Незаконная банковская деятельность: характеристика состава

Заключение

Проведенное исследование позволяет сформулировать полученные выводы.
В качестве объекта незаконной банковской деятельности следует рассматривать общественные отношения, складывающиеся в сфере осуществления законной банковской деятельности. Предметом преступления является имущественные интересы пострадавших граждан, организаций, государства
Объективная сторона незаконной банковской деятельности представлена законодателем в виде совершения двух альтернативных действий. При квалификации объективной стороны следует учитывать, что рассматриваемый состав преступления является специальным по отношению к незаконному предпринимательству. Обязательным признаком выступает причинение вреда крупного или особо крупного.

...

Содержание


Введение 3
Глава 1. Объективные признаки незаконной банковской деятельности 5
1. Объект и предмет преступного посягательства при незаконной банковской деятельности 5
2. Объективная сторона незаконной банковской деятельности 9
Глава 2. Субъективные признаки незаконной банковской деятельности 18
1. Субъект преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ 18
2. Субъективная сторона незаконной банковской деятельности 22
Заключение 25
Список использованной литературы 27

Введение

В ситуации структурного кризиса в экономике России все большая роль в государственном управлении отводится мегарегулятору финансовых отношений – Банку России (ЦБ РФ). Борьба Центрального банка с недобросовестными банками привела к оттоку финансовых потоков в небанковские кредитные учреждения (микрофинансовые организации, ломбарды, потребительские кооперативы и т.п.). В условиях «сжатия» кредитного рынка предложений небанковские организации пытаются извлечь дополнительные для себя дивиденды, преступая зачастую границы законной предпринимательской деятельности. Специальным составом по отношению к незаконной предпринимательской деятельности относится незаконная банковская деятельность.

