ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Объектом настоящего исследования являются общественные отношения, регулируемые правом, возникающие при осуществлении рекламной деятельности.
Предметом исследования выступает правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации.
Цель данной дипломной работы – анализ рекламной деятельности, анализ и выявление правовых критериев понятия «реклама», критериев отличия рекламной информации от некоторых иных видов информации, анализ судебной практики, выявление недостатков правового регулирования, для создания основы по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики в сфере рекламной деятельности.
...

Содержание
Введение…………………………………………………………………………...4
1. Рекламная деятельность как объект правового регулирования…................................................................................................7
1.1. Развитие и современное состояние правового регулирования рекламы в России………………..................................7
1.2. Понятие, сущность рекламы и рекламной деятельности..........................................................................................18
2. Правовое регулирование рекламы и требования, предъявляемые к ней…......……………………………………………………………………...31
2.1. Понятие и правовой статус субъектов рекламной деятельности…………………………………………………………..31
2.2. Виды рекламы. Общие и специальные требования к рекламе………………………………………………………………...41
3. Проблемы правового регулирования рекламы и пути их решения………………………………………………………………………69
3.1. Проблемы разграничения рекламы и отдельных видов информации…………………………………………………………...69
3.2. Пути совершенствования законодательства о рекламе………………………………………………………………...86
Заключение……………………………………………………………………….91
Список использованных источников и литературы…………………………...95

+

5) и др. реклама.
7. Гражданско-правовая классификация:
1) реклама – приглашение делать оферты;
2) реклама – публичная оферта;
3) реклама, не являющаяся офертой47.
Представленная классификация позволяет выделить особенности и показать содержание правового регулирования как рекламы в целом, так и отдельных ее видов. При этом некоторые основания данной классификации и соответственно разновидности рекламы вытекают напрямую из Закона о рекламе, который не просто закрепляет формы и способы распространения рекламы, но и устанавливает требования к ним. Но надо отметить, что наряду со специальными требованиями, присущими конкретным видам рекламы, закон устанавливает и общие правила, которые обобщенно выражают требования государства и общества к любой рекламной информации, независимо от форм,способов ее распространения. Следует отметить, что в ранее действовавшем Законе о рекламе 1995 г., наряду с общими требованиями к рекламе, в отдельных статьях раскрывались признаки недобросовестной, недостоверной, неэтичной, заведомо ложной и скрытой рекламы. Сейчас закон отказался от такого подхода и использует следующую конструкцию в ст.5: общее требование к рекламе заключается в том, что она должна быть добросовестной и достоверной. А далее раскрываются признаки недобросовестной и недостоверной рекламы, а также закрепляется, какой не должна быть реклама и что в ней не допускается.
Итак, во-первых, реклама должна быть добросовестной. В соответствии с п.2 ст. 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая:
1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Так, Арбитражный суд Новосибирской области (далее – АС Новосибирской области) рассмотрел дело по заявлению ООО «Сибирский источник-1» и ООО «Торговый дом «Сибирский источник» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – УФАС по Новосибирской области) о признании решений, предписаний недействительными48. Суд установил, что на нескольких радиостанциях г.Новосибирска были размещены рекламные аудиоролики следующего содержания: 1) «Почему все больше людей выбирают питьевую воду «F….»? Это натуральная вода, а не искусственная. При этом она высшей категории качества. «F….» не просто чистая, она полезная. Я доверяю ей здоровье своей семьи. Это вкусная водичка. Понимая разницу, выбираем «F…». Для вас каждый день, домой и в офис…»; и 2) «Понимая разницу, мы, не задумываясь, выбираем: натуральную шубу, а не искусственную, утку по пекински, а не пластмассового утенка в яблоках. А какую воду мы выбираем: натуральную или глубокоочищенную. Разница очевидна. Понимая разницу, выбираем «F…». Натуральная вода «F…» . Также в сети Интернет были размещены статьи аналогичного рекламного содержания. Вышеуказанная реклама размещалась с нарушением п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона рекламе. В рассматриваемых рекламных аудиороликах проводится сравнение воды высшей категории с водой, которая может быть как высшей, так и первой категории. К воде различных категорий предъявляются различные требования. Для воды первой и высшей категории установлены различные гигиенические нормативы состава и свойств. В рассматриваемых рекламных аудиороликах представлены сравнения воды «натуральная» - «глубокоочищенная», что также является некорректным, т.к. глубокоочищенная вода - это такая же натуральная вода, прошедшая определенный способ очистки (разрешенный к применению на территории РФ). При этом, натуральная вода марки «F… Spring» также проходит определенный этап очистки. Используемое в рассматриваемых рекламных роликах противопоставление «натуральная, а не искусственная», «не просто чистая, она полезная» также является неточным на основании следующего. «Натуральная вода» и «искусственная» (под которой понимается глубокоочищенная и искусственно минерализованная (кондиционированная) вода также в соответствии с Техническими условиями) имеют различные технологии водоподготовки. При этом обе технологии водообработки относятся к питьевой воде и разрешены законодательством РФ. Таким образом, суд также признал рекламу недобросовестной и отказал в удовлетворении требований. Данное судебное решение наглядно демонстрирует, каким образом в рекламе может осуществляться некорректное сравнение товара.
2) Порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. Следует отметить, что данный признак недобросовестной рекламы, как правило, применяется антимонопольными органами, арбитражными судами в совокупности с установленными в законе специальными требованиями в отношении рекламы той или иной продукции, как правило, алкогольной или табачной. Так, Арбитражный суд Омской области рассмотрел дело по заявлению ЗАО «Астор» к Омскому УФАС России об обжаловании постановления о привлечении к административной ответственности49. Суд установил, что ЗАО «Астор» была размещена на рекламных конструкциях в г.Омске реклама алкогольной продукции – водки «ХАСКИ», посредством изображения средств индивидуализации данного товара. Исследовав и оценив обстоятельства по делу, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд пришел к выводу, что заявленные ЗАО «Астор» требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. В п. 3 ч. 2 статьи 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. Согласно пункту 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Оспаривая законность постановления Омского УФАС России, ЗАО «Астор» указывает на то, что: 1) рекламные обозначения не содержат прямого указания на алкоголь (отсутствует слово «водка»); 2) слово «ХАСКИ» является товарным знаком не только алкогольной продукции. Однако, ссылка ЗАО «Астор» на то, что размещенные на баннерах рекламные обозначения не содержат прямого указания на алкоголь, а слово «ХАСКИ» является товарным знаком не только алкогольной продукции, опровергается собранными по делу доказательствами и является голословной. На рекламных конструкциях была размещена реклама с надписью «ХАСКИ» и отпечатком собачьей лапы, свидетельствующей о принадлежности к алкогольному бренду – водка «ХАСКИ». Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара. Как следует из материалов дела, логотипом «ХАСКИ» с изображением отпечатка собачьей лапы маркируется алкогольная продукция. Элементы изобразительного и графического оформления наружной рекламы (баннер) полностью совпадают с элементами этикетки водки «ХАСКИ» с изображением отпечатка собачьей лапы, реализацию которой осуществляет ЗАО. Указанная реклама призвана вызывать интерес потребителей именно к алкогольной продукции, а не к иному товару исключительно из-за конкретного логотипа. Заявитель не представил доказательств того, что этот же логотип (надпись «ХАСКИ» с отпечатком собачьей лапы) используется при производстве каких-либо иных товаров (оказании услуг), помимо алкогольных напитков: представленный ЗАО рекламный проспект краски «ХАСКИ», зарегистрированной торговой марки иного ЗАО, не подтверждает позицию ЗАО «Астор», т.к. на логотипе краски указано «HUSКY®» с изображением мордочки собаки, что не идентично логотипу водки «ХАСКИ» с изображением отпечатка собачьей лапы. Таким образом, на основании данного решения суда, можно сделать вывод, что данный признак позволяет в основном признавать недобросовестной рекламу алкогольной продукции, табака, которая распространяется под видом иных товаров, как правило, конфет, питьевой воды, парфюма, имеющих общий товарный знак или схожее внешнее оформление. Надо отметить, что это новелла законодательства о рекламе, ранее такого признака не существовало и как следствие, было большое количество подобной рекламы.
4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. Признаки недобросовестной конкуренции закрепляются в ст.14 ФЗ «О защите конкуренции»50.
Во-вторых, реклама должна быть достоверной. Реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, является недостоверной. В ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе перечисляются сведения, не соответствие которых действительности влечет за собой признание рекламы недостоверной. Признание рекламы недостоверной – наиболее частое основание по которому соответствующие субъекты признаются нарушившими законодательство о рекламе. Так, например, Новосибирским УФАС России в период с 26.01.2011г. по 17.08.2011г. было рассмотрено 27 дел по признакам нарушения Закона о рекламе51. Из них в 16 случаях суть нарушения выразилась в недостоверной рекламе. То есть это 59,2 % рассмотренных в указанный период дел. При этом в 8 делах из 16 (50%) – не соблюдался п.2 ч.3 ст. 5, по которому недостоверной признается реклама, содержащая несоответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления и т.д. Имеются по 1 делу нарушения, выразившиеся соответственно в несоблюдении п. 1 ч. 3 ст.5 – недостоверной признается реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; и п.3 ч.3 ст. 5 – недостоверной признается реклама, содержащая несоответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока. Имеются дела, в которых наряду с указанными пунктами нарушения проявились в несоответствии действительности сведений о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара (п. 4 ч. 3 ст. 5) и об изготовителе или о продавце рекламируемого товара (п. 20 ч. 3 ст. 5).
