречия публичному порядку.

Л.А. Лунц, освещавший этот вопрос, указывает: «... По вопросу о праве, которым арбитраж должен руководствоваться при вынесении решения, арбитражу предоставлена широкая свобода выбора в соответствии с новейшими течениями в коллизионном праве о контрактах. Важно то, что арбитраж должен руководствоваться коллизионным правом и материальным законом». С этим можно согласиться. В условиях пробельности советского коллизионного права и дистанцированности сферы деятельности третейских судов от сферы деятельности государственных судов, третейские суды могли и должны были самостоятельно решать коллизионные проблемы (обратной отсылки, первичной квалификации и пр.). В настоящее же время, когда и законодательно и на практике компетенция третейских судов и государственных судов пересекаются, а Раздел VI ГК РФ императивно решает большинство коллизионных проблем, основания для правовосполнительной деятельности третейских судов отпали. Впрочем, и сегодня третейские суды могут самостоятельно решать нерешенные законодателем коллизионные проблемы (например, проблему мобильного конфликта). В этом смысле вывод Л.А. Лунца продолжает оставаться актуальным. Следует отметить, Л.А. Лунц не делает умозаключения о несвязанности третейского суда коллизионными нормами отечественного права.

Законодательное регулирование коллизионных проблем не является императивом, государство вполне может обойтись без соответствующих норм (пример - ОГЗ СССР), поскольку они закрепляют правила толкования, и не являются самодостаточными.

Однако, если законодатель все же считает нужным эти проблемы решить, третейские суды, будучи органами юрисдикционными, не могут не применять коллизионные нормы отечественного права. «Если стороны договариваются подвергнуть их спор суду одного или нескольких арбитров, они, тем не менее, остаются под контролем государства, так как арбитражные судебные решения приобретают силу только через предписание государственного судьи и, и в соответствии с нормами судебного права, могут быть обжалованы в судебных юрисдикциях», -справедливо отмечает Ж.Л. Бержель.

Представляется, что в случае неприменения третейским судом коллизионных норм ГК РФ, либо в случае их неправильного применения, имеются основания для оспаривания решения третейского суда на основании части 1 статьи 34 Закона 1993 г. (несоответствие арбитражной процедуры закону страны суда), либо для отказа в приведении арбитражного решения в исполнение (часть 1 статьи 36 Закона 1993 г.).

Следует отметить и то обстоятельство, что ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 года (№ 102-ФЗ) в части 2 статьи 6 закрепляет обязанность третейских судов руководствоваться нормами права. Этот закон не распространяется на международный коммерческий арбитраж, однако данное правило может быть применимо к деятельности международного коммерческого арбитража по аналогии.

Приоритетность правил международного договора в отношении норм внутреннего закона следует учитывать как при применении положений международного договора, так и при субсидиарном использовании норм внутреннего законодательства. В Венской конвенции, содержится следующее правило (п. 1 ст. 7): при толковании Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении. Аналогичные положения предусмотрены и в ряде других международных договоров. Справедливым представляется мнение, что это правило носит общий характер: его надлежит использовать и в отношении международных договоров, в которых оно не предусмотрено. Только при таком подходе достигается цель международных договоров, содержащих единообразные нормы, предназначенные для регулирования отношений в международном экономическом обороте, - способствовать созданию единообразного правового режима в разных государствах и тем самым - устранению правовых барьеров в международных экономических отношениях.

То обстоятельство, что международные договоры РФ в соответствии с Конституцией РФ входят в правовую систему России, не вносит изменений в сложившееся в науке частного права понимание об автономности международного договора в рамках национальной правовой системы, в которую он входит. Из автономности международного договора в рамках правовой системы государства следует, что недопустимо субсидиарное использование норм внутригосударственного права, которые противоречат общим принципам международного договора, то есть на которых он основан. Этот же критерий должен применяться и к разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ о порядке применения в судебной практике норм ГК РФ, когда такие нормы используются субсидиарно к отношениям, регулируемым международным договором.

Целью таких разъяснений не является и не может являться корректировка обязательств России, принятых по международному договору. Наглядно это видно на примере применения ст. 395 ГК РФ, устанавливающей последствия пользования чужими денежными средствами, к отношениям; регулируемым Венской конвенцией.