Таким образом, решая вопрос о квалификации совершенных деяний, суд ограничился определением субъекта данного преступления, не углубляясь в различия объективной стороны состава преступления незаконной банковской деятельности и смежных с ним составов, что послужило основанием квалифицировать действия подсудимых как осуществление незаконного предпринимательства, то есть осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии10.
Применительно к деятельности ломбарда (принимающего вклады от населения) можно заключить, что в ст. 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность) установлена ответственность за совершение незаконной по форме деятельности, т.е. привлечение денег населения во вклады (банковская операция), которая при соблюдении установленных законом правил и требований являлась бы правомерной. В связи с этим, преступлением не являются невклады (обычные займы), а также гражданско-правовые сделки с гражданами-потребителями в рамках уставной деятельности ломбарда, направленные на получение прибыли, из результата которых и формируется совокупный доход (прибыль) ломбарда. В случае осуществления деятельности, незаконной по сути, но законной по форме (т.е. через притворные договоры займа), налогообложению подлежит доход (прибыль), полученный в результате разницы процентов от совершения финальных сделок кредитования c гражданами-потребителями и неразрешенных гражданско-правовых сделок (вкладов) с населением, причем независимо от последующего их признания недействительными.
Банковская деятельность (банковская операция) становится преступной только при достижении определенного уровня или размера ущерба, величина которых предусмотрена в примечании к ст. 169 УК РФ. То есть деяние, предусмотренное ст. 172 УК РФ, при наличии всех признаков незаконной банковской деятельности в данном случае не будет считаться преступлением, если отсутствуют последствия в виде причинения реального ущерба третьим лицам по своей совокупности на сумму более 2 млн. рублей.
Вместе с тем закон не содержит никаких указаний о том, в чем конкретно, кроме, например, неуплаты налогов государству, может выражаться ущерб от незаконной банковской деятельности, оставляя решение этих вопросов на усмотрение правоприменителя с учетом конкретных обстоятельств дела. Так, по мнению А. И. Рарога, последствия преступления принято делить на две группы: материальные и нематериальные. Первые, в свою очередь, подразделяются на имущественный вред (ущерб) и физический вред.
Во вторую группу входит моральный вред11. Но большинство исследователей экономических преступлений приходят к выводу, что при незаконной банковской деятельности понятие крупного ущерба не может включать в себя причинение вреда здоровью граждан12, так как «законодатель при конструировании ст. 172 УК РФ использовал термин «крупный ущерб», который в теории уголовного права и на практике понимается как имущественное последствие преступления, в отличие от понятия «тяжкие последствия», которые могут быть образованы как материальным ущербом, так и причинением физического вреда13.
В связи с этим, исчисление материального ущерба, причиненного конкретным преступлением, предусмотренным статьей 172 УК РФ, необходимо начинать с определения размера причиненных убытков по правилам ст. 15 ГК РФ.
Таким образом, если ущерб государству может состоять в неуплате налогов на сумму, превышающую 2 млн. руб., то ущерб гражданам или юридическим лицам может состоять в реальных потерях, которые понесли физические и юридические лица в результате совершения незаконных банковских операций. Причем потери (ущерб) должны быть не предполагаемыми, а реальными и на сумму не менее 2 млн. руб. Реальность потерь означает, что следователь должен доказать, что полученные средства по договору займа или вклада последний сознательно не вернул или доподлинно уже не сможет вернуть по причине, например, их присвоения или растраты. Однако подобные факты доказываются только с помощью специальных финансово-бухгалтерских экспертиз.
Вторая величина, с которой уголовный закон связывает наступление уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность – это извлечения дохода в крупном либо особо крупном размере. Как в налоговом, так и в гражданском законодательстве нет единого определения и мнения о том, что является доходом вообще. Уголовным законодательством также не раскрывается понятие «доход», что приводит в свою очередь к проблемам, при его определении и подсчете.
Применительно к ст. 172 УК РФ четко не определено, что является извлекаемым доходом: общая полученная виновным сумма в денежной или натуральной форме или только прибыль (прирост). При этом за незаконную банковскую деятельность, сопряженную с извлечением дохода в особо крупном размере, предусмотрено более строгое наказание по сравнению с ч. 1 ст. 172 УК РФ, в то время как причинению особо крупного ущерба третьим лицом законодатель не придает никакого квалифицирующего значения.
В следственной и судебной практике тоже сложились существенные противоречия в трактовке понятия «доход» по уголовным делам о незаконном предпринимательстве и незаконной банковской деятельности (ст. ст.ст. 171,172 УК РФ). Например, судебные органы Красноярского края доходом признают разницу между суммой, полученной от сделки, и произведенными при ее осуществлении затратами, т.е. используют категорию чистого дохода. Иные суды при определении размера дохода учитывают и другие расходы, связанные с предпринимательской деятельностью лиц (транспортные, складские), т.е. фактически вместо дохода вменяют лишь его часть, т.е. прибыль. Оренбургский и Челябинский областные суды, наоборот, предлагают в данном случае руководствоваться понятием совокупного общего дохода, полученного лицом, осуществляющим незаконную предпринимательскую деятельность без вычета произведенных расходов, т.е. применяют экономическую категорию «валовый доход»14.
Рассматривая незаконную банковскую деятельность, объективная сторона которого заключается в нарушении лицензионных требований и условий, предъявляемых к конкретному виду деятельности, необходимо исходить из того, что привлечение к уголовной ответственности возможно только после установления факта причинения реального, а не предполагаемого, ущерба (в данном случае, хотя бы невозврата денежных средств заимодавцам) либо установления факта извлечения дохода в крупном размере, то есть свыше 9 млн. руб., непосредственно гражданином, а не юридическим лицом, которым он руководит, поскольку субъектом преступления в соответствии с уголовным законодательством является физическое, а не юридическое лицо.
Законодатель определил, что под крупным ущербом признается ущерб, превышающий 2 млн. руб., а особо крупный размер – 9 млн. руб. (примечание к ст. 170.2 УК РФ).
Например, при совершении незаконных банковских операций ломбард заключает договоры вклада с гражданами-неучастниками ломбарда, то момент причинения крупного ущерба может возникнуть только после заключения договора с пострадавшим (гражданин, организация), получения от него конкретных денежных средств во вклад и не позже установления либо факта их невозврата (либо фактической невозможности их возврата, например в силу того, что деньги сознательно растрачены или присвоены), либо факта получения ломбардом процентов в совокупности 9 млн. рублей и более.
Незаконная банковская деятельность является специальной нормой по отношению к незаконному предпринимательству.
По мнению суда, разъяснившего порядок применения ст. 172 УК РФ УК РФ, ответственность по указанной норме наступает за преступления, совершенные в сфере банковской деятельности, когда сама эта деятельность осуществляется руководителями кредитных организаций без разрешения и регистрации. Субъектами данного преступления являются учредители кредитной организации и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер.