Следует отметить, что перечень сведений, которые должны соответствовать действительности, в Законе о рекламе 2006г. существенно расширен по сравнению с аналогичным перечнем Закона о рекламе 1995 г. в связи с массовыми случаями распространения недостоверной информации о проведении стимулирующих лотерей, конкурсов, основанных на риске игр, изготовителях и продавцах товаров.
Также, из анализа судебной и административной практики следует, что в основном реклама признается одновременно недобросовестной и недостоверной. Арбитражный суд Сахалинской области рассмотрел дело по заявлению ООО Тур – бизнес клуб «АМИСТ» к УФАС по Сахалинской области об оспаривании решения административного органа52. Судом было установлено, что в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе УФАС установлено распространение рекламы следующего содержания: «www.amist.ruТурция 462 – 888 Лучший туроператор Амист Тур – бизнес Клуб нам 10 лет». Суд отказал в удовлетворении требований ООО, указав, что в соответствии со ст. 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недобросовестной признается реклама, которая, в том числе, содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе, о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Из материалов дела следует, что в распространяемой рекламе на рекламных щитах словосочетание «Лучший туроператор» свидетельствует о превосходстве общества над другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность по оказанию туристических услуг. Вместе с тем, поскольку в рекламе не приведены критерии проведения сравнения, невозможно установить обоснованность того, что общество действительно является лучшим оператором. В отсутствие указания критерия такого сравнения создается впечатление, что рекламируемый товар обладает заявленным преимуществом по всем критериям, что является нарушением требований п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе (недобросовестная реклама). Заявление о преимуществах, в том числе, формулировка, содержащая прилагательное в превосходной степени «лучший», должны иметь документальное и фактическое обоснование. В данной рекламе такое обоснование отсутствует, что является нарушением п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе (недостоверная реклама).
Но из всего сказанного выше нельзя сделать вывод, что сравнение в рекламе не допускается. Сравнительная реклама может быть, и она часто используется, однако должна носить правдивый характер. Сравнение может носить характер позитивный (когда свой продукт столь же хорош, что и чужой) и негативный (когда свой товар превозносится по сравнению с конкурирующим продуктом). Однако обязательным условием соответствия такого сравнения закону должна быть истинность приводимых сведений о собственных товарах и о чужих товарах. Если сравнительная реклама способна вызвать неверные представления у потребителей по поводу предлагаемого товара, она будет рассматриваться как ненадлежащая. Необходимо, чтобы потребитель был правильно информирован и объективно имел право свободного (осознанного) выбора предлагаемых товаров и услуг. Применительно к использованию в рекламе терминов в превосходной степени, например утверждений о «самом», «лучшем», «абсолютном», «единственном», «№ 1» и тому подобных, действует презумпция несоответствия действительности таких терминов в превосходной степени и утверждений, если рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства. При этом использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию53. Можно сделать вывод, что нынешнее законодательство о рекламе выбрало концепцию ужесточения требований к надлежащей рекламе, в целях большего дисциплинирования субъектов рекламных отношений.
Представляется нецелесообразным перечислять и давать характеристику всем общим требованиям к рекламе, которых довольно значительное количество, однако не все из которых реализуются на практике. Помимо, проанализированных выше требований, можно остановиться еще на нескольких, наиболее интересных и актуальных с точки зрения современной действительности. Так, ч. 6 ст.5 Закона о рекламе запрещает использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. К сожалению, на улицах нашего города все чаще можно увидеть множество рекламных плакатов, которые можно считать если не аморальными, то пошлыми. Создатели такой рекламы ни капли не задумываются о последствиях, создавая неэтичную рекламу в погоне за прибылью. В г.Новосибирске уже не одна рекламная кампания имела место, отличающаяся своей двусмысленностью и скрытым подтекстом. Чаще всего этим отличается так называемая, тизерная реклама, о которой уже немного говорилось выше. Ее суть в том, чтобы запустить рекламную кампанию, состоящую не менее чем из двух этапов. На первом – интригующий слоган, словосочетание и т.п. без указания наименования рекламодателя, на последующих этапах – раскрытие информации. В пример указанной рекламы можно привести рекламную кампанию 2011 года одного из новосибирских интернет-провайдеров, в которой для словесной иллюстрации особенности продукта «Каждый месяц скорость интернета растет, а цена падает» были использованы предложения с определенным подтекстом, сопровождающиеся соответствующими изображениями. В 2012 году на улицах города появилась реклама обувной компании с еще более откровенными фразами, которые как впоследствии оказалось, относились к товарам данной компании и подчеркивали то, что большинство материалов, из которых производится продаваемая ими обувь являются натуральными. Однако, как бы потребитель не оценивал аналогичную рекламу, назвать в полной мере ее неэтичной невозможно, пока она не будет признана таковой соответствующими органами.