В соответствии со ст. 78 Венской конвенции, помещенной в ее отдельном разделе «Проценты», если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании ст. 74 Конвенции (помещенной в разделе «Убытки»). Статьей же 74 установлено право на взыскание в качестве убытков при нарушении договора, как реального ущерба, так и упущенной выгоды. Поскольку в ст. 78, как указывалось выше, отсутствуют указания о порядке определения размера ставки начисляемых процентов, в силу п. 2 ст. 7 Конвенции этот пробел восполняется судом путем использования норм применимого права, т.е. ст. 395 ГК РФ. Но такое субсидиарное применение не может и не должно приводить к нарушению предписаний Конвенции. В частности, Конвенцией, а не ГК РФ,определяются принципы применения правил о процентах годовых и при этом, как упоминалось выше, в соответствии с ее п. 1 ст. 7 должно учитывать необходимость содействия достижению единообразия в применении Конвенции в разных странах. В этой связи следует обратить внимание на то, что в международном коммерческом обороте (что признано в доктрине и зарубежной судебно-арбитражной практике) проценты годовых взыскиваются независимо от наличия обстоятельств, освобождающих от ответственности за просрочку платежа, а для их взыскания, по общему правилу, кредитор не должен доказывать размер понесенного ущерба (он должен доказать лишь обоснованность ставки, примененной при начислении процентов).

Между тем, ссылаясь на то, что ст. 395 помещена в главу ГК РФ «Ответственность за неисполнение денежного обязательства», в практике Высшего Арбитражного Суда РФ проценты годовых, предусмотренные ст. 395, трактуются в качестве меры ответственности и соответственно их взыскание производится по правилам, применяющимся к нормам об имущественной ответственности.

Согласно Закону РФ от 7 июля 1993 года «О международном коммерческом арбитраже» (п. 2 ст. 28) при отсутствии соглашения сторон о нормах права, используемых к существу спора, МКАС их определяет в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Определенная законом свобода выбора применимых коллизионных норм является одной из отличительных черт международного коммерческого арбитража (третейского суда) по сравнению с государственными судами (судами общей юрисдикции и государственными арбитражными судами). Государственным судам законом не предоставлена свобода усмотрения при выборе применимых коллизионных норм. Они обязаны строго следовать указаниям закона об использовании соответствующих коллизионных норм. Третья часть ГК РФ (п. 1 и 2 ст. 1211) исходит из иных принципов подхода, в частности, к определению

применимого права к договорным обязательствам. Установлено, что при отсутствии соглашения сторон применяется право страны, с которой договорная сторона более тесно связана. Таковым признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится основное место деятельности стороны, исполнение которой имеет решающее значение для содержания договора. Приведены презумпции, которыми суд может, в частности, воспользоваться применительно к отдельным видам договора.

Таким образом, существенно расширяется возможность для судейского усмотрения. В соответствии со сложившейся практикой и в силу Закона РФ от 7 июля 1993 года и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года (ст. VII), когда она применима, МКАС при выборе коллизионной нормы обычно основывается на указаниях законодательства России. Используются коллизионные нормы, действовавшие на момент возникновения соответствующего обязательства. Если оно возникло до 3 августа 1992 года, применяются положения ОГЗ 1961 года и ГК РСФСР 1964 года, а к обязательствам, возникшим после 2 августа 1992 года, предписания ОГЗ 1991 года. Когда отношения сторон, из которых возник спор, относятся к сфере регулирования международного договора РФ, содержащего коллизионные нормы, применяются правила такого международного договора.

Так, например, при рассмотрении спора между российской организацией и фирмой и гражданином из Финляндии (дело № 265/1995, решение от 07.03.96), возникшего из договора сторон от 20 мая 1995 года об уплате ответчиками истцу определенной суммы, МКАС, основываясь на п. 5 ст. 166 ОГЗ 1991 года, признал применимым право Финляндии. Руководствуясь законом Финляндии об имущественно-правовых сделках от 13 июня 1929 года (§ 1 ст. 1) и законом Финляндии «О процентах» от 20 августа 1982 года, МКАС удовлетворил исковые требования.

В практике МКАС, при рассмотрении споров обычно основываются на коллизионных нормах российского законодательства. Вместе с тем важно четко определить, каковы пределы усмотрения состава международного коммерческого арбитража в выборе применимого коллизионного критерия (связан ли состав арбитража какими-либо объективными обстоятельствами или же ему предоставлена ничем не ограниченная свобода), а также должен ли состав арбитража мотивировать сделанный им выбор.

На мой взгляд, ответ на этот вопрос должен быть однозначным, исходя из соображений необходимости обеспечения стабильности международного коммерческого оборота и принципа равного отношения к сторонам, что наглядно видно на примере применения норм об исковой давности. Ведь произвольный выбор коллизионного критерия может привести к отказу в удовлетворении, полностью обоснованного требования по мотиву пропуска срока исковой давности. Предоставленное третейскому суду право усмотрения означает лишь то, что суд может определить, с правом какого государства наиболее тесно связаны отношения сторон, из которых возник спор.

Конкретность подхода МКАС при определении применимого права наглядно видна на примере решения по делу № 64/1996, вынесенного 28.04.97. В решении констатировалось следующее.