Как счел суд, в рассматриваемом случае использование подсудимыми отдельных признаков банковской организации в своей преступной схеме, в том числе выполнение ими функций по достижению соглашения, характерных для деятельности банков, сообщение клиентам реквизитов счетов для перевода денежных средств, получение комиссионного вознаграждения за эти действия, само по себе не могло быть квалифицировано как незаконная банковская деятельность, поскольку отсутствовал один из обязательных элементов состава преступления - субъект. Преступление было совершено группой граждан, а не сотрудниками банка непосредственно, в рамках их банковской деятельности.
Кроме того, деятельность, связанная с обналичиванием денежных средств посредством заключения фиктивных договоров, запрещена законом, в связи с чем осужденные не имели и не могли иметь лицензии на указанную деятельность, а для совершения преступления использовали привычную для всех схему перечисления денежных средств в банк и получения денежных средств в другом банке со счетов с использованием фиктивных хозяйственных договоров с подставными фирмами, заключенных с клиентами от имени номинальных директоров этих фирм.
В этой связи суд согласился с судом нижестоящей инстанции, который отметил, что деятельность группы граждан, совершенная хотя и с использованием отдельных реквизитов, образовывала состав преступления - незаконное предпринимательство, а не незаконную банковскую деятельность, которая является специальным составом по отношению к незаконному предпринимательству15.
Таким образом, объективная сторона незаконной банковской деятельности представлена законодателем в виде совершения двух альтернативных действий. При квалификации объективной стороны следует учитывать, что рассматриваемый состав преступления является специальным по отношению к незаконному предпринимательству. Обязательным признаком выступает причинение вреда крупного или особо крупного.
Выявлено, что действующее законодательство не закрепляет понятия «банковская деятельность» и «доход», что приводит в свою очередь к проблемам, при квалификации деяния, определении и подсчете ущерба.
Глава 2. Субъективные признаки незаконной банковской деятельности
§ 1. Субъект преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ
В качестве субъекта преступления выступает лицо, которое может нести уголовную ответственность при совершении им неосторожно или умышленно общественно опасного деяния, которое предусмотрено уголовным законом. Статья 19 УК РФ закрепляет, что уголовную ответственность несут только вменяемые физические лица, который достигли определенного возраста. Вменяемое лицо от невменяемого отличает способность правильно понимать и оценивать фактическую сторону и значимость своих поступков и при этом осознанно руководить своей волей и действиями отличает вменяемое лицо от невменяемого.
В качестве субъекта незаконной банковской деятельности могут выступать руководители организаций, поскольку банковскую деятельность могут осуществлять только организации.
Граждане, индивидуальные предприниматели не могут заниматься банковской деятельностью в соответствии с законодательством, исходя из чего, можно сделать вывод, что они не могут выступать субъектами анализируемого преступления16. Если исходить из того, что в качестве субъекта выступают руководители организации, незаконно ведущей банковскую деятельность, то можно сказать, что на практике субъект будет всегда совершеннолетним.
Уголовное законодательство предусмотрело по данному составу преступления, что ответственность будет возникать с 16 лет, т.е. по общей норме УК РФ.
В качестве субъекта незаконной банковской деятельности могут быть привлечены не только граждане РФ, но и иностранные граждане, лица без гражданства, которые осуществляют деятельность, предусмотренную диспозицией ст. 172 УК РФ.
Специальным субъектом незаконной банковской деятельности будут являться не только руководители кредитных организаций, но и лица, на которых возлагается обязанность производить необходимые действия для выполнения законных банковских операций (руководители коммерческих организаций).
На практике достаточно часто возникают вопросы, связанные с правильностью определения субъекта анализируемого преступления. Можно привести несколько примеров из материалов судебной практики.
Так, по мнению суда, разъяснившего порядок применения п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ, в качестве субъекта преступления в виде осуществления банковской деятельности (банковских операций) без регистрации организованной группой, сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере, может выступать только лицо, обладающее реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций, то есть соответствующие должностные лица (руководители) кредитных организаций, банков и небанковских кредитных организаций или их учредители17.
Другой суд, при рассмотрении уголовного дела указал, что по смыслу ст. 172 УК РФ и п. 9 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» субъектами преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 172 УК РФ, являются учредители кредитных организаций и руководители исполнительных органов, в том числе и главный бухгалтер, к которым, как это следует из материалов дела, осужденные не относились.
Как пояснил суд, в рассматриваемом случае использование осужденными отдельных признаков банковской организации в своей преступной схеме, а именно выполнение ими функций по достижению соглашения, характерных для деятельности банков, сообщение клиентам реквизитов счетов для перевода денежных средств, получение комиссионного вознаграждения за эти действия, само по себе не могло быть квалифицировано как незаконная банковская деятельность, поскольку один из обязательных элементов состава преступления - субъект преступления - отсутствовал. По смыслу ст. 172 УК РФ ответственность по указанной норме наступает за преступления, совершенные в сфере банковской деятельности, когда сама эта деятельность осуществляется руководителями кредитных организаций без разрешения и регистрации18.
Вопрос субъекта преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, также являлся поводом для обращения в Конституционный Суд Российской Федерации, в котором «заявитель указывала на то, что ст. 172 УК РФ позволяет привлекать к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность лицо, не являющееся работником кредитной организации, которое не может быть субъектом данного преступления. Конституционный Суд в Определении от 17 июля 2014 г. № 1743-О воспроизвел ранее выработанную позицию, указывая на взаимосвязь положений ст. 172 как с другими нормативными актами, так и с нормами Общей части УК РФ, определяя субъектом данного преступления общего субъекта»19.
До декабря 2003 года20 законодатель выделял еще один квалифицирующий признак - совершение преступления лицом, ранее судимым за незаконную банковскую деятельность. Данный признак подчеркивал особую опасность совершения преступления, совершенного лицом, уже привлекавшего к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность. Такой признак в принципе нарушает систему уголовного права. В качестве отягчающего обстоятельства УК РФ в ст. 63 предусматривает рецидив преступления.
Так, например, группа лиц была осуждена по ст. 171 УК РФ за незаконное предпринимательство, а не за незаконную банковскую деятельность. В связи с тем, что преступление было совершено не сотрудниками банка, а группой граждан, хотя и с использованием отдельных реквизитов банковской деятельности, но должно квалифицироваться как незаконное предпринимательство, а не незаконная банковская деятельность, которая является специальным составом по отношению к незаконному предпринимательству21.
Таким образом, дополнительно указывать в качестве квалифицирующего признака совершение лицом аналогичного преступления нет необходимости. Законодатель отказался от нормы, которая закрепляла фактически рецидив преступления, поскольку это противоречит принципам уголовного права.
Итак, в настоящее время законодатель предусмотрел, что субъектом будет выступать вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет. Практика подтверждает, что субъектом может выступать только лицо, обладающее реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций, то есть соответствующие должностные лица (руководители) кредитных организаций, банков и небанковских кредитных организаций или их учредители.