Заключенные сторонами контракты не содержали условия о применимом к отношениям сторон материальном праве. Российская Федерация и Республика Болгария являются участницами Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года. Согласно ст. VII этой Конвенции при отсутствии указаний сторон о применимом праве арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. Из такого же подхода исходят и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» (п. 2 ст. 28) и Регламент МКАС (п. 1 § 13). При определении применимого к данному спору материального права Арбитражный суд исходил из следующих соображений.

Во-первых, хотя на дату предъявления иска и разрешения спора Болгария и Россия являются участницами Венской конвенции 1980 года, на дату подписания контрактов (апрель 1991 года), из которых возник спор, Россия и Болгария в этой Конвенции не участвовали (для России она вступила в силу с 1 сентября 1991 года, а для Болгарии - с 1 августа 1991 года). Соответственно эта Конвенция не применима при регулировании отношений сторон из данных контрактов. Во-вторых, с 1958 года по 31 декабря 1990 года (т.е. в течение более 30 лет) в отношениях между болгарскими и российскими (советскими) организациями в соответствии с ОУП СЭВ, носившими нормативный характер, использовалась коллизионная норма, предусматривавшая применение материального права страны продавца. Заключая контракты в апреле 1991 года (т.е. через три месяца после заявления Правительства Болгарии о том, что для болгарских организаций с 1 января 1991 года ОУП СЭВ не будут носить нормативного характера), стороны, если бы предметом их согласования явилось условие о

применимом праве, вряд ли в этом вопросе отказались бы от практики, сложившейся в течение многолетнего сотрудничества. В-третьих, применение материального права страны продавца к контрактам международной купли-продажи товаров предусмотрено и ОГЗ 1991 года, введенными в действие на территории России с 3 августа 1992 года.

С учетом изложенного МКАС при ТГШ пришел к выводу о применении при разрешении данного спора материального права страны продавца, т.е. Республики Болгарии.

Таким образом, вопрос о несвязанности третейского суда нормами права, если и может ставиться, то только применительно к материальным, а не к коллизионным нормам. Доверяя МКАС рассмотреть спор, вполне возможно, стороны уполномачивают его применить те материальные нормы, которые он сочтет нужным применить, и так, как он сочтет нужным их применить. Но коллизионная норма, будучи нормой процессуальной, не может быть легко обойдена ни сторонами, ни МКАСом.

2.2. Международный договор, унифицирующий материально-правовые нормы гражданского законодательства и международное частное право

Согласно Конституции РФ (ч. 4 ст. 15) и ГК РФ (п. 1 ст. 7) международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Это положение закона требует выяснения, чем определяется сфера применения международного договора: содержащимися в нем указаниями либо фактом признания того, что конкретные гражданско-правовые отношения подлежат регулированию нормами российского права в соответствии с соглашением его сторон либо на основании применимой нормы международного частного права. В правоприменительной практике России, в частности МКАС, исходят из того, что, по общему правилу, сфера применения таких международных договоров определяется содержащимися в них указаниями, а не тем, подлежит ли российское право применению к отношениям по конкретному гражданско-правовому договору. Коль скоро международный договор содержит унифицированные материально-правовые нормы, применимые к конкретным отношениям, вообще не возникает коллизионный вопрос, т.е. надобность в определении национального права,

подлежащего использованию для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Так, например, рассматривая спор между российской и украинской организациями (дело № 133/2001, решение от 19.12.2001), МКАС применил к отношениям по договору международной купли-продажи товаров Венскую конвенцию, учитывая, что Россия и Украина ее участники. Исходя из этих же соображений, МКАС применил Венскую конвенцию при разрешении многих других споров.

Аналогичный подход используется в практике МКАС и в случае, когда применимым на основании коллизионных норм должно было бы быть признано иностранное право. Например, при разрешений спора между венгерской и итальянской фирмами по контракту 2000 года (дело № 448/2000, решение от 18.09.2000г.) МКАС признал применимой к отношениям сторон Венскую конвенцию, учитывая, что местонахождением коммерческих предприятий сторон являются Венгрия и Италия, участвующие в этой Конвенции с 1988 года.

При отсутствии в международном договоре указаний, позволяющего применить для регулирования отношений по гражданско-правовому договору, когда в силу соглашения его сторон или на основании коллизионной нормы подлежит применению российское право, в качестве предписаний, входящих в правовую систему РФ, должны применяться правила такого международного договора, если к его сфере относится регулирование соответствующих отношений. Так, например, при рассмотрении спора между российской организацией и португальской фирмой (Португалия в Венской конвенции не участвует) МКАС на сновании п. 1 «Ь» ст. 1 Венской конвенции признал ее применимой к отношениям сторон, поскольку на момент подписания контракта Россия была участницей этой Конвенции, а местом подписания контракта в нем г. Москва. Контракт был заключен 27.04.92, когда действовала ст. 566 ГК РСФСР (дело № 161/1994, решение от 25.04.95).

Встречались случаи, когда МКАС, рассматривая спор между сторонами, основное место деятельности которых находится в государствах -участниках Венской конвенции, признавал ее применимость к отношениям из договоров международной купли-продажи на основании коллизионной нормы российского законодательства (ст. 566 ГК РСФСР или соответственно п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 года). Например, по спору между российскими организациями и германской фирмой (дело № 184/1995, решение от 21.06.96) и финской фирмой (дело № 235/1996, решение от 10.11.97). В конкретных случаях достигался тот же результат, что и при применении Венской, конвенции в качестве международного договора, унифицировавшего материально-правовое регулирование соответствующих государств.

Практическое значение различия в результатах применения того или иного подхода наглядно видно из следующих примеров. Согласно ст. 1 Венской конвенции она подлежит применению к гражданско-правовым договорам международной купли-продажи между сторонами, коммерческие предприятия (основное место деятельности) которых находятся в разных государствах: 1) когда эти государства являются Договаривающимися (т.е. участниками Венской конвенции); 2) когда согласно нормам международного частного права применимо право Договаривающегося государства. Коллизионная норма ГК РСФСР 1964 года (ст. 566), действовавшая на территории России до 3 августа 1992 года, предусматривала, что права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон. Аналогичное предписание содержится в Соглашении стран Содружества Независимых Государств (СНГ) от 20 марта 1992 года «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (п. «е» ст. 11) и в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (ст.41) , заключенной странами СНГ 22 января 1993 года. Соглашение от 20 марта 1992 года ратифицировано Россией 9 октября 1992 года, а Конвенция от 22 января 1993 года - 4 августа 1994 года.

При использовании коллизионных норм ГК РСФСР 1964 года, Соглашения от 20 марта 1992 года и Конвенции от 22 января 1993 года без учета предписаний Венской конвенции применимым правом вопреки ясно выраженной воле Российской Федерации в определенных случаях оказывались бы положения не Венской конвенции, а соответствующего внутригосударственного национального права.

Например, к отношениям по договору, заключенному 1 июля 1992 года в Великобритании во время международной выставки между российской организацией и испанской фирмой на поставку товаров из России, подлежало бы применению английское, право, а не Венская конвенция, участницами которой являются Россия и Испания (Великобритания в Конвенции не участвует, а Испания участвует с 1 августа 1991 года). К договору международной купли-продажи, заключенному в 1997 году между российской и украинской организациями в Казахстане, применялось бы право Казахстана, а не Венская конвенция (участницами которой являются Россия и Украина), поскольку Казахстан не участвует в этой Конвенции. В практике МКАС уже встречались отдельные случаи, когда при определении применимого права по спорам между организациями государств СНГ, (участвующих в Соглашении от 20 марта 1992 года, не учитывались предписания Венской конвенции. Так, по спору между украинской и российской организациями были признаны применимыми на основании п. «е» ст. 11 Соглашения от 20 марта 1992 года положения российского права (дело № 109/1999, решение от 26.12.99). Определив на основании этого же положения Соглашения от 20 марта 1992 года, что отношения сторон (организаций России и Казахстана) регулируются законодательством России, МКАС не применил предписаний п. 1 «Ь» ст. 1 Конвенции (дело № 110/1999, решение от 02.02.2000г.).

Аналогичные проблемы возникали бы и в случае, когда коллизионная привязка предусматривает применение к договору права страны, имеющего с договором наиболее тесную связь. Суду предоставлялась бы возможность применить национальное право государства, не участвующего в Конвенции, хотя сторонами гражданско-правового договора являлись бы субъекты из Договаривающихся государств. В этой связи необходимо обратить внимание на предписания Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 года, хотя эта Конвенция в силу не вступила. Во-первых, в ней прямо указано (ст. 23), что она не препятствует применению Венской конвенции, Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 года и Протокола к этой Конвенции 1980 года. Во-вторых, согласно п. 5 ст. 8 в отношении вопросов, регулируемых Венской конвенцией, когда договор был заключен субъектами, коммерческие предприятия которых находились в государствах - участниках этой Конвенции, не может быть использовано положение Конвенции 1986 года (п. 3 ст. 8), позволяющее определить применимое право страны, основываясь на явно более тесной связи с ним договора.

Следует заметить, что в разделе «Международное частное право» части третьей ГК РФ международный договор прямо указан в качестве одного из источников для определения применимого права к отношениям, осложненным иностранным элементом (п. 1 ст. 1211).

По общему правилу, указаниями международного договора определяется и возможность применения норм национального права вместо его положений либо в качестве субсидиарного статута, когда в международном договоре имеются пробелы, а применимым признается национальное право соответствующего государства.