§ 2. Субъективная сторона незаконной банковской деятельности
Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной виной в виде прямого умысла по отношению к указанным в диспозиции действиям, а также прямым или косвенным умыслом по отношению к последствиям в виде причинения крупного ущерба (убытков) гражданам, организациям или государству.
Субъективная сторона преступления характеризует внутреннее, психическое отношение правонарушителя к противоправному деянию и его последствиям. Основным признаком субъективной стороны правонарушения выступает вина, т.е. психическое отношение лица к собственным действиям и их последствиям. Вина может проявляться в двух формах - умысел и неосторожность. Указанные формы вины характеризуются различным соотношением волевых и интеллектуальных моментов, которые определяют внутреннее отношение лица к содеянному и его последствиям.
Прямому умыслу свойственны следующие признаки:
1. Человек понимает и осознает всю степень общественной опасности своего деяния, он отдает отчет в своих действиях, понимая и оценивая не только фактическую сторону происходящего, но и вредность своего поведения для общественных отношений. В некоторых случаях на практике отмечалось, что лицо не осознает общественную опасность деяния, но при этом отлично понимает его фактические обстоятельства.
2. Человек предвидел возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий своих действий. Иными словами, человек осознает общественную опасность своего преступного деяния и предвидит последствия, к которым приведет такое действие.
3. Наличие желания наступления общественно опасных последствий, т.е. человек прилагает усилия для того, чтобы наступили такие последствия.
Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично.
Иными словами, при совершении незаконной банковской деятельности лицо осознает, что совершает банковские операции без регистрации, без разрешения (лицензии), либо с нарушением лицензионных требований и условий, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желает их наступления в части извлечения дохода в крупном размере. В отношении причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству лицо осознает общественную опасность своих действий (бездействия), предвидит возможность наступления общественно опасных последствий и сознательно допускает эти последствия, либо относится к ним безразлично.
Незаконное предпринимательство совершается с прямым умыслом. Законодатель не предусмотрел в качестве квалифицирующих признаков мотив и цели преступления, но можно предполагать, что действия будут носить корыстный характер.
Часть 2 ст. 171 УК РФ в качестве квалифицирующих признаков рассматривает совершение деяния организованной группой, а также совершение с извлечением доходов в особо крупных размерах.
Совершение деяния организованной группой как квалифицирующий признак характеризует объективную сторону преступления, т.к. закрепляет способ совершения.
В соответствии со ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Можно заключить, что все участники организованной группы стремились к незаконному извлечению доходов в крупном размере либо сознательно допускали последствия в виде крупного ущерба. Поэтому каждому лицу из этой группы должны инкриминироваться все наступившие последствия в совокупности, а не в долевом соотношении, если преступление доведено до конца и если не было эксцесса исполнителя преступления.