В силу Конвенции, обязательным условием ее применения (ст. 1) является нахождение коммерческих предприятий сторон договора в разных государствах. Из этого следует, что договор, заключенный субъектами разной государственной принадлежности, коммерческие предприятия которых находятся на территории одного государства, не признается в смысле Конвенции договором международной купли-продажи и соответственно к нему не применимы ее положения. Такой договор регулируется нормами национального права. Учитывая это, МКАС, рассматривая спор между двумя австрийскими фирмами по поводу неоплаты поставленного товара (дело № 108/2001, решение от 10.01.02), признал применимыми нормы не Конвенции, а Торгового кодекса Австрии. В данном случае не имел значения тот факт, что предметом поставки являлся товар, импортированный из России.

Прямо исключено применение Конвенции в отношении определенных видов товаров (ст. 2), в частности, судов водного и воздушного транспорта, судов на воздушной подушке, а также электроэнергии, ценных бумаг. При разрешении спора по делу № 255/2001 (решение от 02.09.01) МКАС констатировал неприменимость Венской конвенции, учитывая, что предметом контракта купли-продажи являлся самолет, т.е. судно воздушного транспорта, а по делам № 124/2002 (решение от 15.11.02) и №236/2002 (решение от 06.04.02) - поскольку предметом контракта была купля-продажа судна водного транспорта.

Конвенция не применяется к продаже товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования. Не применяется она и к продажам с аукциона, в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона (ст. 2 Конвенции).

Конвенция регулирует только заключение договора и те права и обязанности продавца и покупателя, которые возникают из такого договора. В частности, по общему правилу, она не касается действительности самого договора или каких-либо из его положений либо любого обычая или последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар (ст. 4 Конвенции). Соответственно при рассмотрении спора по делу № 99/1999 (решение от 22.11.00), который подпадал под сферу действия Конвенции, возникший вопрос о юридической действительности договора, заключенного без указания цены, МКАС решил на основании норм национального права, применимого к данному контракту (им являлось российское право). При разрешении спора между российской организацией и швейцарской фирмой (дело № 328/2001, решение от 02.10.01) МКАС, отметив, что к отношениям сторон применима Венская конвенция, определил момент перехода права собственности на товар от продавца к покупателю на основании норм национального права, субсидиарно применимого к данному контракту.

Не применяется Конвенция и при определении ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица (ст. 5 Конвенции).

В отношении смешанных договоров, предусматривающих наряду с поставкой товара также выполнение работ или оказание иных услуг, Конвенция (п. 2 ст. 3) содержит критерий, согласно которому она не применяется в случае, когда обязательство стороны, поставляющей товары, заключается в основном в выполнении работ или в предоставлении иных услуг. Коль скоро такой договор не относится к сфере регулирования Конвенции, применимое к нему право при отсутствии соглашения сторон придется определять на основании соответствующей коллизионной нормы. В третьей части ГК РФ (п. 1 ст. 1206) предусмотрено, что к такому договору, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан. Учитывая это положение Конвенции, при разрешении спора по иску болгарской организации к российской (дело № 8/1997, решение от 05.03.98) МКАС, признав вопреки утверждению истца, что между сторонами заключен в 1993 году не контракт купли-продажи, а смешанный договор, не применил Венскую конвенцию. Применимое право было определено на основании п. 5 ст. 166 ОГЗ 1991 года.

В практике МКАС национальное гражданское законодательство широко применяется в качестве субсидиарного статута по спорам, регулируемым Венской конвенцией. Связано это с тем, что в Венской конвенции вообще не урегулированы либо не полностью урегулированы некоторые вопросы, решение которых невозможно даже путем применения её общих принципов. К их числу, в частности, относятся следующие. Во-первых, применение договорного условия о неустойке. В Конвенции вообще отсутствуют указания о неустойке и о ее соотношении с убытками. Во-вторых, определение размера процентов и порядка их исчисления при просрочке исполнения денежных обязательств. Само право на получение таких процентов Конвенцией (ст. 78) предусмотрено, но размер процентов и порядок их исчисления не определенны. В-третьих, действительность договора или его отдельных условий. В-четвертых, вопросы, связанные с правоспособностью сторон контракта, представительством и доверенностью. В-пятых, применение исковой давности.

Споры в литературе и практике вызвал вопрос о допустимости заключения контракта международной купли-продажи товаров, регулируемого Венской конвенцией 1980 г., путем обмена факсимильными сообщениями в случаях, когда коммерческое предприятие одной из сторон контракта находится в государстве, законодательство которого требует, чтобы договоры купли-продажи заключались либо подтверждались в письменной форме, в этой связи сделавшем заявление на основании ст. 96 Конвенции о неприменимости ее положений, допускающих использование не письменной, а любой другой формы. Суть спора сводится к тому, урегулирован ли этот вопрос на основании заявления, сделанного в соответствии со ст. 96 Конвенции в императивной форме, самой Конвенцией либо действительность такого контракта следует определять путем применения соответствующих норм национального гражданского законодательства.

Предметом дискуссии явилось толкование текста ст. 13 Конвенции, предусматривающего, что для ее целей под «письменной формой» понимаются также сообщения по телеграфу и телетайпу.

По мнению одних, его следует толковать как означающий, что иные виды сообщений, в частности, переданных по факсу или электронной почтой, по смыслу Конвенции не относятся к письменным сообщениям. Однако при этом отмечается, что когда обязательность соблюдения письменной формы вытекает из норм национального права, этими нормами (а не Конвенцией) определяются и требования к ее соблюдению.

По мнению других, указание в Конвенции на два вида письменных сообщений отнюдь не означает, что тем самым исключена возможность считать таковыми иные виды письменных сообщений, в частности, факсимильные.

Высказано и мнение, что в Конвенции отсутствует решение о знаке равенства между письменной формой и другими (кроме сообщений по телеграфу и телетайпу) сообщениями, передаваемыми иными средствами связи, например, электронной почтой.

В практике МКАС неоднократно встречались случаи заключения договоров международной купли-продажи товаров, регулируемых Венской конвенцией 1980 года, путем обмена факсимильными сообщениями.

Признавалось, что действительность такого договора зависит от того, насколько представленные сторонами доказательства позволяют достоверно установить, что документы (факсы) исходили от соответствующих сторон и совпадало содержание достигнутых сторонами договоренностей об условиях такого договора. Венская конвенция 1980 года содержит указание (п. 1 ст. 7) о том, что при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдении добросовестности в международной торговле. Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года (ст. 34) в качестве основного общего принципа толкования устанавливает, что международный договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте в свете объекта и целей такого договора.

Венская конвенция 1980 года (ст. 11) исходит из того, что не требуется, чтобы регулируемый ею договор купли-продажи заключался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы.

Это общее правило Конвенции соответствует сложившейся в условиях рыночной экономики законодательной и правоприменительной практике в большинстве стран мира. Однако оно противоречило императивным законодательным предписаниям некоторых стран. С тем, чтобы такие страны могли принять участие в Конвенции, в нее были включены ст. 12 и 96. Указанными статьями Конвенции прямо не устанавливается обязательная письменная форма договоров, стороной которых являются субъекты из таких стран. Статьей 96 государству - участнику Конвенции, национальное законодательство которого требует, чтобы договоры купли-продажи заключались или подтверждались в письменной форме, предоставлено право сделать соответствующее заявление. Такое заявление в силу ст. 12 Конвенции парализует действие тех ее положений, которые позволяют совершать договоры не в письменной, а в любой иной форме, если хотя бы одна из сторон договора имеет свое коммерческое предприятие в этом государстве. Этими правилами охватываются также положения статей Конвенции, регулирующие изменение или прекращение договора соглашением сторон, оферту, акцепт или иное выражение намерения.

Статьей 12 Конвенции (последняя фраза) сторонам запрещено именно то, что в ней указано - договариваться об отступлении от нее или изменении ее действия, т. е. о том, что к их договору применимы какие-либо положения Конвенции, допускающие его заключение в иной форме, чем письменная.

Таким образом, обязательность письменной формы заключения договора международной купли-продажи товаров, участником которого является сторона, имеющая свое коммерческое предприятие в государстве, сделавшем заявление на основании ст. 96, определяется косвенно скорректированными предписаниями Конвенции и прямо - национальным законодательством соответствующего государства, применимым к данному договору.

В Венской конвенции 1980 года установлено (ст. 4), что Конвенция не касается, поскольку иное прямо не предусмотрено в ней, действительности самого договора или каких-либо из его положений. Сама Конвенция (последняя фраза ст. 12), как указывалось выше, не содержит прямых предписаний о соблюдении письменной формы сделок, но предусматривает запрет заключения соглашений, допускающих совершение договоров, в отношении которых действует эта статья, в иной форме, чем письменная.

Текст ст. 13 и высказанные в связи с ним мнения в литературе с учетом общих положений Конвенции приводят к следующим выводам. Во-первых, не ст. 13, а национальным правом определяются требования к письменной форме договора, когда ее применение обусловлено не соглашением сторон, а предписаниями императивных норм национального права. Во-вторых, поскольку Конвенция исходит из общего правила о допустимости заключения договора в любой форме, общим принципам Конвенции не соответствовало бы толкование этого ее положения в качестве носящего ограничительный характер, коль скоро иное прямо в нем не указано. В

тексте ст. 13 отсутствует указание на то, что только эти виды сообщений признаются письменными. Употребленное слово «также» не свидетельствует о намерении придать перечню исчерпывающий характер. В-третьих, как справедливо отмечал Д. Хоннольд, в 1980 году, когда принималась Конвенция, иные виды сообщений, в частности, по факсу, еще не были внедрены в практику. Поэтому и не нашли отражения в тексте Конвенции. В-четвертых, в соответствии со ст. 8 Конвенции решающее значение при толковании поведения стороны, в том числе и при заключении договора, придается ее намерениям, известным другой стороне. В то же время прямо предусмотрено, что стороны связаны практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях (п. 1 ст. 9). В-пятых, основополагающим общепризнанным общим принципом Конвенции, как указывалось выше, является соблюдение добросовестности в международной торговле.

При том, что в российском законодательстве неизменно действовало императивное правило об обязательности соблюдения письменной формы внешнеторговых (внешнеэкономических) сделок (ст. 565 ГК РСФСР 1964 года, ст. 165 ОГЗ 1991 года, ст. 162 ГК РФ) и последствиях ее несоблюдения (ст. 45 ГК РСФСР 1964 года, п. 2 ст. 30 ОГЗ 1991 года, п. 3 ст. 162 ГК РФ) модифицировалась формулировка закона, определяющая, что понимается под соблюдением письменной формы.

В ГК РФ (п. 2 ст. 434) признается допустимым обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны договора.

Таким образом, в силу действующего российского законодательства допускается заключение письменного договора путем обмена документами с использованием сообщений по факсу, являющихся одним из видов электронной связи.

Конвенция не содержит указаний, предоставляющих суду возможность признать недействительным на основании ее предписаний контракт по мотиву несоблюдения формы его заключения. Отсутствует в Конвенции и указание на то, что она к письменной форме (из электронных видов связи) относит только сообщения по телеграфу и телетайпу.

Подход МКАС к этой проблеме нашел отражение в приводимом ниже фрагменте из решения по делу № 55/2001, вынесенного 10 июня 2002 года по спору между российской организацией и кипрской фирмой, вытекавшему из контракта международной купли-продажи товаров, регулируемого Венской конвенцией 1980 года. Доводы ответчика о недействительности вышеупомянутых факсимильных сообщений, вносящих изменения в положения контракта, в связи с тем, что они не считаются совершенными в письменной форме, не являются обоснованными. В соответствии с предписаниями Венской конвенции 1980 г. (ст. 4) она не касается действительности самого договора или каких-либо из его положений. Конвенция не содержит и общих принципов, которые могли бы послужить основой для решения вопроса о действительности договора. Как отмечено в Комментарии к Венской конвенции, когда обязательность соблюдения письменной формы вытекает из норм национального права, этими нормами (а не Конвенцией) определяются требования к ее соблюдению. Именно требованиями советского (российского) права к форме внешнеэкономических сделок и было вызвано заявление СССР, сделанное на основании ст. 96 Конвенции, по этому вопросу. На момент подписания сторонами контракта (22.01.99) действовала часть первая ГК РФ, в которой (ст. 162) установлена обязательность соблюдения простой письменной формы в отношении внешнеэкономических сделок. Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Таким образом, факсимильная связь, являющаяся видом электронной связи, прямо предусмотрена российским законодательством в качестве допустимого способа заключения договора в письменной форме». Следовательно, весьма важно проявлять внимательность при определении того, применим ли конкретный международный договор к регулированию соответствующих отношений. Небрежность в этом вопросе совершенно недопустима, поскольку может привести к крайне негативным последствиям. Так, например, в таком авторитетном издании, как журнал для деловых людей «Хозяйство и право», утверждается, что Российская Федерация как правопреемник СССР является участницей Конвенции ООН об исковой давности в международной

купле-продаже товаров 1974 года, в которой установлен срок исковой давности в четыре года. Из опубликованного Секретариатом ООН статуса этой Конвенции по состоянию на 12 мая 1999 года ясно видно, что текст Конвенции 1974 года был подписан Советским Союзом, но не был им ратифицирован и не вступил в силу для СССР. Согласно примечанию «с» с 24 декабря 1991 года РФ продолжает членство СССР в ООН и, начиная с этой даты, несет в полном объеме ответственность по всем правам и обязательствам СССР согласно Уставу ООН и многосторонним договорам, депозитарием которых является Генеральный секретарь.

Таким образом, изложенный подход соответствует предписаниям Конституции РФ (и Федерального закона РФ «О международных договорах Российской Федерации» (ст. 15). Соответствовал он действовавшему ранее Закону СССР 1978 года «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР» (ст. 12). Как в гражданском законодательстве СССР, так и в законодательстве РФ нормы об исковой давности носили и носят императивный характер. Принятие иных правил в международном договоре по этим вопросам было возможно и в настоящее время допустимо только при ратификации такого международного договора в установленном законом порядке.

Следовательно, можно сделать вывод о том, что с точки зрения практики, и с точки зрения теории подчинения договора различным правовым системам, возникают разногласия, которые не приносят положительного результата. Суд сталкивается с большими трудностями, устанавливая и применяя один иностранный правопорядок, когда же таких правопорядков становится несколько, в несколько раз увеличивается трудоемкость процесса. Действительно, договор, так же как и человек, может быть связан с двумя и более государствами. Однако, рассматривая эту проблему, забывают, что любой договор в сфере международного частного права, поскольку в нем имеется иностранный элемент, связан с правопорядками двух и более государств.

Библиографический список

а) официально-документальные издания:

1. Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., М.: 64 С

2. Основы Гражданского Законодательства 1961г.

3. Гражданский Кодекс Российской Федерации, части 1, 2, 3, 4, 2001, М.: 448 С

4. Арбитражный Процессуальный Кодекс Российской Федерации, 2002г., 176 С

5. Федеральный Закон «О международном коммерческом арбитраже», 2002г., 6 С

6. Согласительный регламент МКАС при ТИП, 2001, 18 С.

7. Регламент МКАС при ТПП, 2001, 18 С.

8. Договор между Российской Федерацией и Республикой Индией о взаимной правовой помощи от 27 января 1998 года,

Международное право, сборник документов, М.: Юридическая литература, 2000, 816 С.

9. Соглашение между Торгово-Промышленной Палатой Российской Федерации и Китайской коммерческой арбитражной ассоциацией (Москва-Пекин, 08 сентября 1995 года), Международное право, сборник документов, М.: Юридическая литература, 2000, 816 С.

10. Соглашение относительно применения Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже ETS № 042 (Париж, 17 декабря

1962), Международное право, сборник документов, М.:, Юридическая литература, 2000, 816 С.

11. Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ, Международное право, сборник документов, М.: Юридическая литература, 2000, 816 С.

12. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (Комиссия ООН по праву международной торговли, 21 июня 1985г), Международное право, сборник документов, М.:, Юридическая литература, 2000, 816 С.

13. Брюсельская Конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров (27 сентября 1968г), Международное право, сборник документов, М.: Юридическая литература, 2000, 816 С

б) научная литература:

1. Ануров В.Н. Юридическая природа международного Коммерческого Арбитража. М.: 2000, 187 С.

2. Ануфриева Л.П. Международное частное право. М.: 2001, С. 223- 228.

3. Бардина М.П. Некоторые аспекты проблемы недействительности внешнеэкономических сделок. Международное частное право. М.: 2000, 72 С.

4. Бардина М.П., Зименкова О.А. Международный коммерческий арбитраж: правовое регулирование сделок и судебная практика. Международное публичное и частное право, № 4, 2003, С. 24-28.

4. Бержель Ж.Л. Общая теория права. М.: 2000. 533 С.

5. Богуславский М.М., Светланова А.Г. Международное частное право. М.: 2000, С. 97, 89, 178.

6. Богуславский М.М. Проблемы международного частного права. М.: 2001, 100 С.

7. Вольф М. Международное частное право. М.: 1948, 345С.

8. Дмитриева Г.К. Международное частное право. М.: 2000, 430 С.

9. Зименкова О.Н. Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика. Международный публичное и частное право, № 5, М.: 2002, 48 С.

10. Зыкин А.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: 1998г., 231 С.

11. Исаад М. Международное частное право. М.: 1989, 107 С

12. Карабельников Б.Р. Обзор практики МКАС при ТПП за первое полугодие 2002., Законодательство №11, 2002, Ст. 1234.

13. Комаров А.С. Некоторые вопросы Lex Mercatoria в качестве применимого права, Законодательство № 11, 2002, Ст. 1236

14. Комаров А.С. Принципы международных коммерческих договоров/ перевод с английского/ Международный центр финансово-экономического

развития, М.: 1996, 78 С.

15. Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. Харьков, 1995, 340 С.

16. Лебедев С.Н. Международное сотрудничество в области Международного Коммерческого Арбитража. М.: 1979, 128 С.

17. Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа. М.: 1972, 370 С

18. Лунц Л.А. Курс Международного частного права. Особенная часть.М.: 1975, 348 С.

19. Лунц Л.А. Международное частное право. В 3-х томах. T.I M.:, 1973,285 С.

20. Минаков А.И. Арбитражное соглашение и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М.: 1985, 334 С.

21. Мосс Д.К. О теории «делокализации». Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М.: 1996, 84 С

22. Нешатаева Т.Н., Дмитриева Г.К. Международное частное право. М.: 2000, 358 С

23. Нешатаева Т.Н. Третейский суд, юридическая природа: вопросы теории и практики. М.: 2000, 120 С

24. Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М.: 1999, 81 С

25. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве. Московский журнал Международного права. № 2, 1992, 158 С